HR, 28-01-1994, nr. 15227

28 januari 1994

Eerste Kamer

Nr. 15.227

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

incidenteel verweerder,

advocaat: Mr. G.E.M. Later,

tegen

[de curator], in zijn hoedanigheid van curator over [eiser],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

incidenteel eiser,

advocaat: Mr. P. Garretsen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 19 november 1991 verweerder in cassatie

- verder te noemen: de curator - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Arnhem en gevorderd de curator te bevelen om onmiddellijk na betekening van het in deze te wijzen vonnis [eiser] in de gelegenheid te stellen om onvoorwaardelijke en ongestoorde contacten met zijn advocaat, Mr. T. Nauman-van Dijk, te hebben en te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van f 500, -- voor iedere keer, dat hij in gebreke blijft aan de inhoud van het vonnis te voldoen.

Nadat de curator had geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn vordering met veroordeling van zijn advocaat persoonlijk in de kosten van het geding, heeft de President bij vonnis van 6 december 1991 de gevraagde voorziening geweigerd en de advocaat in de betaling van de proceskosten aan de zijde van de curator veroordeeld.

Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem, waarna de curator incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 13 oktober 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd, voor zover de advocaat daarbij in de kosten van de procedure is veroordeeld, en het vonnis voor het overige bekrachtigd met compensatie van de kosten.

Het arrest van het Hof en een brief van 2 november 1992 van de Griffier van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld, waarna de curator incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord houdende incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep.

3. Uitgangspunten voor de beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

a. [eiser], die is geboren op [geboortedatum] 1956 en aan het syndroom van Down lijdt, is bij beschikking van de Rechtbank te Arnhem onder curatele gesteld op de grond dat hij wegens een geestelijke stoornis niet in staat is zijn belangen behoorlijk waar te nemen. Aanvankelijk is zijn moeder tot curatrice benoemd. Na haar overlijden op 5 maart 1989 is zijn vader tot curator benoemd en één van zijn zusters, [zus 1], tot toeziend curatrice. Ook thans vervullen zij nog deze functie.

b. [eiser] verblijft sinds 7 mei 1990 in het gezinsvervangend tehuis "De Beukenhof" te Aalten.

c. Tussen de oudste zuster van [eiser] - [zus 2] (en haar partner) - enerzijds en de vader-curator van [eiser] en zijn toeziende curatrice anderzijds bestaat een diepgaande controverse over de vraag op welke wijze [eiser] het beste verzorgd kan worden en wie de verantwoordelijkheid voor die zorg dient. te dragen.

d. In verband met deze controverse zijn vanaf medio 1989 een reeks procedures gevoerd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Onder meer is door de Officier van Justitie een vordering tot ontslag van de curator en de toeziend curator aan de Rechtbank voorgelegd, welke vordering na uitvoerig verhoor van onder meer [zus 2] en haar partner en nadat de Officier van Justitie had geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, tenslotte is afgewezen.

e. In het onderhavige kort geding heeft [eiser], daarbij zelf als partij optredend, jegens zijn vader een bevel gevorderd om hem in de gelegenheid te stellen om onvoorwaardelijke en ongestoorde contacten met zijn advocaat, Mr. T. Nauman-van Dijk, te hebben en te houden.

f. Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiser] aan deze vordering ten grondslag gelegd, voor zover thans van belang:

(i) dat hij op 5 september 1991 een gesprek met voormelde advocaat heeft gehad en daarbij aan deze te kennen heeft gegeven "rechtshulp van haar te willen hebben inzake enige geschilpunten met zijn curator", waaronder het door hem "niet gewenste verblijf" in voormeld tehuis;

(ii) dat de advocaat een afspraak heeft willen maken met de leiding van De Beukenhof of de direkteur van de Stichting waaronder dit tehuis valt, om haar cliënt te bezoeken;

(iii) dat de direkteur van de Stichting echter aan de advocaat heeft medegedeeld dat de curator aan De Beukenhof verboden had haar bij [eiser] toe te laten;

(iv) dat de advocaat vervolgens de curator heeft gesommeerd het aan De Beukenhof opgelegde verbod om haar toegang te verlenen op te heffen, doch deze aan die sommatie niet heeft voldaan.

g. Van het hiervoor onder f sub (i) bedoelde gesprek van [eiser] met de advocaat is een video-opname gemaakt, die bij de President niet, maar in hoger beroep voor het Hof wel is vertoond.

h. De afwijzing van de vordering door de President berust op de overwegingen, kort samengevat, dat [eiser] geen opdracht aan Mr. Nauman-van Dijk heeft kunnen geven, omdat hij geacht moet worden zijn wil niet te hebben kunnen verklaren, nu hij onder curatele was gesteld en geen bijzondere feiten en omstandigheden zijn gebleken, waaruit valt af te leiden dat hij zijn wil wèl kan verklaren. Daarbij is de President ervan uitgegaan: dat aan de enkele mededeling van Mr. Nauman-van Dijk dat [eiser] haar opdracht heeft gegeven als zijn advocaat op te treden, geen beslissende betekenis kan worden toegekend; dat er geen andere aanwijzingen voor de juistheid van de gestelde opdracht zijn; en dat er voor een onderzoek daarnaar in dit kort geding geen plaats is.

i. Het Hof heeft de vordering van [eiser] evenmin toewijsbaar geoordeeld. Anders dan de President, heeft het Hof daarbij evenwel tot uitgangspunt genomen: dat [eiser] in dit kort geding in beginsel zelfstandige procesbevoegdheid toekomt; dat zijn advocaat hem in dit geding ook daadwerkelijk vertegenwoordigt, gelet op hetgeen zij daarover heeft verklaard; en dat [eiser] derhalve in dit geding zelf daadwerkelijk als partij optreedt.

Dit uitgangspunt impliceert dat het Hof [eiser] - zij het in beperkte mate - tot een redelijke waardering van zijn bij dit geding betrokken belangen in staat heeft geacht.

De overwegingen die het Hof tot zijn oordeel omtrent de niet-toewijsbaarheid van de vordering hebben gebracht, komen, naar de Hoge Raad deze overwegingen begrijpt, hierop neer dat het Hof het belang van [eiser] bij de rechtshulp waarop de vordering in dit kort geding betrekking heeft, heeft afgewogen tegen andere belangen van [eiser], waaronder in het bijzonder zijn door het Hof "zwaarwegend" geachte belang "bij enig herstel van zijn naar het zich laat aanzien sterk verstoorde gemoedsrust". Daarbij heeft het Hof kennelijk het oog op de onrust die "de tot dusver gevoerde procedures gezien hun aard en frequentie al bij hem teweeggebracht hebben".

Het is dit belang dat het Hof doorslaggevend heeft geacht.

j. Voor wat betreft het hiervoor onder f sub (i) en onder g bedoelde gesprek, waarbij het verzoek om rechtshulp is gedaan, dat aan de onderhavige vordering ten grondslag is gelegd, heeft het Hof in het kader van voormelde belangenafweging vastgesteld dat uit de ten bewijze van dit gesprek vertoonde video-opname is gebleken dat [eiser] weliswaar stelde gaarne - anders dan zijn curator en toeziende curatrice wenselijk achten - van verblijf te willen veranderen, maar daarbij niet te kennen gaf "het hoogst noodzakelijk te vinden op stel en sprong te verhuizen" of "dadelijk rechtshulp noodzakelijk te achten".

4. Beoordeling van het eerste middel in het incidentele beroep

Het middel faalt. Het Hof heeft de vordering, zoals deze in eerste aanleg is ingesteld, blijkens zijn rechtsoverweging 8 zo opgevat dat zij tegen de vader gericht was zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van curator. Met dit feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel is het Hof niet buiten de grieven getreden, doch heeft het integendeel de grief van de curator behandeld. Het Hof heeft ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu het niet heeft geoordeeld dat de eiswijziging waarop het middel ziet een wijziging in of van een procespartij meebracht, maar het deze eiswijziging kennelijk heeft opgevat als een verduidelijking van wat tevoren reeds in die eis besloten lag.

5. Beoordeling van de middelen in het principale beroep en van het tweede middel in het incidentele beroep

5.1 Bij de beoordeling van deze middelen moet worden vooropgesteld dat, in verband met de artt. 6 lid 1 EVRM, 14 lid 1 IVBPR en 17 en 18 Grondwet, de bepalingen betreffende curatele zo dienen te worden uitgelegd dat niet wordt te kort gedaan aan het recht van onder curatele gestelden op een effectieve toegang tot de rechter, ook voor het geval die toegang nodig is in verband met een geschil tussen de curandus en zijn curator, waarbij in het bijzonder van belang is het geval dat ook de toeziende curator niet in aanmerking komt om zijn belangen te dier zake te behartigen.

In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de curandus, ingeval een onmiddellijke voorziening in kort geding nodig is in verband met een conflict met zijn curator betreffende zijn verzorging of verpleging - daaronder begrepen een conflict over zijn verblijfplaats -, op de voet van art. 886 Rv. zelfstandig in rechte kan optreden en aan zijn advocaat een desbetreffende opdracht kan geven, tenzij hij, ook met behulp van zijn advocaat, niet tot een redelijke waardering van zijn bij dit conflict betrokken belangen in staat is. Dit strookt ook met de gedachte dat de curandus, voor zover hij tot een dergelijke waardering in staat is, in beginsel zeggenschap over zijn verzorging en verpleging dient te hebben, zoals deze gedachte ten grondslag is gelegd aan art. 1653u BW, als voorgesteld in wetsvoorstel 21561 betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst, art. 1:454 lid 1 BW, als voorgesteld in wetsvoorstel 22474 betreffende mentorschap ten behoeve van meerderjarigen, en art. 38 lid 5 Wet BOPZ, als gewijzigd bij laatstgenoemd wetsvoorstel. Nu een bodemprocedure in gevallen van de onderhavige aard in de praktijk nauwelijks in aanmerking zal komen en een zodanige procedure hier dan ook niet aan de orde is, kan in het midden blijven of hiervoor hetzelfde geldt dan wel de weg van benoeming van een bijzondere curator op de voet van art. 1:385 in verbinding met art. 1:313 lid 2 BW moet worden gevolgd.

De voormelde bevoegdheid om zelfstandig in rechte op te treden brengt tevens mee dat in beginsel ook recht bestaat op de daartoe noodzakelijke rechtshulp, in het bijzonder op onverwijlde, ongestoorde en voldoende contacten met de betrokken advocaat, waaraan des te meer behoefte zal bestaan naar gelang met beperkingen van het inzicht van de curandus in zijn belangen meer rekening moet worden gehouden. Dergelijke contacten, en meer in het algemeen vrij verkeer tussen de advocaat en de curandus, zal de curator dan ook in beginsel niet mogen verbieden of belemmeren. In aanmerking genomen dat de wettelijke taak van de curator mede de zorg en de verantwoordelijkheid voor de persoon van de curandus omvat, brengt een redelijke uitleg van het grondrecht op rechtshulp echter mee dat de curator tot zodanig verbod wèl bevoegd is ingeval, gelet op de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van zijn curandus, eventueel in samenhang met de wijze van optreden van de advocaat, van vrij verkeer tussen raadsman en curandus een zo ongunstige uitwerking op die gezondheidstoestand is te vrezen, dat dit verkeer met het oog op die uitwerking onverantwoord moet worden geacht.

Opmerking verdient bij dit alles nog dat in deze zaak niet aan de orde is het geval van een onder curatele gestelde, die juist hulp behoeft, omdat hij zelf geen enkel inzicht in zijn belangen heeft, en die dus, voor wat betreft zijn bescherming in rechte, geheel van derden afhankelijk is.

5.2 In het voorgaande ligt besloten dat het Hof - ongeacht zijn mede op zaakwaarneming gegronde redengeving - terecht ervan is uitgegaan: dat [eiser] in het onderhavige kort geding zelfstandige procesbevoegdheid toekomt; dat hij door zijn advocaat daadwerkelijk vertegenwoordigd wordt; en dat hij derhalve in dit geding ook daadwerkelijk partij is; alles onverminderd de bevoegdheid van de rechter tot toetsing, die hierna onder 5.6 aan de orde zal komen. Het tweede middel in het incidentele beroep stuit hierop af. Daarbij verdient aantekening dat ook het verwijt dat het Hof met deze oordelen buiten de grieven is getreden, doel mist, nu de procesbevoegdheid van een partij een kwestie van openbare orde is, die de appelrechter ambtshalve dient te beoordelen.

5.3 Het voorgaande brengt voorts mee dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of de curator de contacten van [eiser] met Mr. Nauman-van Dijk kon verbieden, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Welke maatstaf het Hof hier precies voor ogen heeft gestaan, komt uit 's Hofs arrest niet naar voren, doch zij valt in elk geval niet samen met die welke hiervoor onder 5.1 als juist is aanvaard.

Het eerste en het tweede middel in het principale beroep zijn in zoverre terecht voorgesteld.

5.4 Deze klachten kunnen evenwel niet tot cassatie leiden. In de onderhavige zaak is immers aan de vordering, voor wat betreft de behoefte aan rechtshulp in de vorm van ongestoorde en onvoorwaardelijke contacten met de advocaat, slechts ten grondslag gelegd het verzoek om rechtshulp, dat is gedaan bij het hiervoor in rubriek 3 onder f sub (i) en onder g bedoelde gesprek. Nadat de President had geweigerd de video-opname van dat gesprek te doen vertonen, is - naar het kennelijke en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijke oordeel van het Hof - van de zijde van [eiser], die, naar zijn advocaat blijkens 's Hofs rechtsoverweging 7 bij pleidooi in hoger beroep te kennen gaf, niet lijfelijk voor het Hof kon verschijnen om zijn standpunt in persoon toe te lichten, nog slechts betoogd dat ten bewijze van dit gesprek deze video-opname alsnog voor het Hof behoorde te worden vertoond. Dit is ook gebeurd. Het Hof heeft daarop vastgesteld dat uit die video-opname is gebleken dat [eiser] weliswaar stelde gaarne van verblijf te willen veranderen, maar dat hij daarbij niet te kennen gaf "het hoogst noodzakelijk te vinden op stel en sprong te verhuizen" of "dadelijk rechtshulp noodzakelijk te achten".

Deze vaststelling is in cassatie niet bestreden. Evenmin zijn in hoger beroep of in cassatie uitingen van [eiser] jegens anderen dan zijn advocaat ingeroepen, die de namens hem gestelde behoefte aan rechtshulp zouden kunnen schragen. Wel heeft het Hof nog geconstateerd dat [eiser] op de vertoonde video-opname niet de indruk maakte dat het hem slecht ging en dat hij er ook geenszins slecht of verwaarloosd uitzag, zulks anders dan blijkens rechtsoverweging 4 van het vonnis van de President in een eerdere procedure door [zus 2] en haar partner was aangevoerd, maar in het onderhavige geding niet is herhaald.

Bij dit vaststaande feitelijke uitgangspunt valt niet in te zien hoe een vordering in kort geding als hier is ingesteld, zou kunnen slagen, nu in dit uitgangspunt besloten ligt dat de feiten waarop in deze zaak de behoefte aan onmiddellijke rechtshulp is gegrond, zich hetzij niet hebben voorgedaan, hetzij de conclusie dat deze behoefte inderdaad bestaat, niet kunnen dragen. Dit brengt mee dat het Hof, ongeacht zijn motivering, tot een juiste beslissing is gekomen.

5.5 Het voorgaande brengt mee dat het eerste, tweede, derde en vierde middel in het principale beroep niet tot cassatie kunnen leiden. Daarbij verdient nog slechts het volgende opmerking.

Het tweede middel mist in twee opzichten feitelijke grondslag. Voor zover het ervan uitgaat dat in de zienswijze van het Hof bij [eiser] wilsbekwaamheid ontbrak, miskent het dat het Hof moet worden begrepen overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 3 sub i en onder 5.2 werd overwogen. Voor zover 'het ervan uitgaat dat [eiser] in hoger beroep zijn verlangen ter zake van rechtshulp op andere wijze wilde aantonen dan met behulp van de video-opname, miskent het dat het Hof moet worden begrepen overeenkomstig hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen.

Het in het vierde middel vervatte beroep op de stelling dat de afwezigheid van [eiser] ter terechtzitting van het Hof een gevolg was van een verbod van de curator, miskent dat noch uit 's Hofs arrest, noch uit de stukken van het geding blijkt dat in hoger beroep een dergelijke stelling is aangevoerd. Dat een beroep zou zijn gedaan op een dergelijke stelling - die wegens haar feitelijk karakter niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan worden gesteld -, is ook weinig aannemelijk, nu het aan het Hof ter beoordeling stond of de aanwezigheid van [eiser] op de terechtzitting geboden was, eventueel in weerwil van de wens van de curator.

5.6 Ook het vijfde middel in het principale beroep faalt. Het voorlopig oordeel van het Hof dat in dit kort geding aannemelijk moet worden geacht - voor een uitvoeriger onderzoek was naar 's Hofs oordeel in dit geding geen plaats - dat het voor [eiser] uitgesloten is voldoende onafhankelijk van derden te beslissen of hij rechtshulp of een andere woonplaats wil, is door het Hof klaarblijkelijk slechts gebezigd om tot de conclusie te komen dat in een zaak als de onderhavige het woord van de advocaat niet zonder meer beslissend is, maar door de rechter zelf zal moeten worden beoordeeld of dit woord overeenstemt met wat de curandus op grond van een redelijke waardering van zijn belangen zelf verlangt. Deze conclusie geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het voorlopige oordeel waarop zij berust, is feitelijk van aard en behoefde in dit kort geding geen nadere motivering.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale en het incidentele beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat elke partij de hare draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Korthals Altes, Neleman en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 28 januari 1994.