HR, 20-12-1991, nr. 14387

20 december 1991

Eerste Kamer

Nr. 14.387

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: Mr. M.H. . van der Woude,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: Mr. A.G. Maris.

1. Het geding in feitelijke instanties

Naar aanleiding van een opgemaakt proces-verbaal van zwarigheden na echtscheiding heeft verweerder in cassatie - verder te noemen de man - bij exploot van 28 mei 1984 eiseres tot cassatie - verder te noemen de vrouw - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en na wijziging en aanvulling van eis gevorderd de vrouw te veroordelen:

I primair:

a. het door haar bewoonde pand aan de [a-straat 1] te [plaats] te ontruimen en aan hem op te leveren;

b. om daarnaast aan de man wegens verrekening koopsom pand de somma van f 8.500, -- te voldoen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 1973;

c. om aan de man de somma van f 72.617, -- te voldoen wegens gebruiksvergoeding van het pand, te vermeerderen met een bedrag van f 300, -- per maand, ingaande 1 januari 1985 en met de wettelijke rente over de totaalbedragen ingaande 1 januari 1985;

d. om aan de man het bedrag van f 4.400, -- te voldoen: wegens verrekening van inkomsten uit effecten, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 1975;

II subsidiair:

a. tot ontruiming van het pand binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis en het leeg aan de man ter beschikking te stellen zodat hij in staat is het onderhands te verkopen, met de verplichting tot verrekening van de opbrengst daarvan met de vrouw;

b. om voor haar rekening te nemen en met de man te verrekenen de helft van de per 1 januari 1985 pro resto resterende hypotheekschuld ad f 15.600, --;

c. tot betaling aan de man f 8.500, -- wegens verrekening van de koopsom, f 72.617, -- wegens gebruiksvergoeding van het pand, te vermeerderen met het bedrag van f 300, -- per maand, met daarop te vervallen wettelijke renten, gerekend vanaf 1 januari 1985 tot de dag dat de vrouw het pand zal hebben ontruimd, f 4.400, -- wegens verrekening inkomsten uit effecten, een en ander met de wettelijke rente over de betreffende bedragen als hierboven primair vermeld, de somma van f 25.831, -- wegens verrekening renten en aflossingen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 1973 en voorts vanaf 1 januari 1985 50% van door de man betaalde en nog te betalen renten en aflossingen met de daarover vervallen wettelijke rente.

III meer subsidiair:

a. aan de vrouw het betreffende pand toe te scheiden onder de verplichting met de man te verrekenen;

b. aan hem te betalen de bedragen tot het totaalbedrag van f 238.366, -- , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover gerekend vanaf 1 januari 1985, alsmede met het bedrag van f 300, -- per maand, te rekenen vanaf 1 januari 1985 met de daarop vervallende wettelijke rente.

De Rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 11 juli 1984 een comparitie van partijen gelast.

Vervolgens heeft de vrouw verweer gevoerd tegen de vorderingen van de man en in reconventie - na vermeerdering van eis - gevorderd de man te veroordelen:

I. rekening en verantwoording af te leggen omtrent het saldo per 24 juli 1975 van de postgirorekening te zijnen name en de helft van dit saldo aan de vrouw te voldoen;

II. aan de vrouw te voldoen een bedrag van f 3.500, -- met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juli 1975 tot aan de dag van de feitelijke scheiding en deling;

III. aan de vrouw te voldoen een bedrag van f 99.433, -- ter zake van achterstallige alimentatie voor haarzelf en haar zoon [de zoon] met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 1975;

IV. de echtelijke woning aan de vrouw toe te scheiden. Voorts vorderde de vrouw in reconventie iedere beslissing aan te houden totdat door partijen overeenstemming is bereikt omtrent de verrekening van de door de man gedurende het huwelijk opgebouwde pensioenrechten.

Bij tussenvonnis van 7 oktober 1987 heeft de Rechtbank beslist dat de vrouw in haar eis in reconventie niet ontvankelijk verklaard dient te worden en voorts wederom een comparitie van partijen gelast. Nadat de man aldus zijn eis gewijzigd had dat hij thans vorderde de toescheiding van voormeld pand, met veroordeling van de vrouw om dat pand binnen een maand na het te wijzen vonnis te ontruimen en ter beschikking van de man te stellen, zulks op verbeurte van een dwangsom of boete van f 1.000, -- per dag en haar te veroordelen om maandelijks ingaande 1 januari 1988 en zolang het genoemde pand door haar wordt gebruikt of haar ten nutte strekt, aan de man te voldoen de somma van f 487,50 wegens gebruiksvergoeding, te indexeren conform de huur, en de vrouw zich tegen de wijziging van eis van de man had verzet, heeft de Rechtbank bij vonnis van 17 augustus 1988 beslist dat partijen uiterlijk 31 december 1988 dienen over te gaan tot (zonodig een partiële) scheiding en deling van de tussen hen bestaande ontbonden huwelijksgemeenschap overeenkomstig hetgeen dienaangaande in de rechtsoverwegingen van dit vonnis is overwogen en heeft de Rechtbank het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de twee laatstgenoemde vonnissen heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarna de man incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

Bij arrest van 30 november 1989 heeft het Hof het bestreden tussenvonnis van 7 oktober 1987 en het bestreden eindvonnis met verbetering van het dictum bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft geconcludeerd tot verwerping van hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam met verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Tussen de op 7 december 1950 in gemeenschap van vruchten en inkomsten gehuwde partijen is op 19 december 1973 de echtscheiding uitgesproken. Het echtscheidingsvonnis is op 24 juli 1975 ingeschreven. Bij de scheiding en deling van de ontbonden gemeenschap van vruchten en inkomsten zijn zwarigheden gerezen, welke zijn vastgelegd in een proces-verbaal van zwarigheden van 11 april 1980.

In de onderhavige procedure heeft de man de vrouw gedagvaard op de voet van art. 697 lid 2 Rv. In deze zwarighedenprocedure heeft de vrouw in reconventie onder meer veroordeling van de man gevorderd tot betaling van achterstallige alimentatie.

De Rechtbank heeft in haar vonnis van 7 oktober 1987 geoordeeld dat de vrouw in deze zwarighedenprocedure niet ontvankelijk is in haar reconventionele vorderingen. Vervolgens heeft zij bij vonnis van 17 augustus 1988 over de zwarigheden waarover na comparitie van partijen nog geen overeenstemming was bereikt de onder 1 weergegeven beslissingen gegeven. Op het beroep van de vrouw heeft het Hof de beroepen vonnissen bekrachtigd behoudens dat het tijdstip waartegen partijen uiterlijk dienden over te gaan tot scheiding en deling - welk tijdstip door de Rechtbank was gesteld op 31 december 1988 - door het Hof is gewijzigd in 1 april 1990.

's Hofs arrest wordt in cassatie door de vrouw bestreden met vijf middelen.

3.2 Middel I is gericht tegen 's Hofs verwerping van de appelgrieven 2 en 3 van de vrouw. In die grieven bestreed zij het oordeel van de Rechtbank dat de man f 16.508,01 uit eigen vermogen heeft ingebracht voor de financiering van de aankoop van de voormalige echtelijke woning in 1964.

's Hofs verwerping van die grieven komt kort samengevat op het volgende neer.

De man heeft gesteld voormeld bedrag bij die aankoop in december 1964 te hebben ingebracht en heeft dit, onder overlegging van bescheiden, aldus toegelicht, dat hij ten tijde van de aankoop aandelen bezat, dat hij een aantal van die aandelen, tezamen met aandelen van de vrouw, op zo gunstig mogelijke wijze heeft verkocht, en dat hij daarna aandelen van hemzelf aan de vrouw heeft overgedragen, een en ander aldus dat uiteindelijk het gehele voormelde bedrag uit zijn vermogen, te weten zijn vorenbedoelde aandelen, afkomstig was. Het verweer van de vrouw dat de man volgens de staat van aanbreng bij het huwelijk geen eigen vermogen had, ook niet in de vorm van aandelen, en dat hij nadien slechts aandelen verworven zou kunnen hebben door middel van zijn inkomsten welke evenwel in de gemeenschap vielen, zodat de inbreng van voormeld bedrag niet kan hebben plaatsgevonden als door de man gesteld, heeft het Hof verworpen op de grond dat dit verweer een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van de man oplevert, onderscheidenlijk dat het bij gebreke van een nadere toelichting te vaag is om als behoorlijk verweer te kunnen gelden. Volgens het Hof had het op de weg van de vrouw gelegen om hetgeen zij tegenover de stelling van de man heeft aangevoerd, aannemelijk te maken. Nu zij dit heeft nagelaten, is het Hof van de juistheid van de stellingen van de man uitgegaan.

Het middel voert terecht aan dat het Hof aldus heeft miskend, dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de stelling van de man dat hij in 1964 - niet in de gemeenschap vallende - aandelen bezat tot een bedrag van f 16.508,01, op de man rust. Het Hof is immers ervan uitgegaan dat de man bij het aangaan van het huwelijk geen eigen vermogen had. De voormelde stelplicht en bewijslast vloeien dan voort uit art. 214 (oud) BW, zoals dit bij het aangaan van het huwelijk van partijen in 1950 gold, welk artikel in het onderhavige geval krachtens art. 13 lid 2 van de Overgangswet NBW van toepassing is en, voor zover hier van belang, niet . afwijkt van het huidige art. 1:124 BW, waarnaar het middel kennelijk bedoelt te verwijzen. Art. 214 (oud) BW houdt onder meer in dat effecten, staande huwelijk aangekocht, voor winst worden gehouden, tenzij van het tegendeel blijkt.

's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. Na verwijzing zal de onderhavige stelling van de man aan de hand van het vorengaande opnieuw moeten worden beoordeeld.

3.3 Middel II richt zich tegen 's Hofs beslissing dat in de onderhavige procedure geen plaats is voor een reconventionele vordering tot betaling van achterstallige alimentatie. Het middel faalt, omdat deze beslissing, ongeacht 's Hofs motivering, juist is. De vordering tot alimentatie, die door de man op verschillende gronden is betwist, kan immers slechts worden vastgesteld in een verzoekschriftprocedure als bedoeld in art. 828a Rv. In het midden kan blijven of in een zwarighedenprocedure als de onderhavige, waarin slechts twee gewezen echtgenoten: tegenover elkaar staan, elke reconventionele vordering is uitgesloten, zoals het Hof heeft geoordeeld.

3.4 Middel III bestrijdt 's Hofs uit rov. 8.6 volgend oordeel dat de gebruiksvergoeding, welke de vrouw over de periode van 1 juli 1977 tot 1 januari 1988 moet betalen terzake van de door haar voortgezette bewoning van de voormalige echtelijke woning, in de gemeenschap valt. Het middel steunt op het betoog dat die vordering niet in de gemeenschap kan vallen, omdat het een vordering betreft welke is ontstaan en gegroeid nadat de gemeenschap is ontbonden door ontbinding van het huwelijk op 24 juli 1975.

Dit betoog faalt. De Rechtbank heeft in haar door het Hof onderschreven rov. 4.11 van het vonnis van 7 oktober 1987 bepaald dat de door haar uit de redelijkheid en billijkheid afgeleide gebruiksvergoeding moet worden vergoed aan de gemeenschap. Dit strookt met de in art. 3:172 NBW neergelegde, maar ook voor het huidige recht te aanvaarden, regel dat de vruchten en andere voordelen die een tot een nog niet verdeelde gemeenschap behorend goed oplevert, eveneens tot die gemeenschap behoren. Dit geldt ook in geval het gaat om een ontbonden huwelijksgemeenschap als de onderhavige, zolang nog geen scheiding en deling is tot stand gekomen.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.5 Middel IV komt op tegen 's Hofs verwerping (in de rov'n 10.1 tot en met 10.3) van de negende appelgrief van de vrouw, waarin zij het oordeel van de Rechtbank bestreed dat zij aan de gemeenschap een bedrag van f 8.800, -- met rente diende te vergoeden, omdat zij in de periode vóór de inschrijving van het echtscheidingsvonnis dit bedrag aan inkomsten uit effecten had ontvangen en voor zich privé had aangewend. De vrouw had tegen dit oordeel aangevoerd dat, indien al de inkomsten uit haar effecten zijn aan te merken als baten van de gemeenschap, ook de inkomsten van de man uit arbeid over genoemde periode, die ongetwijfeld meer dan f 8.800, -- hebben belopen, verrekend zouden moeten worden, zodat de betreffende vordering van de man door verrekening is teniet gegaan, en voorts dat zij tussen het moment van de feitelijke scheiding van partijen (1 oktober 1973) en de datum van inschrijving van het echtscheidingsvonnis (24 juli 1975) geen alimentatie heeft ontvangen en zij dientengevolge in genoemde periode die inkomsten uit effecten heeft moeten aanwenden voor het levensonderhoud van haarzelf en van haar kinderen.

Onderdeel b van het middel, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen, komt terecht op tegen 's Hofs oordeel dat deze tegenwerpingen niet als geschilpunten in het proces-verbaal van zwarigheden zijn opgenomen '(rov. 10.3) en dat het Hof daarom in deze procedure daarop niet kon beslissen.

In cassatie vaststaand uitgangspunt is dat de wijze waarop de inkomsten uit de effectenportefeuille van de vrouw verdeeld moesten worden in het proces-verbaal van zwarigheden was opgenomen als geschilpunt. Alsdan valt niet in te zien waarom de stellingen van de vrouw, welke bezwaarlijk anders kunnen worden opgevat dan als een betoog ter bestrijding van het standpunt van de man ten aanzien van het voormelde geschilpunt en derhalve ter ondersteuning van haar eigen standpunt, niet in de onderhavige procedure aan de orde konden komen. Oordelend als het heeft gedaan heeft het Hof miskend dat niet buiten de door het proces-verbaal van zwarigheden afgebakende rechtsstrijd wordt getreden wanneer nieuwe gronden van feitelijke of juridische aard worden aangevoerd - ten gunste of ter bestrijding van een in het proces- verbaal van zwarigheden opgenomen standpunt.

Voor zover het Hof in rechtsoverweging 10.3 voorts ervan is uitgegaan dat de vrouw een beroep heeft gedaan op verrekening van haar inkomsten uit haar effectenportefeuille met haar alimentatievordering - die betrekking had op een andere periode dan waar het hier om gaat - is die rechtsoverweging onbegrijpelijk, nu uit de stukken van het geding niet blijkt van zodanig beroep op verrekening doch enkel van het verweer van de vrouw dat zij de inkomsten uit haar effectenportefeuille heeft moeten besteden voor levensonderhoud gedurende een periode waarvoor geen alimentatie was vastgesteld of overeengekomen.

Ook onderdeel a treft doel. Zonder nadere redengeving is niet begrijpelijk waarom het Hof het oordeel van de Rechtbank onderschrijft dat de vrouw in het kader van de boedelscheiding een vergoeding dient te betalen ter zake van door haar genoten inkomsten uit effecten in het tijdvak voordat het huwelijk door echtscheiding was ontbonden, op de grond dat zij die inkomsten ten onrechte voor zich privé heeft aangewend. Zonder nadere redengeving is evenmin begrijpelijk waarom de door het onderdeel bedoelde stellingen, voor zover het Hof ze al onder ogen heeft gezien, door de vrouw "op geen enkele wijze aannemelijk zijn gemaakt", onderscheidenlijk niet kunnen gelden "als behoorlijk onderbouwde stelling".

3.6 Middel V, tenslotte, bestrijdt tevergeefs rov. 14.3 met het betoog dat het Hof, door te oordelen dat partijen moeten overgaan tot boedelscheiding overeenkomstig het in die overweging bedoelde generaal overzicht, eraan heeft voorbijgezien dat de waarde van het woonhuis niet langer gesteld kan worden op de in dat overzicht bepaalde bedrag van f 225.000, -- , omdat door 's Hofs wijziging van het door de Rechtbank bevolen tijdstip (31 december 1988) waarop de scheiding en deling van de nog tussen partijen bestaande gemeenschap uiterlijk diende plaats te vinden (in 1 april 1990), de overeengekomen taxatie van f 225.000,-- voor partijen niet langer bindend is.

Dit betoog miskent dat het op de weg van de vrouw had gelegen om, zo zij vreesde dat het hoger beroep het door de Rechtbank bepaalde tijdstip van 31 december 1988 onhaalbaar zou maken en dat dit de juistheid van de aan die datum gekoppelde taxatie in haar nadeel zou kunnen aantasten, tegen de beslissing van de Rechtbank te dier zake een grief te richten. Nu zij dit heeft nagelaten, kan het Hof niet worden verweten aan het in het middel gereleveerde punt voorbij te zijn gegaan. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het bestreden arrest van Gerechtshof te Amsterdam van 30 november 1989; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

compenseert de kosten van het geding in cassatie tussen partijen aldus dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Hermans, Haak, Boekman en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 20 december 1991.