HR, 18-02-1994, nr. 8388

HR, 18-02-1994, nr. 8388

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑02‑1994

Inhoudsindicatie

-

18 februari 1994

Eerste Kamer

Rek.nr. 8388

Br.

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

COPO B.V.,

gevestigd te Vogelenzang, gemeente Bloemendaal,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: Jhr.Mr. J.L.R.A. Huydecoper,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 9 oktober 1991 ter griffie van het Kantongerecht te Amsterdam ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie - verder te noemen: Copo - zich gewend tot de Kantonrechter aldaar met verzoek de huurprijs van de flatwoning, staande en gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], met ingang van 1 september 1989 vast te stellen op f 3.065, -- per maand exclusief bijkomende kosten.

Nadat verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft de Kantonrechter bij beschikking van 11 maart 1992 de Huurcommissie in het ressort [plaats] verzocht ingevolge het bepaalde in art. 3 lid 1 sub h van de Wet op de huurcommissies nadere inlichtingen te verschaffen. Bij beschikking van 13 januari 1993 heeft de Kantonrechter de huurprijs van voormelde woning met ingang van 1 september 1989 vastgesteld op. f 2.300,81 per maand, exclusief bijkomende kosten.

Tegen deze beschikking heeft Copo hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam.

Bij beschikking van 9 juni 1993 heeft de Rechtbank Copo niet ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep.

De beschikking van de Rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de Rechtbank heeft Copo beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

(i) [verweerder] huurt van Copo een flatwoning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Eind juli 1989 heeft hij aan Copo voorgesteld de huurprijs van f 3.065, -- (exclusief bijkomende kosten) per maand met ingang van 31 augustus 1989 te verlagen tot f 1.595,79 per maand (exclusief bijkomende kosten) .

(ii) Copo heeft met dat voorstel niet ingestemd, waarna [verweerder] zich op de voet van art. 23 Huurprijzenwet woonruimte (HPW) heeft gewend tot de Huurcommissie in het ressort [plaats] met het verzoek uitspraak te doen over de redelijkheid van voormeld voorstel.

(iii) De Huurcommissie heeft bij uitspraak van 14 mei 1991, aan partijen verzonden op 8 augustus 1991, beslist dat het voorstel niet redelijk is en dat "redelijk is een huurprijs van f 2.300,81 per maand (exclusief bijkomende kosten) met ingang van 1 september 1989, op grond van een woningkwaliteit van 298 punten".

(iv) De Huurcommissie is tot die uitspraak gekomen op grond van overwegingen welke kort kunnen worden samengevat als volgt:

- van toepassing is punt 5 van de toelichting bij Bijlage III bij het Besluit huurprijzen woonruimte, waarin is bepaald dat bij woonruimten met een puntentotaal van meer dan 250 en een geldende huurprijs hoger dan de maximaal redelijke huurprijs bij een puntentotaal van 250 een afwijkende huuraanpassing kan plaatsvinden, indien het huurpeil van vergelijkbare woonruimte daartoe aanleiding geeft;

- het secretariaat van de commissie heeft met betrekking tot dat punt 5 informatie verstrekt van vergelijkbare woonruimten "waarbij uitsluitend gebruik is gemaakt van woningen van vergelijkbare aard, waarbij de woningkwaliteit eveneens een score te kennen geeft van meer dan 250 punten";

- de commissie heeft niet alleen rekening gehouden met die score van 250 punten, doch ook met de ligging, de aard van het gebruik en een soortgelijke stand, waarbij de onderhoudstoestand buiten beschouwing is gelaten;

- met toepassing van punt 5 van de toelichting bij Bijlage III bij het Besluit is "een uitbreiding van deze Bijlage tot stand gebracht met daarin opgenomen de ten hoogst, de maximaal en minimaal redelijke puntprijs voor het gebied boven 250 woningwaarderingspunten";

- bij een kwaliteit van 298 punten is, met toepassing van genoemd punt 5, een huurprijs van f 2.300, - per maand (exclusief bijkomende kosten) als ten hoogste redelijk aan te merken.

(v) Copo heeft zich na de uitspraak van de Huurcommissie op de voet van art. 27 HPW tot de Kantonrechter gewend met het verzoek de huurprijs met ingang van 1 september 1989, in afwijking van de uitspraak van de Huurcommissie, vast te stellen op f 3.065, -- per maand exclusief bijkomende kosten.

(vi ) De Kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 11 maart 1992 aan de Huurcommissie verzocht hem in te lichten omtrent de in haar uitspraak vermelde vergelijkbare woonruimten, opdat de Kantonrechter zou kunnen toetsen "of de commissie deze in redelijkheid (mede) als basis voor puntenvaststelling van woonruimten met een puntentotaal van meer dan 250 kon aanmerken".

(vii) Naar aanleiding van dat verzoek heeft de Huurcommissie een "rapport van onderzoek" gedateerd 27 april 1992 aan de Kantonrechter toegezonden.

(viii) Nadat Copo een aantal bezwaren tegen dat rapport had aangevoerd, heeft de Kantonrechter aan de Huurcommissie onder meer gevraagd of zij bereid was de vergeleken panden alsnog te identificeren. De Huurcommissie heeft op die vraag bij brief van 9 september 1992 geantwoord, kort samengevat, dat in meerdere gevallen op vertrouwelijke basis informatie was verkregen en dat de commissie zich terughoudend meende te moeten opstellen "mede gezien het feit dat, indien zij dit niet zou doen, het merendeel van de gehanteerde objecten op grond van gedane beloftes zouden afvallen en daardoor de basis waarop thans de puntprijzen zijn gebaseerd zou wegvallen".

3.2 In zijn eindbeschikking heeft de Kantonrechter met betrekking tot het vraagstuk van de vergelijkbaarheid overwogen, verkort weergegeven:

- dat hij de Huurcommissie niet kon nopen van haar beleid af te wijken;

- dat hij niet in staat was zelfstandig een vergelijking uit te voeren;

- dat het evenmin zinvol was alsnog een of meer deskundigen te benoemen, aangezien dezen met dezelfde problemen ten aanzien van de identificatie van de vergeleken objecten te kampen zouden hebben;

- dat de ervaring hem leerde dat de onderzoeken van de rapporteur van de commissie en de daarop gebaseerde uitspraken van de commissie in het algemeen een goede grondslag voor beslissingen in huurprijsvaststellingsprocedures vormen;

- dat naar zijn oordeel de gegevens in de rapporten en uitspraken van de commissie zowel partijen als de Kantonrechter in staat hadden gesteld om zich een beeld te vormen omtrent de vergelijkingsobjecten.

Hieraan verbond de Kantonrechter de conclusie dat hij, hoewel hij niet geheel kon uitsluiten dat een of enkele van de door de Huurcommissie vergeleken percelen niet (geheel) aan de eisen voor vergelijking voldeden, de door de Huurcommissie redelijk geachte huurprijs dienovereenkomstig kon vaststellen.

De Rechtbank heeft Copo in het door deze in weerwil van het appelverbod van art. 28 lid 3 HPW tegen de eindbeschikking van de Kantonrechter ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk verklaard op grond van haar oordelen dat de Kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor niet had geschonden en dat ook anderszins geen sprake was van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak zou kunnen worden gesproken.

3.3 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 4 van het middel behandelen. Dit onderdeel klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de Kantonrechter fundamentele regels van behoorlijke procesvoering heeft veronachtzaamd door zijn eindbeschikking mede te baseren op een door [verweerder] op 23 oktober 1992 genomen akte waarvan geen afschrift aan Copo was verstrekt.

De klacht faalt. Op de brief van de Huurcommissie van 9 september 1992 is eerst door Copo (bij akte van 20 oktober 1992) en kort daarna door [verweerder] (bij voormelde akte) gereageerd. Nu uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat Copo door een toezegging van de Kantonrechter of op andere gronden erop mocht rekenen dat zij gelegenheid zou krijgen om te repliceren op een eventueel door [verweerder] naar aanleiding van die brief van de Huurcommissie te nemen akte, terwijl niet blijkt en door Copo ook niet is gesteld dat in die akte van [verweerder] nieuwe feiten of gegevens waren aangevoerd waarop de Kantonrechter mede zijn beslissing zou hebben gebaseerd, kan niet worden gezegd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat Copo - zoals in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen - pas na het geven van de eindbeschikking van de Kantonrechter een afschrift van bedoelde akte heeft ontvangen.

3.4 De onderdelen 1 en 2, zoals nader toegelicht in de onderdelen 5 en 6, klagen dat de Rechtbank heeft miskend dat de Kantonrechter fundamentele regels van behoorlijke rechtspleging heeft veronachtzaamd door het geschil te beoordelen op basis van "geanonimiseerde" gegevens, namelijk op basis van gegevens omtrent te [plaats] verhuurde woningen en de daarvoor beweerdelijk in het verleden geldende huurprijzen, die noch voor partijen, noch voor hem controleerbaar waren.

Deze klacht treft doel. Voormelde bepaling van Bijlage III bij het Besluit huurprijzen woonruimte gaat uit van een huurprijsvaststelling op basis van een vergelijking met het huurprijspeil van vergelijkbare woningen. Te dezen heeft de Kantonrechter zijn vaststelling zo al niet geheel, dan toch in hoofdzaak doen bepalen door de uitkomst van een door de Huurcommissie gemaakte huurprijsvergelijking die berust op huurprijsgegevens met betrekking tot woningen waarvan de exacte ligging en overige voor de identificatie daarvan relevante gegevens door die commissie ook desgevraagd niet zijn geopenbaard, met als gevolg dat noch partijen, noch hijzelf in staat zijn geweest zich een eigen beeld te vormen omtrent 1 de voor de uitkomst van de huurprijsvergelijking wezenlijke vergelijkingsobjecten.

Door aldus de betalingsverplichting van de huurder vast te stellen aan de hand van rapportage die (mede) is gebaseerd op gegevens van feitelijke aard welke de rapporteurs ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die dientengevolge zowel voor hem als voor partijen oncontroleerbaar zijn gebleven, heeft de Kantonrechter fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging geschonden: zoals mede blijkt uit de formulering van het op een geding als het onderhavige toepasselijke art. 6, eerste lid, EVRM, is het daarin vaststellen van de rechten en verplichtingen van partijen bij uitsluiting voorbehouden aan de rechter; daarin ligt besloten dat de rechter zich bij die vaststelling niet geheel of in hoofdzaak mag laten leiden door een (deskundigen-)rapport dat geheel of ten dele berust op voor die vaststelling wezenlijke gegevens van feitelijke aard welke de deskundigen ook desgevraagd niet hebben willen openbaren en die hij dientengevolge niet zelf heeft kunnen controleren; het fundamentele beginsel volgens hetwelk een burgerlijk geding op tegenspraak wordt gevoerd - van welk beginsel dat van hoor en wederhoor deel uitmaakt - brengt daarenboven mee dat de rechter zich bij die vaststelling alleen op die gegevens van feitelijke aard mag baseren waarvan partijen de juistheid en volledigheid hebben kunnen nagaan en ten processe ter discussie hebben kunnen stellen.

De stukken van het geding laten geen andere uitleg toe dan dat Copo zich ten betoge dat zij in haar hoger beroep kon worden ontvangen niet slechts op een motiveringsgebrek, maar mede op schending van voormelde fundamentele beginselen van behoorlijke rechtspleging heeft beroepen. Beroep daarop wettigt doorbreking van het appelverbod, zodat de Rechtbank door Copo in haar hoger beroep niet te ontvangen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar beschikking moet derhalve worden vernietigd. Verwijzing moet volgen opdat de door Copo aangevoerde grieven, mede aan de hand van het hiervoor overwogene, alsnog worden onderzocht.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 9 juni 1993;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Copo begroot op f 400, -- aan verschotten en f 3.000, -- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes en Swens-Donner, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 18 februari 1994.

Conclusie 07‑01‑1994

Inhoudsindicatie

-

Rekestnummer 8388

Parket, 7 januari 1994

Mr. Vranken

Conclusie inzake

Copo B. V.

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

Het procesrechtelijk beperkte beoordelingskader van het geschil.

1. Het eigenlijk geschil tussen partijen in deze zaak betreft de vraag of en, indien ja, onder welke voorwaarden de rechter bij de vaststelling van de huurprijs voor een woonruimte zijn beslissing mede mag baseren op - in casu van een huurcommissie afkomstige - geanonimiseerde gegevens omtrent het huurpeil van vergelijkbare woonruimte ter plaatse.

2. De kantonrechter heeft (uiteindelijk) de vraag bevestigend beantwoord in een beschikking waartegen ingevolge art. 28 lid 3 Huurprijzenwet Woonruimte (HPW) geen beroep of cassatie openstaat. Daarmee is de procesrechtelijke beperking gegeven, want weliswaar moet art. 28 lid 3 HPW gelezen worden in samenhang met de sedert Enka/Dupont geldende regel dat ondanks een dergelijk wettelijk verbod appel toch openstaat indien - onder meer en voorzover hier relevant - de rechter essentiële vormen heeft verzuimd, maar in het onderhavige geval heeft de rechtbank geoordeeld dat hiervan geen sprake is geweest. Zij heeft Copo in haar hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het gevolg is dat het debat in cassatie zich in beginsel ook tot deze niet-ontvankelijkheidstoets dient te beperken.

3. Copo heeft het cassatieberoep tijdig ingesteld. zij voert een uit zes onderdelen bestaand middel van cassatie aan. [verweerder] heeft geen verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

4. Volledigheidshalve stel ik voorop dat het cassatieberoep ontvankelijk is nu het de strekking heeft aan de Hoge Raad ter beslissing voor te leggen de vraag of de rechtbank Copo in haar appel terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard (o.m. HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 160).

Onderdeel 4 ( jo 5)

5. Onderdeel 4 (wellicht jo 5) heeft betrekking op grief VII en op de beslissing van de rechtbank daaromtrent. Het gaat om het volgende. De kantonrechter heeft in een tussenbeschikking de huurcommissie om nadere inlichtingen over het huurpeil van de vergelijkbare woonruimte gevraagd. Partijen hebben daarop gereageerd. Deze reactie was voor de kantonrechter aanleiding zich nogmaals met vragen tot de huurcommissie te wenden, waarna partijen wederom de gelegenheid hebben gekregen te reageren. Copo als eerste, daarna [verweerder] in een als "Conclusie na nadere rapportage" aangeduid geschrift.

6. In appel (grief VII) voert Copo aan dat hij deze conclusie van [verweerder] pas heeft ontvangen nadat de kantonrechter al uitspraak had gedaan. Daarmee zou haar processueel belang en het beginsel van hoor en wederhoor zijn geschonden. De rechtbank verwerpt de grief als volgt (r.o. 5):

"Zij (Copo JBMV) verliest daarbij echter uit het oog dat zij als verzoekster door de kantonrechter - terecht - als eerste in de gelegenheid was gesteld om op genoemde brief van de Huurcommissie te reageren, van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt bij akte van 20 oktober 1992. Van schending van hoor en wederhoor is dus geen sprake. Door de enkele omstandigheid dat COPO van de conclusie van [verweerder] eerst na het geven van de aangevallen beschikking afschrift zou zijn verstrekt, is zij evenmin in haar belang geschaad."

6. In cassatie moet er van worden uitgegaan dat Copo inderdaad pas na de beschikking van de kantonrechter de conclusie van [verweerder] d.d. 23 oktober 1992 heeft ontvangen.

7. Niet juist is dat de rechtbank toen zij de klacht hierover beoordeelde, Copo ook in zoverre in haar appel niet- ontvankelijk heeft verklaard. Zij had dat deel van de beschikking van de kantonrechter moeten bekrachtigen. Immers indien geklaagd wordt over schending van hoor en wederhoor is daarmee de ontvankelijkheid gegeven. Niet nodig is dat de klacht ook slaagt. Uitdrukkelijk in deze zin o.m. HR 15 november 1991, NJ 1992, 119; HR 9 oktober 1992, NJ 1992, 771 (r.o. 3); HR 24 september 1993, NJ 1993, 758 en HR 15 oktober 1993, n.g. (rekestnummer 8308).

8. Toch betekent dit niet dat cassatie moet volgen. Copo heeft hierbij geen belang, tenzij de beslissing van de rechtbank ook inhoudelijk onjuist is. Onderdeel 4 (wellicht jo 5) betoogt dit, maar m.i. tevergeefs. Zo min als in het algemeen in de verzoekschriftprocedure "partijen" recht hebben op re- en dupliek, zo min had Copo in het onderhavige geval recht op een repliek na de nadere rapportage van de Huurcommissie. Alleen wanneer de (kanton)rechter dit zou hebben toegezegd, in het vooruitzicht gesteld of wanneer het besloten zou liggen in het verloop van het debat (HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 en HR 12 februari 1993, NJ 1993, 596), zou het anders zijn, maar hierop is de klacht van Copo in appel en cassatie niet gegrond. Voorts zou anders geoordeeld kunnen worden, indien het laatste schriftelijke stuk - de conclusie van [verweerder] - nieuwe feiten of gegevens had bevat waarop de kantonrechter mede zijn beslissing zou hebben gebaseerd. Hiervan was sprake in o.m. HR 3 juni 1988, NJ 1989, 5. In het onderhavige geval doet zich dit evenwel niet voor, althans heeft Copo er zich niet op beroepen. Het blijkt evenmin uit de beschikking van de kantonrechter.

Onderdelen 1-3 en 5 en 6

9. Het hoofdbestanddeel van de klachten in appel wordt gevormd door de grieven I-VI. Zij hebben betrekking op het gebruik door de kantonrechter van de geanonimiseerde huurprijsgegevens. Copo heeft de zes grieven zelf samengevat in haar appelschrift ad grief VI:

"De grieven I-VI hebben als gemeenschappelijk kenmerk de klacht van appellante dat de kantonrechter geen eigen onderzoek heeft uitgevoerd of heeft doen uitvoeren, ondanks de aangetoonde onjuistheid van de gegevens van de huurcommissie en voorts, dat de kantonrechter zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. "

10. De relevante overwegingen van de rechtbank hieromtrent luiden als volgt:

"6. Verder meent COPO dat de aangehaalde beschikking van de kantonrechter lijdt aan een zodanig motiveringsgebrek dat het verbod van hoger beroep niet van toepassing is. Met name wijst zij erop dat de kantonrechter zijn beschikking heeft gebaseerd op door de Huurcommissie geanonimiseerde gegevens met betrekking tot (grotendeels) geanonimiseerde vergelijkingsobjecten, welke derhalve aan nadere beoordeling zijn onttrokken.

7. Ook dit bezwaar leidt evenwel niet tot de conclusie dat sprake is van schending van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken. COPO kan in het door haar ingestelde hoger beroep dus niet worden ontvangen. De rechtbank komt dan ook niet toe aan een bespreking van de (overige) grieven."

11. In navolging van Copo zelf kwalificeert de rechtbank derhalve het gebruik maken van geanonimiseerde gegevens als een motiveringsgebrek. Dit is in overeenstemming met HR 10 november 1989, NJ 1990, 111, waarin de Hoge Raad dit in een (sterk) vergelijkbaar geval eveneens heeft gedaan.

12. Welnu, uitgaande van de kwalificatie als motiveringsgebrek, heeft de rechtbank met juistheid overwogen - in mijn woorden geformuleerd - dat naar huidige, vaste rechtspraak motiveringsklachten niet kunnen leiden tot een doorbreking van het appelverbod.

HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4, herhaald en bevestigd in HR 3 juli 1989, NJ 1989, 857; HR 31 mei 1991, NJ 1991, 524; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572 en HR 24 september 1993, RvdW 1993, 182.

13. Hieruit volgt tevens dat de rechtbank terecht ook de andere klachten van Copo buiten bespreking heeft gelaten, met name dat de kantonrechter geen eigen onderzoek heeft uitgevoerd of heeft doen uitvoeren (hierboven onder 9). De klachten waren er immers op gericht de appelrechter tot een betere, want op niet-geanonimiseerde gegevens berustende motivering te dwingen, maar de zorg daarvoor behoort bij appelverboden niet tot diens taak, ook niet als dit tot een inhoudelijk andere beslissing zou (kunnen) leiden.

14. Zo beschouwd lijkt het erop dat naar geldend recht de onderdelen 1-3 en 5 en 6 ongegrond dienen te worden bevonden.

Nadere opmerkingen

15. Toch ben ik nog niet zover. Ik meen dat dit geval anders benaderd en wellicht ook anders beslist moet worden. Mijn standpunt spruit niet voort uit het feit dat in het, als gezegd, sterk vergelijkbare geval van HR 10 november 1989, NJ 1990, 111 zonder veel omwegen de vernietiging wèl is uitgesproken, hoewel ook toen het werken met geanonimiseerde gegevens uit de nood geboren was en de rechter - net als in het onderhavige geval - veel vertrouwen had uitgesproken in de deskundigheid van de rapporteurs. Dat geval betrof immers een art. 1632a (oud) BW-procedure, waarin, anders dan hier, géén appelverbod gold. Dit is een verschil dat niet genegeerd mag worden.

16. Doorslaggevend voor mij is de overtuiging dat een rechtspraak op basis van geanonimiseerde gegevens zich niet dan bij uitzondering verdraagt met de fundamenten van een behoorlijke, faire procesvoering en met een juiste taakvervulling van de rechter. Ik weet namelijk niet wat erger is:

a. een procedure waarbij partijen in het geheel geen toegang hebben tot de gegevens waarop de rechter zijn uitspraak baseert, dan wel

b. een procedure waarbij partijen wel toegang hebben tot de gegevens, maar niet in de (reële) gelegenheid zijn gesteld zich er over te uit te laten, dan wel

c. een procedure waarbij partijen wel toegang hebben tot de gegevens en er zich ook over mogen uiten, maar waarbij de gegevens door anonimisering ontoegankelijk zijn (gemaakt) voor een inhoudelijke be- en weerspreking.

17. De gevallen onder a en b zijn schoolvoorbeelden van schendingen van fundamentele beginselen van procesrecht, meer in het bijzonder van het beginsel van hoor en wederhoor. In die hoedanigheid zijn ze inmiddels ook schoolvoorbeelden voor het kunnen doorbreken van het appelverbod. Wat is het verschil met de gevallen onder c? Gaat het daarin niet ook om een aantasting van de reële mogelijkheid tot controle en bespreking van de, in casu door derden, in het geding gebrachte gegevens?

Bij de behandeling van wat thans art. 7A:1632a BW over bedrijfsruimte is, heeft de minister zich in deze zin uitgelaten naar aanleiding van een opmerking van een kamerlid dat bij de hantering van het begrip "vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse" het gevaar dreigde dat met zeer globale gegevens zou worden gewerkt. Ik citeer Hand. T.K 1979, p. 1785/1786: "Neen, het gaat juist om individuele gegevens. De vergelijkingsobjecten moeten uiteraard individueel bepaald zijn anders kan niemand nagaan of er werkelijk een basis voor vergelijking is."

18. De onder 17 gestelde vraag is voor mij een retorische, zij het dat ik, zoals al aangeduid, niet ieder gebruik van geanonimiseerde gegevens ontoelaatbaar acht. Men moet onderscheiden. Toegespitst op het onderhavige geval lijkt mij vooral van belang of de rechter uitsluitend op basis van de geanonimiseerde gegevens uitspraak moet doen of niet. In de laatste situatie kan er reden zijn ze niet helemaal buiten beschouwing te laten, maar hun betekenis, mede in het licht van andere vaststaande of bewezen en niet geanonimiseerde gegevens, over te laten aan de waardering van de rechter. Ik moge in dit verband verwijzen naar HR 27 oktober 1989, NJ 1990, 109, waarin in deze zin is beslist ten aanzien van in een rapport opgenomen anonieme verklaringen van werknemers van het aangesproken bedrijf: in de gegeven omstandigheden was het niet verboden mede bewijs te ontlenen aan het rapport. Tot die omstandigheden behoorde dat het bedrijf niet bestreden had dàt de werknemers hadden verklaard zoals in het rapport was weergegeven en wellicht ook - ik ontleen dit aan de conclusie van A-G Asser sub 2.16 - dat eiser zich op het standpunt had gesteld dat de werknemers zonodig met prijsgave van hun identiteit als getuige gehoord konden worden (wat overigens niet gebeurd was) .

In deze zin ook de strafrechtspraak van de Hoge Raad over de toelaatbaarheid van anonieme getuigenverklaringen na het Kostovski-arrest van EHRM 20 november 1989, NJ 1990, 245. De uitgangspunten zijn geformuleerd in HR 2 juli 1990, NJ 1990, 692 en daarna o.m. in HR 2 oktober 1990, NJ 1991, 130. In het laatste arrest is als een van de uitzonderingen op de normaal in acht te nemen waarborgen bij het gebruik maken van anonieme verklaringen aanvaard de omstandigheid dat het bewezenverklaarde al in belangrijke mate steunt op niet-anoniem bewijs. Hetzelfde is beslist in HR 11 februari 1992, NJ 1992, 516. Zie recent ook HR 14 september 1992, NJ 1993, 416.

19. Hier tegenover staat de situatie (van het onderhavige geval) waarin de geanonimiseerde gegevens (vrijwel) de enige basis vormen voor de beslissing. Dan past, evenals in het strafrecht met anonieme getuigenverklaringen (zie de genoemde rechtspraak), een grote mate van terughoudendheid. Ik meen dat dit ook volgt uit HR 13 september 1991, NJ 1991, 783. De zaak betrof een bijstandsverhaal wegens het verzwijgen van een economische eenheid. Aan het verhaal lag een rapport1.van een sociaal rechercheur ten grondslag, wiens identiteit alleen in initialen was aangeduid. De betrokkene had de inhoud van het rapport, in ieder geval voor wat betreft een aantal feiten, betwist. Voorts had hij aangevoerd dat voorzover de rechter aan het rapport enige waarde wilde toekennen, de rechercheur als getuige diende te worden gehoord. De rechtbank wees evenwel het verhaal toe op grond van het rapport en zonder de rechercheur als getuige te horen. De Hoge Raad vernietigde en overwoog dat de rechtbank

"het rapport niet aan haar beslissing ten grondslag (had) mogen leggen zonder hetzij, in overeenstemming met wat een goede procesorde meebracht, de rapporteur als getuige te horen, althans gelegenheid te geven tot diens verhoor, hetzij - indien zij van oordeel was dat daartoe geen aanleiding bestond - dit oordeel te motiveren."

20. In casu grijpt de anonimiteit nog dieper in. Niet de persoon van de opsteller, maar de identiteit van de in de vergelijking betrokken huurobjecten blijft (grotendeels) verborgen. Dit komt er in feite op neer dat zowel partijen als de rechter de gegevens waarop de huurcommissie haar berekeningen heeft gebaseerd gewoon voor lief moeten nemen.

21. Ik vind dat dit in beginsel - over de uitzonderingen hierna onder nr. 25 - te ver gaat. Ten opzichte van partijen vormt dit een aantasting van hun verdedigingsmogelijkheden en dus een schending van hun recht op een behoorlijke en faire gedingvoering. Daarmee mag een rechter geen genoegen nemen. Ook om een andere reden mag hij er geen genoegen mee nemen, te weten dat wanneer hij het wel doet, hij in feite zijn beslissingsmacht uit handen geeft aan (in casu) de huurcommissie, met andere woorden zich overgeeft aan een verboden delegatie. De huurcommissie heeft immers in een art. 27 HPW-procedure slechts de status van deskundige en de rechter is aan haar bevindingen even weinig gebonden (Asser-Rueb, 1990, nr. 479/480) als in het algemeen aan de resultaten van deskundigenberichten (Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1991, nr. 134; Burgerlijke Rechtsvordering (Sterk), voor art. 221, aant. 3). Met deze status is anonimisering van gegevens en het zich daarbij neerleggen van de rechter onverenigbaar.

Zie in deze zin ook HR 28 september 1979, NJ 1980, 464, waarin het hof in het kader van een zwarighedenprocedure de beslissing over een bepaalde zwarigheid de facto aan een derde had overgelaten. De Hoge Raad oordeelde dit ontoelaatbaar, omdat het de taak van de rechter is zelf te beslissen. Voor een soortgelijke uitspraak, maar dan met betrekking tot een omgangsregeling HR 14 mei 1971, NJ 1971, 369.

22. Toch is dit wat in de toekomst dreigt te gebeuren bij de huurprijsvaststelling van woningen in Amsterdam met een puntenwaardering van meer dan 250, althans bij het in het kader daarvan bepalen van het vergelijkbare huurpeil ter plaatse. Uit de stukken in de onderhavige zaak blijkt immers dat de huurcommissie Amsterdam een beleid heeft ontwikkeld met betrekking tot de huurprijzen van dergelijke woonruimte. zij wil vermijden steeds opnieuw in ieder individueel geval op pad te moeten gaan om het huurpeil van vergelijkbare woonruimte te bepalen. Daarom heeft zij gemiddelde prijzen vastgesteld voor de punten boven 250. In ieder volgend geval zal zij hierop teruggrijpen, met inbegrip van de anonimiteit. De kantonrechter en de betrokken partijen zullen derhalve in gevallen als de onderhavige steeds opnieuw voor dezelfde vraag staan.

23. De beantwoording van deze vraag kan, met alle respect (zie ook hierna nr. 26), niet alleen ter dispositie staan van de kantonrechter. Wat hier aan de hand is, gaat verder dan motiveringskwesties. Het raakt de kern van 's rechters taakvervulling en daarmee ook de kern van de controle daarop door, uiteindelijk, de Hoge Raad. De Hoge Raad moet de leiding nemen en de grenzen bepalen, mede met het oog op andere gevallen in de toekomst waarin zowel ten nadele van een verhuurder als ten nadele van een huurder iets soortgelijks kan gebeuren. De lagere rechter dient te weten waar hij aan toe is, maar evenzeer dat hij op zijn beslissing kan worden aangesproken.

24. Daarom verdedig ik dat bij klachten hierover het appel- verbod, in casu van art. 28 lid 3 HPW, niet aan de ontvankelijkheid van het hoger beroep in de weg dient te staan. Indien in de onderhavige zaak het appel van Copo zo begrepen kan worden dat het dergelijke klachten inhoudt, had de rechtbank Copo ontvankelijk moeten verklaren. Mijns inziens bevatte het appel dergelijke klachten. Zie grief I en hetgeen de kantonrechter in zijn tussenbeschikking als zijn en Copo's standpunt heeft vermeld,

te weten de klacht dat door de anonimisering de mogelijkheid van zelfs een marginale toetsing - dit wil zeggen of de commissie de percelen in redelijkheid als vergelijkingsobjecten kon hanteren - ontbreekt.

De onderdelen 1-3 en 5 en 6 acht ik mitsdien gegrond.

25. Gegrondheid van deze onderdelen van het cassatiemiddel leidt evenwel nog niet zonder meer tot vernietiging. Copo moet er ook belang bij hebben en daarvan is pas sprake indien de beslissing van de kantonrechter de toets van de kritiek niet kan doorstaan. Hiermee is de vraag aan de orde onder welke voorwaarden de rechter zijn oordeel mag baseren op geanonimiseerde gegevens, althans in huurprijszaken waarin het huurpeil van vergelijkbare woonruimte een rol speelt. Ik noem de volgende afwegingsfactoren:

a. of het hanteren van dit huurpeil dwingend voorgeschreven is, zoals bij art. 7A:1632a BW, dan wel slechts facultatief, zoals in casu (Bijlage III Besluit huurprijzen woonruimte, punt 5 - Schuurman en Jordens nr. 173, 1993, p. 93/4). In het laatste geval is het gemakkelijker om wanneer alleen maar geanonimiseerde gegevens beschikbaar zijn, deze niet te hanteren: men kan naar een andere maatstaf uitwijken.

b. de redenen voor de anonimisering en de vraag of deze redenen overtuigend zijn. Denk in het onderhavige geval aan het eerdere rapport van 1990, waarin 10 objecten in de vergelijking waren betrokken, die ook in het onderhavige geval gebruikt zijn. Waarom waren die objecten toen niet geanonimiseerd en was volgens de huurcommissie anonimisering thans (een jaar later) onvermijdelijk omdat anders niet over de gegevens van deze 10 objecten kon worden beschikt?

c. of er nog andere gegevens aanwezig zijn of niet, hetzij ter ondersteuning van de geanonimiseerde gegevens, hetzij ter ontzenuwing ervan. Waarom was in het onderhavige geval de lijst met 10 objecten van 1990 in 1991 niet meer voldoende? Ik wijs ook op de door Copo ten aanzien van enkele van deze 10 objecten in het geding gebrachte gegevens, die sterk afwijken van die van de huurcommissie.

d. de mate waarin van anonimisering sprake is.

e. of de betrokkene de anonieme gegevens betwist heeft.

f. of de betrokkene de gelegenheid heeft gehad vragen te stellen. In casu is dat het geval geweest, maar of daarmee een voldoende be- of (desgewenst) weerspreking van de gegevens heeft plaatsgevonden, staat allerminst vast.

g. of er geen andere mogelijkheden zijn betrouwbare gegevens over het vergelijkbare huurpeil ter plaatse te verkrijgen, bijvoorbeeld met behulp van makelaars. Ook bij het vaststellen van de huurprijs bedrijfsruimten op de voet van art. 7A:1632a BW worden zij regelmatig ingeschakeld. Voorzover mij bekend struikelen ze daarbij niet hinderlijk vaak op anonimiteitseisen. Ook getuigenverklaringen zouden uitsluitsel kunnen geven, in casu bijvoorbeeld over de verschillen tussen de door Copo en de door de huurcommissie aangedragen gegevens.

h. de (gemotiveerde) wijze waarop de rechter de geanonimiseerde gegevens heeft gehanteerd: behoedzaam of niet. Hierin kan verdisconteerd worden het oordeel over de betrouwbaarheid van de gegevens, waarbij gelet kan worden op de persoon of instantie die de gegevens heeft verstrekt, op de mate waarin de gegevens met steekhoudende argumenten of bescheiden bekritiseerd zijn, de eventueel beschikbare andere gegevens enz. enz.

26. In het onderhavige geval heeft de kantonrechter zich veel moeite getroost de anonimiteitsmuur te doorbreken. Het is hem niet gelukt. Wel spreekt hij als zijn eindoordeel uit dat hij zich een voldoende beeld heeft kunnen vormen van de vergelijkingsobjecten - let op de gelijkenis van dit woordgebruik met HR 10 november 1989, NJ 1990, 111 -, maar helemaal tevreden is hij zelf toch niet, getuige zijn slotzin dat hij geen voldoende aanleiding vindt de geanonimiseerde gegevens niet aan zijn beslissing ten grondslag te leggen.

27. Ik vind deze beslissing van de kantonrechter

zeker gelet op diens tussenbeschikking, hiervoor onder 24 vermeld, waarin hij heeft overwogen dat zelfs een marginale toetsing van de vergelijkingsobjecten niet mogelijk is, terwijl daarna de huurcommissie eigenlijk alleen maar haar beleid heeft uitgelegd, maar niet de anonimiteit van de vergelijkingsobjecten heeft opgeheven, ook niet naar aanleiding van de door Copo geconstateerde verschillen.

in het licht van de hiervoor onder a, b, c jo f, g en h genoemde factoren niet voldoende gemotiveerd. Ik neem hierbij in aanmerking de onder 19 benadrukte grote mate van terughoudendheid die de rechter moet betrachten bij het gebruik maken van geanonimiseerde gegevens als (vrijwel) enige basis van de beslissing. Daarom concludeer ik tot vernietiging en verwijzing, opdat de kwestie in dit opzicht opnieuw wordt gewogen. Zij is er belangrijk en principieel genoeg voor. Ook wanneer de Hoge Raad mij in mijn conclusie niet volgt, meen ik dat er alle reden is dat hij zich uitspreekt over de toelaatbaarheid van het gebruik van geanonimiseerde gegevens in gevallen als de onderhavige.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.