HR, 14-01-1983, nr. 12040

eb,

Nr. 12 040

Zitting 26 november 1982

Mr. Franx

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder] C. S.

Edelhoogachtbaar college,

1. De rechtbank heeft in r.o. 2 van het bestreden vonnis de navolgende feiten vastgesteld:

"a. Vóór en op 11 juli 1979 bestond tussen [verweerder] en [eiser] een arbeidsovereenkomst;

b. op 11 of 12 juli 1979 is [eiser] voor ongeveer drie maanden met vacantie naar Marokko vertrokken;

c. op 11 juli 1979 heeft [eiser] een door [verweerder] opgestelde verklaring ondertekend, waarbij hij zich in elk geval accoord verklaarde met de afrekening van het salaris en de vergoeding van ook de niet genoten vakantiedagen en de ontvangst van het totaalbedrag;

d. op 17 december 1979 heeft [eiser] zich bij [verweerder] gemeld en heeft deze hem naar huis gezonden met de mededeling dat er geen werk voor hem was. "

Blijkens r.o. 3 heeft [eiser] loon etc. vanaf 17 december 1979 gevorderd, waartegen partijen [verweerder] zich hebben verweerd met de stelling dat de dienstbetrekking op 11 juli 1979 met wederzijds goedvinden is geëindigd. De kantonrechter te Gouda liet bij vonnis van 4 september 1980 partijen [verweerder] toe te bewijzen dat de dienstbetrekking op 11 juli 1979 met wederzijds goedvinden is beëindigd. De door [verweerder] c.s. geproduceerde brief - d.i. de onder c boven genoemde verklaring, waarvan r.o. 3 de inhoud weergeeft - leverde naar het oordeel van de kantonrechter geen bewijs van voormeld probandum op.

[verweerder] c.s. gingen in hoger beroep. Bij vonnis van 27 november 1981 heeft de rechtbank te Rotterdam het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] diens vordering ontzegd.

[eiser] heeft zich in cassatie voorzien en bestrijdt het vonnis van de rechtbank met een middel, uiteenvallend in de onderdelen 1, 2a t/m 2e, 3a t/m 3d, en 4.

2. Prealabel zij opgemerkt dat van toepasselijkheid van ander dan Nederlands recht op de onderhavige arbeidsverhouding, waarbij een Marokkaan als werknemer is betrokken, in dit geding noch door partijen noch in de beide vonnissen die kennelijk Nederlands recht tot uitgangspunt hebben genomen, is gerept. Daarom moet ook in cassatie van toepasselijkheid van Nederlands recht worden uitgegaan.

3. Hoe is de gedachtengang van de rechtbank in het bestreden vonnis gestructureerd?

In r.o. 6 geeft de rechtbank, de appèlgrieven samenvattend, de inzet van de rechtsstrijd in hoger beroep aan: is de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden beëindigd?

Als ik het goed zie is de rechtbank er vervolgens van uitgegaan dat zich in casu het geval voordoet van een door beide partijen ondertekende verklaring inhoudende beëindiging van de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden, waarbij echter [eiser] zich beroept op het aan zijn kant ontbreken van een daartoe strekkende wil of bedoeling. Zie de eerste regels van de r.o. 7 en 8: "ondanks" de verklaring resp. schriftuur, enz. Derhalve: het staat vast dat [eiser] heeft verklaard de dienstbetrekking te willen beëindigen; de vraag is of bij hem de wil daartoe heeft ontbroken (r.o. 8).

Vervolgens stelt de rechtbank vier verschillende vragen aan de orde:

(a) ontbrak bij [eiser] de bedoeling tot beëindiging? Zie r.o. 8 en 9.

(b) wist [verweerder] dat bij [eiser] die bedoeling ontbrak? R.o. 10-12.

(c) moest [verweerder] begrijpen dat bij [eiser] die bedoeling ontbrak? R.o. 13-18.

(d) mocht [verweerder] erop vertrouwen dat [eiser] de dienstbetrekking wilde beëindigen? R.o. 18-20. Mij is niet geheel duidelijk welk antwoord de rechtbank op vraag (a) heeft willen geven. R.o. 9 komt er op neer dat [eiser] dienaangaande onvoldoende heeft gesteld. Als ik het goed zie leidt de rechtbank daaruit echter niet als gevolgtrekking af dat de stelling van [eiser] dat bij hem de bedoeling (wil) tot beëindiging ontbrak, behoort te worden verworpen; die gevolgtrekking immers zou bespreking van de vragen (b), (c) en (d) overbodig gemaakt hebben omdat met de verwerping van bedoelde stelling de zaak reeds in het nadeel van [eiser] zou zijn beslist. De royale aandacht die de rechtbank aan de vragen (b), (c) en (d) heeft besteed, brengt mij tot de conclusie dat niet r.o. 9 maar de r.o. 10-20 de beslissing op de appèlgrieven dragen. Dat zo zijnde deel ik de opvatting van de pleiter voor [eiser] , dat de rechtbank voor haar beslissing op de grieven als uitgangspunt heeft genomen dat bij [eiser] de wil (bedoeling) tot beëindiging van de dienstbetrekking heeft ontbroken. Dat uitgangspunt is in cassatie niet bestreden.

Het cassatiemiddel tast evenmin aan de eerder vermelde beslissing van de rechtbank, dat [eiser] (door het ondertekenen van het geschrift op 11 juli 1979) heeft verklaard de dienstbetrekking te willen beëindigen. Die beslissing lijkt me, gelet op HR 4 januari 1974, NJ 1974, 235 (waarin de rechtbank voor een met de onderhavige casus vergelijkbaar geval een beslissing in andere zin, dus in het voordeel van de werknemer, had gegeven), trouwens feitelijk van aard. Wat het middel bestrijdt is het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] niet wist noch moest begrijpen dat [eiser] dat in feite niet wilde - de vragen (b) en (c) - alsmede dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat [eiser] dat wél wilde - vraag (d).

4. Bij de beoordeling van de klachten die het middel aanvoert tegen de door de rechtbank op de vragen (c) en (d) gegeven antwoorden moet vooropstaan, dat die antwoorden in beginsel vatbaar zijn voor toetsing in cassatie. Ik citeer uit de Toelichting op art. 3.2.3 lid 1 NBW (p. 185):

"De vraag overigens hoe een redelijk oordelend mens een verklaring of gedraging onder de gegeven omstandigheden moest opvatten en of onder die omstandigheden het ontbreken van een wil duidelijk kenbaar was, is geen vraag van verdeling van bewijslast, maar wordt door de rechter zelfstandig als rechtsvraag beslist." (Van Zeben, Parl. Gesch. NBW Boek 3, p. 173). Zie in dezelfde zin conclusie OM voor HR 29 november 1974,

ging van de dienstbetrekking mag houden. Ter beantwoording van deze vraag moet worden onderzocht, welke betekenis de werkgever, [verweerder] , onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verklaring en de houding van de werknemer, [eiser] , mocht toekennen. Zie in deze zin HR 11 december 1981, NJ 1982, 70 en art. 3.2.3 en de reeds vermelde M.v.A. II NJ 1975, 211, en HR 17 december 1976, NJ 1977, 241 (G.J.S.), AA 1977 p. 654 (v. Schilfgaarde), uit welk arrest N. J. van de Sande Bakhuijzen, WPNR 1979 (nr. 5469), p. 150, terecht afleidt dat de Hoge Raad ook de vraag welke omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen bij de beoordeling of men de verklaring van de wederpartij redelijkerwijze zo mocht opvatten, in beginsel als een rechtsvraag beschouwt. De vervanging van de in het oorspronkelijke wetsontwerp voorkomende woorden "als een redelijk oordelend mens" door "redelijkerwijze" (waarover de M.v.A. II, Van Zeben p. 175) is in dit verband zonder betekenis.

5. Omtrent de vraag, wanneer een wilsuiting kan worden beschouwd als beëindiging van een dienstbetrekking, bevat mijn conclusie voor HR 28 mei 1982, R.v.d. W. 1982 nr. 112, beschouwingen en gegevens. Verwezen werd naar de artt. 3.2.2 en 3.2.3 . NBW en naar (o.a.) HR 17 januari 1969, NJ 1969, 251, HR 29 november 1974, NJ 1975, 211 (G.J.S.), AA 1975 p. 413 (G.), HR 5 december 1975, NJ 1976, 223 (G.J.S.), AA 1976 p. 281 (Van Dunné) en HR 11 december 1981, NJ 1982, 70. De vraag in dit geding is of [verweerder] [eiser] aan diens, niet met zijn werkelijke wil overeenstemmende verklaring tot beëindiging van de dienstbetrekking mag houden. Ter beantwoording van deze vraag moet worden onderzocht, welke betekenis de werkgever, [verweerder] , onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verklaring en de houding van de werknemer, [eiser] , mocht toekennen. Zie in deze zin HR 11 december 1981, NJ 1982, 70 en art. 3.2.3 en de reeds vermelde M.v.A. II (Van Zeben p. 175): "De rechter zal bij de toepassing van het onderhavige artikel derhalve rekening kunnen houden zowel met een eventuele bijzondere deskundigheid van degene die het inroept, als met een bijzonder gebrek aan inzicht van deze, dit laatste met name wanneer de wederpartij met de eigenschappen of omstandigheden waaruit dit gebrek aan inzicht voortvloeide bekend was. Men vergelijke Van der Grinten, Ars Aequi, 1957-1958, p. 106".

6. Als een door de rechter in aanmerking te nemen omstandigheid is door de Hoge Raad de ernst van de gevolgen van vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer aangewezen in de navolgende rechtsoverweging (BR 28 mei 1982, R.v.d. W. 1982 nr. 112, r.o. 3.2): "Vrijwillige beëindiging door de werknemer van zijn dienstbetrekking heeft voor deze zò ernstige gevolgen, dat de bedoeling daartoe in situaties als de onderhavige niet te gauw mag worden aangenomen". Aan de woorden "in situaties als de onderhavige" komt een beperkende betekenis toe. De casus van dat arrest lag anders dan de onderhavige. Naar mijn mening echter zal de hier geciteerde rechtsoverweging ook tot uitgangspunt moeten worden genomen voor de beoordeling van het geschil tussen [verweerder] en [eiser] . Dat klemt temeer nu ervan moet worden uitgegaan, dat de door [eiser] ondertekende verklaring is opgesteld en aan hem - kort voor zijn vacantie: r.o. 19 - ter ondertekening is aangeboden door [verweerder] (r.o. 16), die zich aldus heeft willen indekken tegen de voor de werkgever "uiterst bezwaarlijke" verlangens van een buitenlandse werknemer die " ..... het liefst zolang als het hem goeddunkt met vacantie terugging naar zijn geboorteland, en bij terugkomst in Nederland zijn werk zonder meer zou kunnen hervatten" (r.o. 21). Welnu, [verweerder] die klaarblijkelijk deze "verlangens" van [eiser] , waaronder dat tot werkhervatting, kende, mocht niet al te gauw aannemen dat deze de dienstbetrekking wilde beëindigen met de daaraan verbonden, in r.o. 21 slot aangeduide nadelen: "onzekerheid bij een eventuele terugkomst" alsmede verlies van rechten bv. op een werkloosheiduitkering. Aangenomen dat het [verweerder] vrijstond de ontslag-constructie van de litigieuze verklaring te gebruiken om [eiser] te laten "kiezen of delen" (r.o. 21), [verweerder] moest begrijpen dat de keuze voor ontslag voor [eiser] ernstige gevolgen kon hebben, en daarom mocht [verweerder] niet op grond van de enkele ondertekening van de ontslagverklaring door [eiser] erop vertrouwen dat deze de dienstbetrekking werkelijk wilde beëindigen. Hieraan voeg ik toe dat de rechtbank haar beslissing niet uitsluitend op het feit van die ondertekening heeft gebaseerd. Op. dit punt zal ik terugkomen, in nr. 8.

Opgemerkt zij dat reeds HR 29 november 1974, NJ 1975, 211, en HR 5 december 1975, NJ 1976, 223, betekenis hadden toegekend aan " ..... het nadeel dat, naar de (werkgever; F. ) kon begrijpen, voor (de werknemer; F. ) uit het ontslag kon voortvloeien". Uw Raad neemt het totstandkomen van een beeindigingsovereenkomst niet spoedig aan (Asser-De Leede (1977), p. 166).

Het komt mij voor dat de rechtbank aan deze factor - "ernstige gevolgen"; "nadeel" - onvoldoende betekenis heeft gehecht. In de gedachtengang van de rechtbank speelt deze factor wel een rol, maar met tweeërlei beperking: (1) uitsluitend het verspelen van werkloosheidsuitkeringen wordt in aanmerking genomen, en (2) dat nog alleen ter beantwoording van eerder gemelde vraag (b), of [verweerder] wist dat bij [eiser] de wil tot beëindiging van de dienstbetrekking ontbrak. De rechtbank heeft nagelaten te onderzoeken of [verweerder] op grond van het hier bedoelde "nadeel" niet moest begrijpen dat bij [eiser] die wil ontbrak - vraag (c) = resp. of [verweerder] erop mocht vertrouwen dat bij [eiser] die wil niet ontbrak - de in het verlengde van vraag (c) liggende vraag (a). Aldus heeft de rechtbank haar vonnis ontoereikend gemotiveerd, of zij is implicite van de onjuiste rechtsopvatting uitgegaan dat het hier bedoelde "nadeel" voor [eiser] niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] moest begrijpen resp. erop mocht vertrouwen, enz.

Voor het hier besproken aspect van de "ernstige gevolgen" ("het nadeel") voor de werknemer is nog de volgende passage uit de M.v.A. II op art. 3.2.3. (Van Zeben p. 177) van belang: "Voorts speelt de vraag .... in zoverre een rol, dat hij die meent dat jegens hem een verklaring van een bepaalde strekking wordt afgelegd, zich eerder zal hebben af te vragen of zijn voorstelling met de werkelijke bedoelingen van de wederpartij overeenkomt, naar mate de verklaring meer in zijn eigen voordeel en ten nadele van de wederpartij schijnt te strekken."

7. Een tweede, met de voorafgaande "nadeels"-factor nauw samenhangende omstandigheid is, dat naar mijn mening de rechtbank heeft miskend dat op [verweerder] een onderzoeksplicht rustte ter zake van het werkelijk bestaan bij [eiser] van een wil tot beëindiging van de dienstbetrekking. In het algemeen kan men volhouden dat het niet normaal is dat een werknemer ontslag neemt alleen om langdurig met vacantie te gaan. De werkgever behoort dat te beseffen en zich dienovereenkomstig te gedragen, d.w.z. het abnormale niet voetstoots te geloven. Zie: Van Dunné in AA 1976 p. 290-291; conclusie A-G Ten Kate voor HR 29 november 1974, NJ 1975, 211, p. 649 links (" ..... mag extra voorzichtigheid gevergd worden of dit inderdaad wel bedoeld wordt. ."); Van Schellen, SMA 1981 p. 163 nr. 24; art. 3.1.1.12 NBW met het V.V. II en de M.v.A. II (Van Zeben p. 105-106), alsmede de N.v.W. op art. 3.2.2 (Van Zeben p. 168).

De rechtbank is klaarblijkelijk uitgegaan van de onjuiste opvatting dat het op de weg van [eiser] had gelegen ten tijde van de ondertekening van de verklaring op enigerlei wijze te doen blijken in onzekerheid te verkeren over de betekenis van de "afrekening als eindafrekening" of daartegen te protesteren (r.o. 18 ). Aldus legt de rechtbank een onderzoeksplicht niet op de werkgever [verweerder] maar op de werknemer [eiser] . Dit lijkt me temeer onjuist omdat (a) [eiser] een Marokkaan is die - naar hij zelf heeft gesteld en door de rechtbank kennelijk is aangenomen, zie r.o. 7 en 18 - de Nederlandse taal slecht beheerste; en (b) de litigieuze verklaring kort voor zijn vacantie aan [eiser] ter ondertekening is aangeboden: r.o. 19. Het gaat er niet om dat, zoals de rechtbank in r.o. 19 tot uiting brengt, het voor de hand ligt dat op de "laatste" werkdag wordt afgerekend, maar dat [eiser] eerst toen is geconfronteerd met een ontslag-constructie die geenszins de enig mogelijke constructie was ter voorziening in zijn tijdelijke afwezigheid (żie hierover Elsbeth Polak in AA 1981 p. 627 e.v.). Tijdelijke afwezigheid; in de gedachtengang van de rechtbank zoals die met name in r.o. 21 tot uiting is gekomen, stond aan beide partijen immers voor ogen dat [eiser] t.z.t. - zij het pas na enige maanden - terug zou komen en zich weer bij [verweerder] zou melden voor werkhervatting. Dat, zoals de rechtbank in r.o. 20 zegt, [eiser] van dichtbij heeft meegemaakt dat andere Marokkaanse werknemers in zijn bedrijf onder beëindiging van de dienstbetrekking voor enige maanden naar Marokko met vacantie gingen, doet m.i. aan het vorenstaande niet af. [verweerder] had [eiser] "helder en begrijpelijk uiteen .... (moeten) zetten waarom het precies ging" (r.o. 7), hetgeen [verweerder] klaarblijkelijk niet heeft gedaan.

8. De rechtbank heeft, naast de ondertekening door [eiser] van de bewuste verklaring, nog de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

(1) In r.o. 16: de verklaring heeft weliswaar "een enigszins onbeholpen vorm", maar die vorm is "op zichzelf voldoende".

Het moge zo zijn dat een beëindiging met wederzijds goedvinden in die vorm mogelijk was, daarmee is m.i. nog geen recht gedaan aan [eiser] 's stelling (r.o. 7) dat hij de indruk had dat het om twee verschillende verklaringen ging, een (door [verweerder] ondertekende) verklaring inzake beëindiging van de dienstbetrekking en een (door hem, [eiser] , te ondertekenen) verklaring inzake afrekening. Een werkgever die een aldus geconstrueerde verklaring opstelt en ter ondertekening voorlegt aan een Marokkaanse werknemer vlak voor diens vertrek met vacantie, behoort m.i. die werknemer uitdrukkelijk te wijzen op de in het geschrift vervatte beëindigingsverklaring (en op de "ernstige gevolgen" daarvan). [verweerder] heeft dat niet gedaan.

(2) In r.o. 17: de afrekening behelsde o.m. uitkering in geld van niet genoten vacantiedagen, hetgeen zich buiten het geval van het einde van de dienstbetrekking alleen in uitzonderingsgevallen (bijzondere omstandigheden) kan voordoen.

Hier gaat de rechtbank klaarblijkelijk uit van een bij [eiser] bestaand inzicht in Nederlandse regelingen en gebruiken inzake een bepaalde looncomponent, t.w. vergoeding voor niet genoten vacantiedagen. Naar mijn mening is het volstrekt irreëel een dergelijk inzicht van [eiser] , een Marokkaan die de Nederlandse taal slecht beheerste, te verwachten. Het is al twijfelachtig of men dat inzicht bij een Nederlandse werknemer aanwezig mag achten. Zie V.V. II op art. 3.1.1.12 (Van Zeben p. 105): "En mag niet gerekend worden met een geringer inzicht, dat nu eenmaal aanwezig is op grond van achterlijkheid, onervarenheid of op grond van het feit, dat een vreemdeling handelt, onvoldoende bekend met hier te lande geldende specifieke omstandigheden?" en de instemmende reactie in de M.v.A. II, leidende tot wijziging van de wetstekst (Van Zeben p. 106). Juist nu het hier om een Marokkaanse werknemer ging had [verweerder] rekening moeten houden met diens "onmacht of onkunde", ook al heeft [verweerder] , zoals in r.o. 14 - in navolging van De Leede, WPNR 1976 (nr. 5364) p. 625? - wordt overwogen, daarvan geen "misbruik" gemaakt. Zie conclusie OM voor HR 25 mei 1979, NJ 1979, 506, p. 1632 rechts; HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (C.J.H.B.), r.o. 2 p. 2076 rechts, AA 1981 p. 357 (v. Schilfgaarde, sub 3); BR 30 oktober 1981, NJ 1982, 436. [eiser] had geen deskundige bijstand toen hij de verklaring ondertekende, althans daarvan blijkt niet uit de gedingstukken (zie HR 17 december 1976, NJ 1977, 241).

(3) In r.o. 17, 18 en 19: de afrekening als eindafrekening. Kennelijk bedoelt de rechtbank hiermee de ter gelegenheid van de beëindiging van de dienstbetrekking opgestelde afrekening waarin al hetgeen de werknemer tot aan die beëindiging toekomt, is verdisconteerd. Als ik het goed zie heeft de rechtbank niet beslist dat [eiser] akkoord ging met de afrekening als eindafrekening in voren omschreven zin. Wel heeft de rechtbank tot uiting gebracht, dat [verweerder] niet behoefde te begrijpen dat [eiser] niet akkoord ging (r.o. 17) alsmede dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat [eiser] akkoord ging (r.o. 18, slot) - de beide eerder, onder nr. 3 van deze conclusie, geformuleerde vragen (c) en (a).

Op grond van het voren betoogde ben ik van mening dat de rechtbank aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Wat r.o. 19 betreft, de enkele omstandigheid dat de afrekening "op de laatste werkdag is opgemaakt en uitbetaald" brengt nog niet mee dat [eiser] die afrekening behoorde te herkennen als "eindafrekening", en evenmin dat [verweerder] dat laatste mocht aannemen.

9. Na het vorenstaande meen ik mij bij de bespreking van het cassatiemiddel aanzienlijk te kunnen beperken.

Ik acht de onderdelen 2a, 2b, 2e, 3a (subsidiair: "Althans respectievelijk in ieder geval ....."), 3b (primair, tot aan: "....... hetgeen te meer, althans in ieder geval ...... ") en 3c gegrond en verwijs daartoe naar het voorafgaande. Gegrondbevinding van deze onderdelen zal moeten leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis van de rechtbank. Bij de overige klachten van het middel heeft [eiser] daarom geen belang, zodat die onbesproken kunnen blijven.

Na vernietiging van het rechtbankvonnis zal de Hoge Raad m.i. ten principale recht kunnen doen in voege als volgt.

10. Ik concludeer dat de Hoge Raad het vonnis van de rechtbank te Rotterdam d.d. 27 november 1981 zal vernietigen en het beroepen vonnis van de kantonrechter te Gouda d.d. 4 september 1981 zal bekrachtigen, zulks met veroordeling van [verweerder] c.s. (eisers tot cassatie) in de proceskosten van de appèl- en de cassatie-instantie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,