HR, 26-01-1990, nr. 13724

HR, 26-01-1990, nr. 13724

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 26‑01‑1990

Inhoudsindicatie

Windmill.

26 januari 1990

Eerste Kamer

Nr. 13.724

S.v.G.

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

De Staat der Nederlanden,

(Ministerie van Financiën),

waarvan de zetel is gevestigd te ’s-Gravenhage,

EISER tot cassatie, incidenteel verweerder,

advocaat: Mr. J.L. de Wijkerslooth,

t e g e n

Windmill Holland B.V.,

gevestigd te Vlaardingen,

VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres,

advocaat: Jhr. Mr. O. de Savornin Lohman.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiser tot cassatie — verder te noemen de Staat — heeft bij exploot van 4 juni 1985 verweerster in cassatie — verder te noemen Windmill — op verkorte termijn gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Windmill te verbieden uiterlijk vier weken na betekening van het te dezen te wijzen vonnis gipsslurry te lozen of doen lozen op het de Staat in eigendom toebehorende water, de Nieuwe Waterweg, zolang Windmill niet in het bezit is van een privaatrechtelijke vergunning tot het gebruik van dit water tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding per m3 geloosd gipsslurry van ƒ 1,25.

Nadat Windmill tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 22 november 1985 de vordering van de Staat afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 21 januari 1988 heeft het Hof het bestreden vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld, waarna Windmill voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot verwerping van het principaal beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Bij de beoordeling van het middel in het principale beroep moet van het volgende worden uitgegaan:

- Windmill loost als eigenares van een fabriek die reeds gedurende vele jaren fosfaathoudende meststoffen produceert, jaarlijks een hoeveelheid afvalgips in slurryvorm in de aan de Staat in eigendom toebehorende Nieuwe Waterweg; het afvalgips is aan te merken als een niet-zuurstofbindende stof.

- Windmill heeft de hiervoor benodigde vergunningen, zowel krachtens de Rivierenwet als krachtens de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (WVO).

- Er behoeft als gevolg van de lozingen niet meer of frequenter gebaggerd te worden dan zonder de lozingen het geval geweest zou zijn.

De Staat heeft tegen Windmill een verbod gevorderd de gipsslurry te lozen of te doen lozen op de Nieuwe Waterweg, zolang Windmill niet in het bezit is van een door de Staat als eigenaar van de Nieuwe Waterweg te verlenen ‘’privaatrechtelijke vergunning’’ tot het gebruik van dit water tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding van ƒ 1,25 per kubieke meter geloosd gipsslurry. Daarbij heeft de Staat zich op het standpunt gesteld dat er tegen die lozingen op zichzelf geen bezwaar bestaat, maar dat het hem erom gaat voor die lozingen evenbedoeld bedrag in rekening te brengen.

Rechtbank en Hof hebben deze vordering afgewezen.

3.2 In rechtsoverweging 11 heeft het Hof geoordeeld dat de publiekrechtelijke regeling van de WVO ‘’een privaatrechtelijke benadering zoals door de Staat verlangd’’ uitsluit. De onderdelen 3 en 4 komen hiertegen op. Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld.

Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet onder meer worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.

3.3 Tegen deze achtergrond kan over de WVO dit worden gezegd.

Uitgangspunt van de wet (art. 1) is dat het zonder vergunning van het bevoegde gezag — ten aanzien van oppervlaktewateren onder beheer van het Rijk de Minister van Verkeer en Waterstaat — verboden is langs kunstmatige weg hinderlijke en schadelijke stoffen in oppervlaktewateren te brengen. In art. 1 in verbinding met hoofdstuk IV ligt besloten dat aan de vergunning niet als voorschrift betaling van een vergoeding kan worden verbonden. Wat betreft de rechtsbescherming is hier de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne van toepassing.

Nu het, zoals hiervoor in 3.1 is overwogen, de Staat erom gaat door middel van de ‘’privaatrechtelijke vergunning’’ aan Windmill een heffing op te leggen, is in het bijzonder van belang hetgeen in hoofdstuk IV omtrent heffingen en bijdragen is bepaald. In art. 17 wordt onder meer aan de Staat (het Rijk) de bevoegdheid gegeven ter bestrijding van de kosten van maatregelen tot het tegengaan en het voorkomen van verontreiniging van oppervlaktewateren heffingen in te stellen ten laste van — kort gezegd — degenen die afvalstoffen, verontreinigende of schadelijke stoffen lozen in oppervlaktewateren. De artt. 18 en 19 bevatten een regeling omtrent de grondslag en maatstaf van deze heffingen, welke regelingen wat betreft oppervlaktewateren onder beheer van het Rijk zijn uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit verontreiniging rijkswateren. Art. 19 lid 7 bepaalt dat jaarlijks voor andere dan zuurstofbindende stoffen het per gewichtseenheid verschuldigde bedrag voor elke soort van deze stoffen bij algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld; de voordracht voor deze algemene maatregel van bestuur wordt ingevolge art. 19 lid 9 in verbinding met art. 1 lid 6 gedaan door de Minister van Verkeer en Waterstaat in overeenstemming met de Minister van Volksgezondheid en Milieuhygiëne, de Raad van de Waterstaat gehoord. Ingevolge art. 20 lid 2 zijn op de heffing en invordering ten behoeve van het Rijk in beginsel onder meer de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken van overeenkomstige toepassing. En tenslotte heeft, zoals het Hof in rechtsoverweging 10 uiteenzet, de wetgever ook ten aanzien van de heffingen en bijdragen een coördinerend beleid voor ogen gestaan.

3.4 Een en ander noopt tot de slotsom dat de regeling van de WVO op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist wanneer de Staat, die als beheerder van een oppervlaktewater als de Nieuwe Waterweg aan de WVO de bevoegdheid ontleent tot het verlenen van vergunning voor en het instellen van een heffing ter zake van lozing in dat water van in die wet bedoelde stoffen, op grond van zijn eigendom van dat water bevoegd zou zijn om die lozing afhankelijk te stellen van zijn al dan niet, of eventueel slechts tegen betaling te verlenen toestemming. In het bijzonder is onaanvaardbaar dat de Staat op deze wijze de regeling omtrent de grondslag, de maatstaf en het bedrag van de heffing zou kunnen ontgaan en dat het krachtens de WVO bij vergunningverlening en heffing voorziene stelsel van rechtsbescherming — dat de burger meer waarborgen biedt dan het privaatrecht — buiten toepassing zou moeten blijven. Voorts zou afbreuk worden gedaan aan de door de WVO voorziene bevoegdheidsverdeling binnen de overheid, terwijl, zoals het Hof heeft uiteengezet, de coördinatie van beleid in het gedrang zou kunnen komen.

In het midden kan hierbij blijven of al het vorenstaande ook zou gelden als de lozing tot extra-baggerkosten voor de Staat zou leiden. Vast staat immers dat dit geval zich niet voordoet.

Op het vorenstaande stuit onderdeel 3 af.

3.5 Aan de slotsom dat de WVO op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist door gebruikmaking van het eigendomsrecht doet niet af dat de op grond van art. 17 lid 7 vast te stellen heffingsvoorschriften, wat de niet-zuurstofbindende stoffen betreft, nimmer zijn uitgevaardigd, zodat de onderhavige lozingen, die betrekking hebben op zulke niet-zuurstofbindende stoffen, voorshands niet door heffingen worden getroffen. Weliswaar brengt dit mede dat de Staat vooralsnog niet op grond van de WVO een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als hij op grond van zijn eigendomsrecht zou kunnen bereiken, maar dit doet hier niet ter zake. Dit is immers uitsluitend het gevolg van de omstandigheid dat deze heffingsvoorschriften nog steeds niet door de Staat tot stand zijn gebracht, een omstandigheid die aan de Staat is toe te rekenen en die niet strookt met de WVO, die klaarblijkelijk ervan uitgaat dat deze heffingsvoorschriften binnen betrekkelijk korte tijd na de inwerkingtreding van de wet tot stand zouden worden gebracht.

Onderdeel 4 faalt derhalve eveneens.

3.6 De onderdelen 1 en 2 richten zich tegen rechtsoverweging 7, waarin het Hof — kort samengevat — oordeelt dat op de Nieuwe Waterweg een publieke last rust op grond waarvan de eigenaar moet dulden dat afvalstoffen van organische aard en chemische afvalstoffen worden geloosd. Deze onderdelen behoeven geen behandeling, wat er ook zij van 's Hofs oordeel. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt immers besloten dat de Staat, wanneer hij, zoals hier aan Windmill, op grond van de WVO een vergunning tot lozing van bepaalde stoffen in de Nieuwe Waterweg heeft verleend, ook in zijn hoedanigheid van eigenaar van de Nieuwe Waterweg heeft te dulden dat die stoffen door de vergunninghouder worden geloosd.

3.7 Nu het principale beroep niet tot cassatie kan leiden, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Dit beroep behoeft derhalve geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Windmill begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter, de raadsheer in buitengewone dienst Ras en de raadsheren Bloembergen, Roelvink en Davids, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Hermans op 26 januari 1990.

Conclusie 26‑01‑1990

Inhoudsindicatie

Windmill

RM

Nr. 13.724

Zitting 1 december 1989

Mr. Mok

Conclusie inzake

De Staat (Ministerie van Financiën)

tegen

Windmill Holland B.V.

Edelhoogachtbaar college,

1. Feiten

1.1. Windmill, verweerster in cassatie, exploiteert op een terrein aan de Nieuwe Waterweg te Vlaardingen een fabriek van fosfaathoudende meststoffen. Zij loost afvalgips in de vorm van slurry1.op de Nieuwe Waterweg. Sedert 1980 geschiedt dit gewoonlijk d.m.v. een pijpleiding, maar incidenteel ook wel per schip.

Tot het verrichten van deze lozingen bezit Windmill de benodigde vergunningen op grond van de Rivierenwet en de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (WVO)2..

1.2. In de procedure staat vast dat het geloosde gips in het rivierwater oplost en daarom voor de Staat geen extra baggerkosten ten gevolge heeft. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de Staat uitdrukkelijk erkend3.dat niet meer of frequenter behoeft te worden gebaggerd dan zonder de lozingen het geval zou zijn geweest.

1.3. Voor lozingen als hier in het geding zijn, kan op grond van art. 17 e.v. WVO een heffing ten behoeve van het Rijk worden opgelegd. Een a.m.v.b., als bedoeld in het zevende lid van art. 19 ter bepaling van het jaarlijks verschuldigde bedrag per gewichtseenheid, is voor niet-zuurstofbindende stoffen als gips niet vastgesteld.

De Staat heeft echter als eigenaar van de Nieuwe Waterweg aan Windmill op 1 maart 1977 een privaatrechtelijke vergunning voor het lozen van gips verleend, tegen een vergoeding variërend van ƒ 0,40 tot ƒ 0,10 per m³ geloosd gips4..

Per 1 januari 1980 heeft de Staat de privaatrechtelijke vergunning ingetrokken. De Staat was wel bereid een nieuwe vergunning te verlenen, doch slechts tegen betaling door Windmill van een vergoeding van ƒ 1,25 per m³ geloosd gips. Windmill heeft dat geweigerd en die weigering is de aanleiding tot de onderhavige procedure geweest.

2. Verloop procedure.

2.1. De Staat heeft Windmill gedagvaard in kort geding voor de president van de rechtbank te Rotterdam met de vordering van een verbod tot lozing van gipsslurry in de Nieuwe Waterweg, zolang Windmill niet in het bezit van een (nieuwe) privaatrechtelijke vergunning zou zijn.

De president heeft partijen naar de gewone terechtzitting verwezen met verlening van verlof tot dagvaarding op verkorte termijn.

2.2. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Haar argumentatie kwam hierop neer dat het belang van de Staat om over zijn eigendommen (nl. de Nieuwe Waterweg) te beschikken om inkomen te verwerven, niet beslissend was. De Staat heeft volgens de rechtbank de eigendom van de rivierbodem en de stroom in het publiek belang gekregen en dient de eigendomsrechten derhalve in het publiek belang uit te oefenen5..

2.3. Van dit vonnis is De Staat in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag en daarbij is het gehele geschil, zoals het hof heeft vastgesteld, ‘’ter integrale beoordeling’’ aan het hof voorgelegd.

Het hof heeft — kort samengevat — overwogen dat de publiekrechtelijke regeling van de WVO een privaatrechtelijke benadering, zoals door de Staat verlangd, uitsluit. Het heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd6..

2.4. De Staat heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld, welk beroep steunt op een uit vier onderdelen bestaand middel. Windmill heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een tweetal middelen.

Aangezien het eerste incidentele middel de verste strekking heeft, zal ik daaraan — ondanks het voorwaardelijk karakter van het incidenteel beroep — allereerst enige woorden wijden.

3. Eigendomsrecht stroom (incidenteel middel I)

3.1. Het hof is er in de r.o. 5–8 van uitgegaan dat de Staat eigendomsrechten heeft op de Nieuwe Waterweg als openbaar vaarwater.

Incidenteel middel I, zoals nader schriftelijk toegelicht, komt hiertegen op met twee argumenten:

a. ook al is de Staat eigenaar van de rivier, hij is niet de eigenaar van het water dat daar doorheen stroomt;

b. volgens het NBW zal de Staat ook geen eigenaar van de stroom meer zijn.

3.2. Naar geldend recht (art. 577 BW) is de Staat eigenaar van de bevaarbare stromen en rivieren, doch niet van het (niet individualiseerbare) water als substantie.

Lozingen op openbaar vaarwater gelden als aantasting van de eigendom van de stroom7.en daarvan is de Staat eigenaar, zodat hij zich, wat dit aspect betreft, tegen dergelijke lozingen kan verzetten.

3.3. Volgens art. 27 van Boek 5 (5.3.7a) NBW wordt de grond waarop zich openbare vaarwateren bevinden, vermoed eigendom van de Staat te zijn. Uit art. 5:20 (5.3.1.) NBW blijkt echter dat dit, anders dan naar huidig recht, niet meer de eigendom van dat vaarwater zelf (de stroom) zal meebrengen.

Het is de onmiskenbare bedoeling van de wetgever geweest in dit opzicht de regel van art. 577 van het huidige BW aan te passen voor gevallen waarin de stroom als zodanig niet in de macht van de grondeigenaar is8.. Indien daaruit zou volgen dat naar komend recht de Staat zich als eigenaar niet meer tegen lozingen op openbaar vaarwater zal kunnen verzetten, dan zou het komende recht niet voor anticipatie in aanmerking komen. Het nieuwe recht betekent dan immers een breuk met het geldende, terwijl niet gezegd kan worden dat het nieuwe recht aansluit bij de ontwikkeling van de maatschappelijke opvattingen9..

Of het komende recht werkelijk de genoemde consequentie zal hebben, kan in het midden blijven, waarbij ik alleen opmerk dat men voor een andersluidende opvatting steun kan zoeken in de art. 5:21 (5.3.2.) en 5:40 (5.4.3.) NBW.

3.4. Uit het bovenstaande volgt dat het middel, zou het aan de orde komen, geen doel zou treffen.

4. Publieke bestemming; publieke last (onderdelen 1 en 2 van het principale middel)

4.1. De onderdelen 1 en 2 van het principaal voorgestelde middel hangen nauw samen. Zij richten zich tegen de r.o. 6 en 7 van het bestreden arrest.

In r.o. 6 stelt het hof de vraag of de op een openbaar vaarwater rustende publieke last met zich meebrengt dat de eigenaar zal moeten dulden dat daarin afvalstoffen worden geloosd. In r.o. 7 beantwoordt het hof die vraag in beginsel bevestigend, met als motivering dat openbare wateren vanouds, c.q. al vele jaren, mede voor de opvang en het transport van afvalstoffen worden gebruikt.

Volgens onderdeel 1 rust een publieke last, als door het hof bedoeld, niet zonder meer op openbare wateren, althans op de Nieuwe Waterweg.

Onderdeel 2 voegt hier aan toe dat het hof (ten onrechte) zijn oordeel niet heeft doen steunen op een bestemming die de Staat aan de Nieuwe Waterweg zou hebben gegeven, maar op een bestemming die alle openbare wateren vanouds zouden bezitten. Het middel acht dit niet in overeenstemming met het eigendomsrecht van de Staat. Bovendien zou de enkele omstandigheid dat afvalstoffen ‘’van oudsher’’ dan wel, voor wat betreft chemische afvalstoffen, reeds vele jaren op grote schaal in openbare wateren worden geloosd, niet meebrengen dat in zoverre sprake is van een publieke last.

4.2.1. Het belang van de eerste twee onderdelen van het principale middel lijkt mij beperkt, hetgeen samenhangt met de opbouw van het bestreden arrest. Die opbouw vat ik als volgt samen:

a. een overheidslichaam mag haar eigendomsrechten in beginsel ook tot het dienen van zuiver budgettaire belangen aanwenden (r.o. 5);

b. in casu gaat het echter om een openbaar vaarwater met een publieke bestemming; nagegaan moet daarom worden of daarop een publieke last rust, die meebrengt dat de eigenaar moet dulden dat daarin afvalstoffen worden geloosd (r.o. 6);

c. de voorgaande vraag moet bevestigend worden beantwoord, omdat dergelijke afvalstoffen al lang op dergelijke wateren worden geloosd; om deze reden moet de Staat de lozing van afvalgips op de Nieuwe Waterweg door Windmill in beginsel dulden (r.o. 7);

d. desondanks moet de Staat de betrokken belangen afwegen; dat kan ook leiden tot het bedingen van een vergoeding, mits de beginselen van behoorlijk bestuur in acht worden genomen (r.o. 8);

e. een dergelijk privaatrechtelijk optreden zou echter zijn uitgesloten indien zou blijken dat de wetgever in dezen slechts een publiekrechtelijke aanpak wenst; dat laatste is inderdaad het geval; uit het bestaan van de WVO, en de ontstaansgeschiedenis daarvan, blijkt dat een privaatrechtelijke benadering is uitgesloten (r.o. 9–11).

4.2.2. In wezen steunt het arrest van het hof op de hierboven sub e. samengevatte redenering. Daartegen komt onderdeel 3 van het principale middel op. Zou dit middel gegrond worden verklaard, dan zou men terugvallen op de onder d. samengevatte overwegingen van het hof. Die leiden, althans kunnen leiden, tot een voor de Staat gunstig resultaat.

Evenwel wordt de sub d. samengevatte redenering (in r.o. 8) aangevallen in de incidentele middelen (die, als onderdeel 3 van het principale middel gegrond zou zijn, aan de orde zouden komen).

Zou nu niet alleen onderdeel 3 van het principale middel, maar ook (tenminste) één van de incidentele middelen (waarvan de Staat kennelijk heeft voorzien dat zij voorgesteld zouden worden) gegrond worden verklaard, dan zou men terugvallen op de r.o. 6 en 7 (hierboven sub b en c samengevat).

In die combinatie van veronderstellingen hebben de onderdelen 1 en 2 van het principale middel, die zich immers juist tegen de r.o. 6 en 7 keren, zin.

4.3. De opvatting van het hof in r.o. 6, volgens welke een op een openbaar vaarwater rustende publieke last met zich meebrengt (althans mee kan brengen) dat de eigenaar zal moeten dulden dat daarin afvalstoffen worden geloosd, lijkt in overeenstemming met de rechtspraak. In dit verband wijs ik met name op het arrest-[A]/[B]10., r.o. 3.2.1 en 3.2.2.

Ook in de literatuur is voor deze opvatting steun te vinden11..

Dat, zoals onderdeel 1 in fine tegenwerpt, een publieke last niet zonder meer op openbare wateren of op de Nieuwe Waterweg rust, tast het door het hof in r.o. 7 overwogene niet aan. Het hof heeft dat ook niet gezegd, maar een dergelijke last gebaseerd op een vanouds, althans reeds vele jaren, bestaande gewoonte.

Een dergelijke gewoonte, die het hof klaarblijkelijk van algemene bekendheid heeft geacht, kan ertoe leiden dat de eigenaar daarop berustende gedragingen, die zijn recht beperken, in beginsel moet dulden12..

4.4. Gezien dit alles kom ik tot de slotsom dat de onderdelen 1 en 2 van het principaal voorgestelde middel geen doel treffen.

5. De WVO (onderdelen 3 en 4 van het principale middel).

5.1. Onderdeel 3 is gericht tegen de r.oo. 8 (of 9?) t/m 11, waarvan de essentie hierboven (4.2.1., sub e) is weergegeven.

5.2. De vraag waar het hier om gaat, is of de Staat, als eigenaar van rijkswateren, ook na de totstandkoming van de WVO, privaatrechtelijke middelen mag aanwenden om verontreiniging van zulke wateren te bestrijden.

Voor zover ik kon nagaan is de door de HR o.m. in het arrest-Hogeloon13.gehuldigde ‘’twee-wegenleer’’ (daargelaten of deze niet inmiddels verlaten is14.), na de totstandkoming van de WVO, nimmer toegepast in verband met de bestrijding van de verontreiniging van oppervlaktewater.

5.3. De WVO bepaalt niet uitdrukkelijk dat zij exclusieve werking heeft. De parlementaire geschiedenis, in het bijzonder de memorie van toelichting15., bevat echter wel aanwijzingen dat in die richting is gedacht.

Op p. 9 rk. van deze memorie is gesteld dat de bescherming van de onder beheer van het Rijk staande wateren vrijwel geen steun vindt in de daarvoor geldende wetten en reglementen. Op p. 10 lk. bovenaan wordt daaraan toegevoegd dat een actie van de eigenaar van het water tegen onrechtmatige verontreiniging niet als een middel kan worden aangemerkt, dat tot een algemene oplossing kan leiden.

In een passage op p. 10 rk. onderaan, doorlopend op p. 11, wordt duidelijk gemaakt dat het de bedoeling was dat het Rijk voortaan, door toepassing van de WVO, invloed zou uitoefenen op de grote lijnen van het (anti-)verontreinigingsbeleid.

Op p. 11 rk. van de m.v.t. wordt het beoogde stelsel dan als volgt samengevat:

‘’Het wetsontwerp beoogt niet voor te schrijven op welke wijze en in welke mate verontreiniging van oppervlaktewateren moet worden bestreden, doch het heeft de strekking de mogelijkheden tot die bestrijding te activeren en te coördineren, alsmede zekerheid te verschaffen dat alom genoegzame regeling zal bestaan om die bestrijding ook doelmatig te kunnen aanvatten.

Tevens heeft het tot doel een algemeen werkende publiekrechtelijke grondslag te verlenen aan de bevoegdheid om verontreiniging van rijkswateren te kunnen tegengaan, welke bevoegdheid tot dusverre geen wettelijke basis had gevonden.

(…)’’

Uit de m.v.a. II16.blijkt dat, op grond van de wenselijkheid van eenheid, in het wetsontwerp een belangrijk aantal uniform geldende voorschriften was vastgelegd ‘’met betrekking tot de vergunningverlening, de mogelijkheden van beroep, de instelling van heffingen en andere belangrijke aangelegenheden’’.

Tijdens de openbare behandeling van het ontwerp van de WVO heeft de toenmalige minister van V & W, Bakker, als zijn opvatting naar voren gebracht dat de wet exclusieve werking zou dienen te hebben17.. Hij voegde daaraan toe dat het eindoordeel daarover de rechter toekwam18..

Het hof is in r.o. 10, sub a–e, uitvoerig op de wetsgeschiedenis ingegaan.

5.4. Zoals in § 1.3. vermeld, kan voor de lozing in rijkswateren van afvalstoffen als gips op grond van art. 17 WVO een publiekrechtelijke heffing worden opgelegd, maar is de daarvoor vereiste a.m.v.b. op grond van art. 19, lid 7, van die wet tot dusverre niet tot stand gekomen.

Zou zo’n a.m.v.b. tot stand worden gebracht, dan geldt op grond van art. 19, lid 9, io. art. 1, lid 6, de volgende procedure. De voordracht wordt, na het horen van de Raad van de Waterstaat, gedaan door de minister van Verkeer en Waterstaat, in overeenstemming met de minister van (thans) Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer. Uiteraard moet zo'n voordracht de Ministerraad passeren en moet daarover het advies van de Raad van State worden ingewonnen.

Op heffingen ingevolge zo’n a.m.v.b. zijn volgens art. 20, lid 2, WVO (o.m.) de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken van toepassing. Tegen oplegging van een heffing kan een bezwaarschrift worden gericht, met de mogelijkheid van beroep op het hof (belastingkamer) tegen de uitspraak op het bezwaar en met de mogelijkheid van beroep in cassatie tegen de uitspraak van het hof.

Een privaatrechtelijke vergunningseis en een daaraan gekoppelde vergoedingsverplichting als de litigieuze kunnen door de minister van Verkeer en Waterstaat alléén worden vastgesteld. Het is zelfs denkbaar dat dit gebeurt wanneer (en omdat) over de totstandbrenging (en de inhoud) van een a.m.v.b. op grond van de WVO geen overeenstemming, bijv. tussen de beide rechtstreeks betrokken bewindslieden, is bereikt.

De rechtsbescherming is bij een privaatrechtelijke regeling van veel geringer gehalte. Zoals de onderhavige zaak demonstreert, kunnen de betrokkenen wel tegen de regeling zelf opkomen bij de burgerlijke rechter. Wordt die regeling echter geldig geacht, dan zal het niet eenvoudig zijn de concrete oplegging van een heffing (de ‘’aanslag’’) voor de burgerlijke rechter met succes aan te vechten, in elk geval moeilijker dan het geval is t.a.v. een publiekrechtelijke heffing door een beroep op de belastingrechter19.. Ik verwijs ook naar het bestreden arrest, r.o. 10 sub g slot.

Voorts merk ik nog op dat het niet mogelijk is de verlening van een lozingsvergunning op grond van de WVO (zoals vermeld, bezit Windmill zo'n vergunning) afhankelijk te stellen van het voldoen van een ‘’vergoeding’’; dit volgt uit art. 1, lid 5, WVO20.. T.a.v. de, niet wettelijk geregelde, privaatrechtelijke vergunning blijkt de Staat een ander standpunt in te nemen.

Met het bovenstaande zijn de nadelen van een privaatrechtelijke regeling gedemonstreerd, maar niet uitputtend beschreven; zie ook de uiteenzettingen van het hof in r.o. 10. De genoemde nadelen lijken mij voldoende voor de gevolgtrekking dat het niet de bedoeling van de wetgever geweest kan zijn, en ook niet in het stelsel van de rechtsstaat zou passen, dat in plaats van of naast de vergunning en heffing van de WVO een vergunning annex vergoeding op privaatrechtelijke grondslag zou kunnen worden geëist.

Enige steun voor die opvatting is ook te vinden in het recente arrest Staat/Benckiser21.. Het hof is er, gezien de art. 17 e.v. WVO terecht, van uitgegaan dat de Staat hier met publiekrechtelijke middelen een vergelijkbaar resultaat had kunnen bereiken.

Anders gezegd: ook indien de twee-wegenleer nog zou gelden (quod non m.i.), dan zou deze, gezien het bestaan, de strekking en de mogelijkheden van de WVO, toch niet op een situatie als de onderhavige mogen worden toegepast22.. Ook in de twee-wegenleer behoort de privaatrechtelijke weg de overheid geen instrument te bieden om de procedures en waarborgen van de publiekrechtelijke te ontlopen.

5.5. Zie voor literatuur: J. Schuurman, De prijs van water, diss. EUR 1988, in het bijzonder p. 5 en 53 e.v., met verdere gegevens in de noten en de literatuurlijst.

5.6. Voor zover onderdeel 3 zich richt tegen r.o. 12 faalt het reeds daarom omdat die overweging ten overvloede is gegeven (‘’Het bovenstaande klemt (…) te meer ...’’).

Overigens heeft het hof aldaar m.i. niet zozeer het oog op schending van beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel, als wel op het (door het kiezen van een privaatrechtelijke weg) te kort doen aan het met de WVO beoogde gecoördineerde beleid.

5.7. Onderdeel 4 betoogt ten slotte dat de omstandigheid, dat op de WVO gebaseerde heffingsvoorschriften nog niet zijn uitgevaardigd, meebrengt dat het bedingen van een vergoeding langs privaatrechtelijke weg toelaatbaar is.

Voor dat standpunt zou wellicht iets te zeggen zijn voor een overgangsperiode waarin, kort na de inwerkingtreding van de wet, uitvoeringsbesluiten nog in voorbereiding zijn. De WVO is echter in werking getreden op 1 december 1970, terwijl de feiten die tot de onderhavige procedure hebben geleid, op 1 januari 1980 een aanvang hebben genomen. Van een overgangsperiode, als hierboven bedoeld, kon toen niet meer worden gesproken.

Thans (de noodzakelijke uitvoeringsmaatregelen voor een heffing wegens lozing van de desbetreffende produkten op rijkswateren zijn er nog altijd niet) is dat nog minder het geval. Ambtelijke molens malen wel langzaam, maar niet zó langzaam. De veronderstelling ligt voor de hand dat de voorbereiding van de nodige uitvoeringsmaatregelen, i.h.b. de a.m.v.b. bedoeld in art. 19, lid 7, WVO op moeilijkheden is gestuit. Het gaat dan niet aan deze te ontlopen door het kiezen van de gemakkelijker privaatrechtelijke weg. Ik verwijs naar hetgeen ik hiervóór (§ 5.4) heb betoogd.

5.8. Ook de onderdelen 3 en 4 van het principaal voorgestelde middel zijn m.i. ongegrond.

6. Het tweede incidentele middel

6.1. In mijn hierboven verdedigde opvatting volgens welke het middel, waarop het principale beroep steunt, in al zijn onderdelen faalt, behoeven de incidentele middelen, gezien het voorwaardelijke karakter van het incidentele beroep, geen bespreking meer.

Het eerste incidentele middel is overigens (hierboven, nr. 3) al besproken.

6.2. Incidenteel middel II is niet alleen voorwaardelijk omdat het uitdrukkelijk als zodanig is voorgedragen, maar ook naar zijn aard. Dat hangt samen met de, hierboven in § 4.2.1. beschreven, opbouw van het bestreden arrest.

Tussen de expliciete en de impliciete voorwaarde bestaat enig verschil. De impliciete voorwaarde houdt m.i. in dat de onderdelen 3 en 4 (m.n. 3) van het principale middel gegrond worden geacht. Incidenteel middel II richt zich nl. tegen (een gedeelte van) r.o. 8. Die rechtsoverweging krijgt pas dragende betekenis bij het wegvallen (door het slagen van daartegen gerichte cassatieklachten) van de r.o. 9–11.

Aangezien de onderdelen 3 en 4 van het principale middel naar mijn inzicht niet slagen, heeft Windmill bij het tweede incidentele middel, zelfs indien dat niet voorwaardelijk zou zijn voorgesteld, geen belang. (Daarbij blijft het verweer-ondersteunende karakter van het middel t.a.v. het principale beroep uiteraard buiten beschouwing.)

7. Conclusie

De conclusie luidt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de Staat in de cassatiekosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.