HR, 19-03-1975

19 maart 1975.

Nr. 4496

WH.

De Hoge Raad der Nederlanden,

Gezien het verzoekschrift in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Administratiemaatschappij Westertoren - verder te noemen Westertoren - gevestigd te Amsterdam, tegen de beschikking van de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 maart 1974, waarbij is afgewezen het door verzoekster bij inleidend request van 29 juni 1973 aan het Hof gedane verzoek een onderzoek te bevelen naar het beleid van de naamloze vennootschap Verenigde HVA-maatschappijen N.V., gevestigd te Amsterdam, voor zover betreffende een omstreeks mei 1973 gedane emissie van aandelen ten bedrage van nominaal f 20.000.000, -- aan de Société Financière des Caoutchoucs "Socfin" S.A. te Brussel en de daarop volgende wijziging harer statuten;

Gezien het verweerschrift in cassatie van de naamloze vennootschap Verenigde HVA-maatschappijen, gevestigd te Amsterdam, - verder te noemen HVA -, strekkende tot verwerping van het beroep;

Gehoord partijen;

Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Soest strekkende tot verwerping van het beroep met veroordeling van verzoekster in de kosten van het geding in cassatie;

Gezien de stukken;

Overwegende dat het Hof bij de bestreden beschikking als vaststaande heeft aangemerkt:

"1) dat requestrante (hierna te noemen: Westertoren) houdster is van meer dan f 500.000, -- nominaal aandelen in gerequestreerde (verder aan te duiden als: HVA) ;

2) dat de directie en commissarissen van HVA in 1972 een statutenwijziging hebben willen doen aannemen, waarbij, naast de in artikel 520 van het Wetboek van Koophandel voorgeschreven aanpassing aan de voor grote vennootschappen geldende wetgeving, onder meer de aandelen zouden worden gecertificeerd;

3) dat Westertoren, die toen omstreeks 10% van het geplaatste aandelenkapitaal van HVA bezat en ten gevolge van het absenteïsme van de overige aandeelhouders in de algemene vergadering van aandeelhouders een beslissende stem had, zich tegen deze statutenwijziging heeft verzet, ten gevolge waarvan deze niet is tot stand gekomen;

4) dat de directie van HVA vervolgens in juli 1972 nominaal f 20 miljoen aandelen, zijnde het gehele nog

niet geplaatste deel van haar maatschappelijk kapitaal, hetwelk in totaal f 80 miljoen bedroeg, heeft uitgegeven aan de Investeringsbank Amsterdam met het oogmerk met de op deze aandelen uit te brengen stemmen voormelde statutenwijziging, waarmede die Bank zich kon verenigen, te doen aannemen;

5) dat de Vierde Kamer van dit Hof bij arrest van 30 maart 1973, op vordering van Westertoren, deze uitgifte aan de Investeringsbank Amsterdam strijdig met de statuten van HVA heeft geoordeeld, waarna deze is tenietgedaan;

6) dat reeds vóór 15 mei 1973 uit de jaarverslagen van HVA bleek dat zij op samenwerking met derden en uitbreiding van kapitaal bedacht was;

7) dat er, onder meer op 6 april 1973, besprekingen zijn gevoerd tussen Westertoren en HVA, waarbij Westertoren heeft aangeboden aan HVA op bepaalde voorwaarden de nodige middelen te verschaffen voor uitbreiding van haar zaken, op welk aanbod HVA niet is ingegaan;

8) dat al ver voor 15 mei 1973 voormelde Société (hierna Socfin te noemen) zich evenals HVA bewoog en nog altijd beweegt op het gebied van de tropische landbouw en productenhandel;

9) dat Socfin grote ervaring had op dat gebied en onder meer producent was van palmolie, rubber- en palmkernolie in verscheidene landen;

10. dat besprekingen tussen HVA en Socfin de mogelijkheid schiepen van een overeenkomst met Socfin en deze besprekingen ertoe hebben geleid dat directie en commissarissen van HVA met Socfin overeenstemming hebben bereikt over een nauwe samenwerking in verband met mogelijkheden tot aanmerkelijke uitbreiding der activiteiten op voormeld terrein en daarop bij akte van 15 mei 1973 tussen HVA en Socfin een samenwerkingsovereenkomst is gesloten, waarin HVA wordt aangeduid met VHVAM en welke het volgende inhoudt:

in aanmerking nemende:

dat beide partijen grote ervaring hebben in de tropische landbouw en van oordeel zijn dat een samenwerking in de cultures en productenzaken en het in onderling overleg exploiteren van nieuwe projecten en bedrijven in het belang zal zijn van beide partijen, waarvoor zij zich wederzijds verplichten hun huidige en toekomstige kennis en ervaring uit te wisselen, verklaren dientengevolge te zijn overeengekomen als volgt:

1. De VHVAM is bereid een bedrag van nominaal f 20.000.000, -- aandelen à pari uit te geven aan Socfin, die deze aandelen in contanten zal volstorten en als aandeelhoudster in het register van aandelen zal worden ingeschreven om zodoende de VHVAM de nodige middelen te verschaffen tot verdere expansie door deze nieuwe samenwerking geboden. De nieuw uit te geven aandelen zullen voor het eerst dividendgerechtigd zijn over 1973, echter wat dat jaar betreft naar evenredigheid van de periode liggende tussen de dag der storting en 31 december en het gehele jaar.

2. Ten einde te bereiken, dat de raad van commissarissen van de VHVAM naar behoren is samengesteld, verbindt het college van commissarissen van de VHVAM zich zijn college aan te vullen met twee leden, die zullen worden benoemd overeenkomstig het advies van Socfin. Socfin heeft te allen tijde recht op benoeming van een vierde van het totaal te benoemen aantal commissarissen met een minimum van twee overeenkomstig haar advies.

Bij benoeming van nieuwe commissarissen, zullen deze in kennis gesteld worden met de door het college van commissarissen aanvaarde verplichting als hierboven omschreven en deze zullen zich bereid moeten verklaren aan het nakomen hiervan mede te werken.

Bij de benoeming van commissarissen zal ter bevordering van de goede samenwerking binnen het college over de voordracht van commissarissen voorafgaand overleg gepleegd worden over de te benoemen personen en zullen geen personen worden benoemd ten aanzien van wie een der contractspartijen gemotiveerd aantoont, dat tegen de voorgestelde persoon voor haar gegronde bezwaren bestaan.

3. De VHVAM en haar directie en commissarissen verplichten zich niet mede te werken aan verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal indien daartegen bij Socfin bezwaar mocht bestaan.

4. Indien in de op 1 juni 1973 te houden vergadering van aandeelhouders van de VHVAM en evenmin in de tweede vergadering indien in de eerste vergadering het vereiste quorum niet aanwezig mocht zijn, de statutenwijziging overeenkomstig het aan deze overeenkomst gehechte concept niet mocht worden aanvaard behoudens eventuele amendementen waartegen geen van beide partijen bezwaar heeft, zal deze overeenkomst worden ontbonden.

De VHVAM verbindt zich in dat geval de bij Socfin geplaatste aandelen onmiddellijk in te kopen en het bedrag van f 20 miljoen aan Socfin te restitueren.

Deze ontbindende voorwaarde is door beide partijen opgenomen aangezien voor hun vruchtdragende samenwerking het nodig is dat de continuïteit van de VHVAM zo goed mogelijk wordt gewaarborgd.

5. Beide partijen verklaren, dat het hun bedoeling is tot een blijvende samenwerking te komen.

Indien in de toekomst Socfin haar aandelenbezit in de VHVAM geheel of gedeeltelijk mocht wensen over te dragen, verplicht deze zich deze aandelen aan de VHVAM aan te bieden. DE VHVAM zal binnen een maand na dit aanbod moeten verklaren of zij al of niet van dit aanbod wenst gebruik te maken.

Indien de VHVAM niet wenst te kopen is Socfin gedurende zes maanden vrij deze aandelen aan derden te verkopen. Daarna herleeft het voorkooprecht van de VHVAM.

Indien Socfin de aandelen aan derden verkoopt zal deze koper dezelfde rechten hebben als Socfin ten aanzien van de benoeming van commissarissen, tenzij de VHVAM gemotiveerd aantoont dat er voor haar gegronde redenen zijn om deze koper dit recht te onthouden.

Indien de VHVAM zich tot aankoop bereid verklaart, zullen partijen in onderling overleg trachten tot overeenstemming te komen omtrent de prijs.

Wordt geen overeenstemming bereikt, dan zullen partijen gezamenlijk drie deskundigen benoemen die de prijs vaststellen. Bij gebreke van overeenstemming omtrent de benoeming uiterlijk binnen vier weken nadat gebleken is dat partijen geen accoord kunnen bereiken omrent de prijs, zal de meest gerede partij de benoeming van drie deskundigen kunnen vragen aan de President van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam.

Beide partijen verplichten zich aan de deskundigen alle door hen gewenste inlichtingen te verstrekken. Partijen verplichten zich voor de door deskundigen bepaalde prijs de aandelen te verkopen en te kopen.

De door deskundigen gemaakte kosten zullen indien de koop tot stand komt gedragen worden op de wijze als door deskundigen te bepalen, die daarbij rekening kunnen houden met de door partijen gevraagde en geboden prijs. Indien Socfin de aandelen hetzij aan VHVAM hetzij aan derden verkoopt, zullen de op voorstel van Socfin benoemde commissarissen hun zetel ter beschikking stellen.

6. Socfin heeft het recht het aandelenpakket onder te brengen in een holdingmaatschappij die alleen dit pakket aandelen in eigendom zal hebben.

Indien Socfin van dit recht gebruik maakt geldt het voorkooprecht van de VHVAM, geregeld in artikel 5, eveneens voor de aandelen in deze holdingmaatschappij, met dien verstande dat dit voorkooprecht niet bestaat, indien de aandelen in deze holdingmaatschappij binnen de groep waartoe Socfin behoort worden overgedragen of overgaan aan een vennootschap, waarin Socfin meerderheidszeggenschap heeft.

Verkoop van aandelen in de holdingmaatschappij zal overigens geschieden met inachtneming van dezelfde

regels en dezelfde consequenties als bij verkoop van de aandelen VHVAM door Socfin zouden hebben gegolden.

7. Deze overeenkomst wordt aangegaan onder voorbehoud van goedkeuring, voor zoveel nodig, van De Nederlandsche Bank te Amsterdam en de Nationale Bank van België te Brussel.

Beide partijen verplichten zich aan de verlening van deze goedkeuring hun volle medewerking te verlenen; 11) dat HVA voorts met betrekking tot de samenwerkingsvorm op 1 juni 1973 ter algemene vergadering van haar aandeelhouders bij monde van [betrokkene 1] , haar oudste directeur, heeft medegedeeld, zakelijk weergegeven, dat plaatsing van aandelen bij Socfin de beste ontplooiingsmogelijkheden voor de HVA bood, en verder - op de door de raadsman van Westertoren gestelde vraag of voor de combinatie met Socfin de aandelenemissie een absolute voorwaarde was, met andere woorden: of Socfin medewerking afhankelijk stelde van die emissie - letterlijk: ""Dat hebben we beiden als essentiëel gezien"";

12) dat ingevolge voormelde overeenkomst HVA aan Socfin een bedrag van nominaal f 20 miljoen aandelen à pari heeft uitgegeven en Socfin deze bij haar geplaatste aandelen in contanten heeft volgestort;

13) dat HVA en Socfin twee van elkander onafhankelijke vennootschappen waren;

14) dat Westertoren overtuigd is van het belang van HVA bij samenwerking met Socfin;

15) dat Westertoren reeds sedert jaren vertrouwen heeft in het door het bestuur van HVA gevoerde en te voeren bedrijfseconomisch beleid;

16) dat Socfin in een door Westertoren tegen haar en HVA aangespannen civiele procedure heeft gesteld dat de litigieuze aandelenverkrijging voor haar een absolute voorwaarde was voor de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst;

17) dat de beurskoers van de aandelen van HVA in mei 1973 reeds lang ruim beneden pari lag;

18) dat blijkens een door HVA overgelegd schriftelijk rapport van de research-afdeling van Bank Mees & Hope N.V. van 27 juni 1973 deze afdeling na bestudering van de onderhavige transactie te kennen heeft gegeven dat voor HVA over 1973 een netto winstniveau van f 9 miljoen zeker haalbaar lijkt, voorts dat alsdan op een aandelenkapitaal ad f 72} miljoen de winst per aandeel over dit jaar zou uitkomen op een niveau van circa 12,4%, vervolgens dat de winst per aandeel over 1972 met een geplaatst aandelenkapitaal van f 60 miljoen uitkwam op 10,95%, verder dat bij de berekening van de winst per aandeel over 1973 daarom van een geplaatst aandelenkapitaal van f 72 1/2 miljoen - zijnde f 60 miljoen vermeerderd met 5/8 van f 20 miljoen - werd uitgegaan, omdat de nieuw geplaatste aandelen winstgevend zijn vanaf 15 mei 1973, derhalve voor 7% maand, en ten slotte dat verwatering van de winst per aandeel niet of nauwelijks zal optreden in 1973 en zeker niet in de daarop volgende jaren;

19) dat artikel 4 der statuten van HVA vóór na te noemen wijziging luidde, voor zover thans van belang:

1. Het maatschappelijk kapitaal der vennootschap bedraagt tachtig miljoen gulden (f 80.000.000, -- ), verdeeld in honderd zestig duizend (160.000) aandelen elk groot vijf honderd gulden (f500, -- ), luidende, ter keuze van de eigenaar, op naam of aan toonder. De aandelen aan toonder kunnen, indien de directie na overleg met de raad van commissarissen daartoe heeft besloten, worden gesplitst in onderaandelen aan toonder, elk groot één honderd gulden (f 100, -- ) .

2. Van het maatschappelijk kapitaal zijn geplaatst twee en dertig duizend (32.000) aandelen, vol te storten in contanten à pari. De uitgifte van de overige honderd acht en twintig duizend (128.000) aandelen zal plaats hebben op zodanige tijd en zodanige wijze, mits volgestort en niet beneden pari, als de directie, met goedkeuring van de raad van commissarissen, nader zal bepalen.

3. Aandeelhouders hebben bij elke nieuwe uitgifte van aandelen een recht van voorkeur tot inschrijving in zodanige verhouding en op zodanige wijze, als de directie, met goedkeuring van de raad van commissarissen, zal vaststellen.

4. De directie is evenwel bevoegd op grond van bijzondere omstandigheden, met goedkeuring van de raad van commissarissen, te bepalen dat aandeelhouders bij uitgifte van nieuwe aandelen niet of slechts voor een gedeelte der nieuwe uitgifte van hun recht van voorkeur, bedoeld in de vorige alinea, gebruik zullen kunnen maken;

20) dat na de uitgifte aan Socfin f 80 miljoen aandelen geplaatst waren, verdeeld in 160.000 aandelen, elk groot f 500, -- en elk recht gevende op 1 stem;

21) dat de directie van HVA in de algemene vergadering van aandeelhouders, gehouden op 18 juni 1973, de statutenwijziging aan de orde stelde, welke werd aangenomen met de vereiste stemmeerderheid en waarbij Westertoren met 14.036 stemmen tegenstemde, terwijl daarnaast 15 andere aandeelhouders met 652 stemmen eveneens tegenstemden en vóór de statutenwijziging stemden 119 aandeelhouders met 47.180 stemmen, waaronder Socfin met 40.000 stemmen; dat 1 aandeelhouder, uitbrengende 250 stemmen, blanco stemde; dat dientengevolge hier van belang is het nieuwe artikel 6 der statuten, luidende als volgt:

1. Een aandeelhouder kan niet meer dan 1% van het totaal aantal geplaatste aandelen op zijn naam hebben, casu quo te zijnen name gesteld krijgen. Indien de vennootschap overgaat tot inkoop en intrekking van eigen aandelen zal dit geen invloed hebben op de berekening van vorenbedoeld percentage van 1%.

2. Indien een aandeelhouder aandelen verkrijgt, die het in het vorige lid vermelde maximum van 1% zouden doen overschrijden, is die aandeelhouder verplicht binnen twee maanden nadat zijn aandelenbezit boven bedoeld maximum is gestegen over te gaan tot vervreemding van zoveel aandelen, dat aan de in lid 1 gestelde grens wordt voldaan, en wel hetzij door verwisseling in certificaten af te geven door het Administratiekantoor, hetzij door verkoop, hetzij op enig andere wijze.

3. Indien een aandeelhouder verzuimt te voldoen aan het bepaalde in lid 2 en, na door de directie bij aangetekende brief of deurwaardersexploit op zijn verzuim te zijn gewezen, gedurende 14 dagen na de ter post bezorging van de aangetekende brief respectievelijk de betekening van het deurwaardersexploit in gebreke blijft alsnog aan het in lid 2 bepaalde te voldoen, is de directie onherroepelijk gemachtigd namens hem een zodanig aantal aandelen, tegen uitgifte van certificaten, aan het Administratiekantoor over te dragen, dat aan lid 2 is voldaan en daartoe al het nodige te verrichten, mits de betreffende aandeelhouder daarmede accoord gaat. Als de betreffende aandeelhouder daarmede niet accoord gaat, dan is de directie onherroepelijk gemachtigd namens hem een zodanig aantal aandelen te vervreemden, dat aan lid 2 is voldaan en daartoe al het nodige te verrichten. De prijs waarvoor die aandelen worden vervreemd zal in overleg met de betreffende aandeelhouder worden vastgesteld. Mocht binnen vier weken daaromtrent geen overeenstemming worden bereikt, dan zal die prijs worden vastgesteld door een deskundige op verzoek van de meest gerede partij te benoemen door de heer Kantonrechter te Amsterdam.

4. Het in de voorgaande 3 leden van dit artikel bepaalde is niet van toepassing op:

a. de aandeelhouders (inbegrepen hun rechtsopvolgers onder algemene titel), die reeds bij het tot stand komen van de onderhavige statutenwijziging meer dan 1% van het geplaatste kapitaal in eigendom hebben, met dien verstande, dat het percentage, dat zij reeds bezaten, niet verhoogd mag worden;

Indien aandeelhouders bij uitgifte van aandelen, nieuwe aandelen kunnen verkrijgen, zullen de aandeelhouders, bedoeld in de vorige zin, gerechtigd zijn hun percentage te handhaven op het percentage vóór bedoelde uitgifte, alsdan te berekenen over het aldus vergrote geplaatste kapitaal. Zij mogen het op deze wijze verkregen aantal aandelen op naam blijven behouden ook in de gevallen dat door inkoop en intrekking van eigen aandelen der vennootschap het geplaatste kapitaal later weer vermindert. Als een aandeelhouder, bedoeld in dit lid 4 sub a, overgaat tot vervreemding van aandelen, wordt zijn percentage verminderd tot het percentage dat na de vervreemding overblijft en kan laatstbedoeld percentage, voor zover het de toegelaten grens van 1% overschrijdt, later niet meer worden verhoogd.

b . de personen, voor wie door besluiten van directeuren, met goedkeuring van de raad van commissarissen, een hoger percentage aan aandelenbezit is toegestaan, zulks echter uitsluitend voor het geval dat de vennootschap aan de zo even bedoelde personen aandelen uitgeeft voor het verkrijgen van aandelen in andere vennootschappen of voor het verwerven van andere ondernemingen;

Zulk een besluit kan later niet worden teniet gedaan, doch het bepaalde sub a is wel van toepassing.

c. het Administratiekantoor bedoeld in artikel 5 lid 3;

d. de vennootschap zelf, zulks tot een onbeperkt nominaal bedrag, mits met inachtneming van artikel 4 lid 6. 5. De levering van aandelen geschiedt, hetzij door de betekening ener acte van overdracht aan de vennootschap, hetzij door de schriftelijke erkenning der overdracht door de vennootschap op schriftelijk verzoek van de aan- deelhouder en de verkrijger, door of vanwege beiden getekend. De erkenning kan geschieden door een desbetreffende boeking in het aandelenregister.

6. Bij scheiding en deling van enige gemeenschap vindt het bepaalde in lid 5 overeenkomstige toepassing, met dien verstande, dat bij eigendomsovergang door het overlijden van de eigenaar de boeking in het aandelenregister geschiedt na overlegging van de nodige bewijsstukken, waaruit ten genoegen van de directie van die overgang blijkt.

7. Geen levering kan plaatsvinden welke leidt tot overtreding van het in dit artikel bepaalde;

22) dat de nieuwe statuten geen bepalingen bevatten, welke niet veelvuldig voorkomen in de statuten van andere vennootschappen, waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd;

23) dat Westertoren geruime tijd voor het indienen van haar verzoek schriftelijk haar bezwaren tegen de onderwerpelijke aandelenuitgifte aan de directie en commissarissen van HVA heeft doen voorleggen, doch dat die nimmer zijn aanvaard;";

Overwegende dat het Hof de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven:

"van Westertoren:

dat HVA de statutenwijziging slechts heeft weten te doen aannemen met behulp van de door Socfin uitgebrachte stemmen; dat de emissie aan Socfin en de daarmede geforceerde statutenwijziging zijn daden van onjuist beleid, immers betekenen, althans ten gevolge hebben, een ernstige aantasting van rechten en belangen der (andere) aandeelhouders, waarvoor geen voldoende rechtvaardiging bestaat; dat althans gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het besluit in dit opzicht te twijfelen; dat immers de beslissing over kapitaalsuitbreiding een wezenlijk recht is van aandeelhouders en, als deze statutair is opgedragen aan de directie, dit een van de aandeelhoudersvergadering afgeleide bevoegdheid is, waarvan de directie reeds daarom geen gebruik behoort te maken in strijd met de belangen der aandeelhouders; dat de emissie kennelijk ten doel, althans mede ten doel, had het doordrukken van voornoemde statutenwijziging en de wens hiertoe klaarblijkelijk is uitgegaan van de directie van HVA, makende het verloop van zaken dit duidelijk, bij welke gang van zaken Socfin, houdster gemaakt van het veruit grootste pakket aandelen, geen belang had; dat in artikel 4 der HVA statuten aan aandeelhouders een voorkeursrecht is verleend bij uitgifte van aandelen en de directie slechts bevoegd is hun dit wezenlijk recht te onthouden op grond van "bijzondere omstandigheden", waarvan in casu niet is gebleken, met name niet dat de uitgifte aan Socfin een absolute voorwaarde van Socfin tot samenwerking was, welke zodanige voordelen biedt, dat aantasting van het voorkeursrecht er door zou worden gerechtvaardigd; dat voorts de emissie à pari is geschied, terwijl de intrinsieke waarde der aandelen veel hoger is, waardoor een aanmerkelijke verwatering van het kapitaal heeft plaatsgevonden en Socfin ten detrimente van de andere aandeelhouders om niet gerechtigd is geworden tot 25% van de overwaarde der bezittingen van HVA boven het nominale kapitaal; dat een dergelijke benadeling van aandeelhouders slechts gerechtvaardigd is, als gegronde verwachting bestaat, dat zij binnen redelijke tijd door de voordelige gevolgen der emissie zal worden overtroffen, m.a.w. dat met het nieuw uitgegeven kapitaal een aanmerkelijke verbetering van de rentabiliteit der onderneming wordt bereikt; dat deze vooruitzichten niet zijn gesteld door de directie; dat grond tot twijfel bestaat aan de door de directie voorgespiegelde rentabiliteit van de uit de emissie te verkrijgen geldmiddelen; dat als gevolg van de emissie aan Socfin een zeer vergaande zeggenschap in HVA is gegeven, namelijk naast de beschikking over veruit het grootste aandelenpakket de verplichting van HVA niet mede te werken aan verhoging van het geplaatste kapitaal, indien daartegen bij Socfin bezwaar mocht bestaan en de toezegging van twee commissarisplaatsen; dat, ook al zou, na certificering der aandelen, het Administratiekantoor een groter pakket verkrijgen, de in feite beslissende zeggenschap van Socfin niet wezenlijk daardoor wordt aangetast; dat ernstig moet worden betwijfeld of dit uitleveren van de macht in HVA aan een buitenlandse vennootschap verantwoord was, respectievelijk met voldoende waarborgen is omkleed; dat voorts niet duidelijk is, dat HVA, die blijkens haar balans per 31 december 1972 alleen al aan deposito's over f 3,5 miljoen beschikt, een zo groot bedrag als hetwelk zij door de emissie verkreeg, voor investeringen nodig had; dat bezwaarlijk gezegd kan worden dat de voordelen van de onderhavige transactie duidelijk prevaleren boven de nadelen van die transactie;

van HVA:

dat het in casu gaat om een emissie, welke verband houdt met een definitief aangegane samenwerking, die door de besturen van beide vennootschappen als wenselijk wordt gezien in verband met de expansie van haar op velerlei gebied parallel lopende belangen; dat de stelling van Westertoren, dat het hier zou gaan om een statutenwijziging, ""een ernstige aantasting van rechten en belangen der (andere) aandeelhouders"" ten gevolge hebbende, door de meerderheid der aandeelhouders, onder wie ook anderen dan Socfin, zowel in aantal als in stemmen niet werd gedeeld; dat, voor zover de statutenwijziging een aanpassing aan de Structuurwet, toepasselijk op grote vennootschappen, bevat, een dergelijke aanpassing wettelijk is voorgeschreven en Westertoren derhalve er niet over kan klagen dat uit dien hoofde de rechten van aandeelhouders zijn verminderd; dat wat betreft de wijziging van het systeem van aandelen aan toonder in aandelen op naam en de bepaling, dat een aandeelhouder niet meer dan 1% van het totaal aantal geplaatste aandelen op zijn naam kan hebben, een dergelijk systeem in tal van nederlandse vennootschappen bestaat, zulks ter bescherming tegen niet gewenste en niet in het belang van de vennootschap en van degenen, die bij haar zijn betrokken, zijnde overvallen; dat er dan ook geen sprake is van strijd met de belangen der aandeelhouders; dat Socfin slechts bereid was tot samenwerking met HVA op voorwaarde dat zij een minderheidsbelang van 25% in het aandelenkapitaal van HVA verkreeg; dat HVA de plicht had tot certificering over te gaan om te voorkomen dat Socfin in de aandeelhoudersvergaderingen steeds de meerderheid zou hebben; dat Socfin wel een veto-recht moest bedingen als bescherming tegen statutenwijzigingen; dat ook laatstgenoemde belang had bij de certificering; dat van "bijzondere omstandigheden" in de zin van artikel 4 der oude statuten van HVA in casu zeker sprake was en het bestuur van HVA volkomen te goeder trouw en in overeenstemming met de vennootschappelijke practijk handelde door in dit geval van samenwerking aandeelhouders geen voorkeursrecht te geven, hetgeen trouwens bij een beurskoers van circa 91% een onmogelijkheid was, daar de claim negatieve waarde zou hebben, zijnde de door Westertoren gestelde hogere intrinsieke waarde in dit verband irrelevant; dat wordt overgelegd een brief van drie grote banken, waarbij deze op grond van een analyse concluderen dat een plaatsing bij aandeelhouders onmogelijk was en de uitgifte à pari reëel; dat Socfin over voldoende middelen

beschikt om als partner aantrekkelijk te zijn; dat zowel de emissie en het contract met Socfin als de statutenwijziging aan Westertoren volkomen bekend zijn, zodat niets te onderzoeken valt en reeds op die grond het verzoek zinloos is en behoort te worden afgewezen; terwijl voorts een onderzoek slechts betrekking zou kunnen hebben op één incidentele beslissing, zodat geen voldoende aanleiding zou bestaan tot het treffen van de in artikel 54 van het Wetboek van Koophandel bedoelde voorzieningen; dat bovendien het emissiebesluit niet ongedaan gemaakt kan worden, ook al zou het daaraan voorafgaande besluit van directie en commissarissen nietig zijn; dat, als de emissie niet ongedaan gemaakt kan worden, dit tot consequentie heeft dat de statutenwijziging volkomen rechtsgeldig tot stand is gekomen;";

Overwegende dat het Hof als volgt omtrent het verzoek heeft overwogen:

"4. Overwegende dat geenszins aannemelijk is geworden dat de leiding van HVA te dezen een gedragslijn heeft gevolgd, welke in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid;

5 . Overwegende dat uit de hierboven omschreven vaststaande feiten - bezien in onderling verband en samenhang - veeleer het tegendeel is af te leiden;

6. Overwegende met name:

a. a) dat uit de achter 6, 7, 8, 9 en 14 omschreven feiten valt op te maken dat HVA reeds voor de onderhavige aandelenuitgifte kapitaalsuitbreiding noodzakelijk, althans wenselijk, achtte, voorts dat Westertoren deze zienswijze deelde, en ten slotte dat voor plaatsing van haar aandelen ter vergroting van haar activiteiten Socfin in het bijzonder in aanmerking kwam;

b) dat uit de achter 17 omschreven omstandigheid volgt dat een emissie à pari, waarbij aandeelhouders van hun statutair voorkeursrecht gebruik zouden hebben kunnen maken, in de gegeven omstandigheden geen kans van slagen zou hebben gehad, welke omstandigheid redelijkerwijs door het bestuur van HVA kon worden opgevat als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het voorschreven lid 4 van artikel 4 van de statuten van HVA, zoals deze bepaling luidde vóór de onderhavige wijziging der statuten, zulks zonder dat aannemelijk is geworden dat HVA daardoor handelde in strijd met de goede trouw, naar dewelke zij ook de belangen van Westertoren als aandeelhoudster met een minderheidspakket in aanmerking moest nemen;

c) dat, gelet op hetgeen achter 18 is overwogen, het onaannemelijk voorkomt dat verwatering van de winst per aandeel ten gevolge van de litigieuze emissie te duchten was;

d) dat op grond van de achter 6, 8, 9, 12 en 13 omschreven omstandigheden alsmede van de in de voorschreven overeenkomst nadrukkelijk beleden wenselijkheid van samenwerking moet worden aangenomen dat HVA en Socfin een reële samenwerking hebben beoogd en deze vennootschappen bij het sluiten van die overeenkomst ieder voor zich hebben gemeend dat de voorschreven vorm van samenwerking in haar eigen belang was;

e) dat de stelling van HVA, dat Socfin slechts bereid was tegen uitgifte van aandelen de voormelde geldmiddelen aan HVA ter beschikking te stellen, is te putten uit de achter 11 en 16 omschreven feiten, terwijl daarenboven voor de hand ligt dat Socfin van het tussen het bestuur van HVA en Westertoren bestaande verschil van mening omtrent de wenselijkheid van meergenoemde statutenwijziging op de hoogte was en zich tegen de mogelijkheid, dat dit meningsverschil de beoogde samenwerking met HVA nadelig zou beïnvloeden, heeft willen wapenen onder meer door de uitgifte van aandelen aan haar, die haar verzekerden van zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van HVA;

7. Overwegende dat de door HVA en haar directie en commissarissen op zich genomen verplichting niet mede te werken aan verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal indien daartegen bij Socfin bezwaar mocht bestaan geen grond vormt om aan een juist beleid te twijfelen, te minder nu voor hen statutair noch anderszins enige verplichting tot zodanige medewerking bestond;

8. Overwegende dat, waar nu niet is gebleken dat de onderhavige emissie geldigheid of rechtmatigheid ontbeert, de voormelde statutenwijziging, welke met de statutair vereiste stemmenmeerderheid tot stand kwam en dus een rechtsgeldig besluit van de aandeelhouders vormde, geen voorwerp van onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap kan uitmaken;

9. Overwegende bovendien dat, gelijk als vorenoverwogen vaststaat, de nieuwe statuten geen bepalingen bevatten, welke niet veelvuldig voorkomen in de statuten van andere vennootschappen, waarvan de aandelen ter beurze zijn genoteerd;

10. Overwegende dat de litigieuze emissie en de daarop gevolgde statutenwijziging weliswaar tot gevolg hebben gehad dat Westertoren de hierboven achter 3 omschreven overheersende positie heeft verloren, doch gelet op het vorenoverwogene, niet aannemelijk is geworden dat de directie en de commissarissen van HVA bij het afwegen van de bij hun besluiten betrokken belangen niet op redelijke gronden het belang van de vennootschap bij samenwerking met Socfin - waarvoor de uitgifte van f 20 miljoen nieuwe aandelen aan Socfin een voorwaarde was - heeft laten prevaleren boven dat van Westertoren bij behoud van haar vorenbedoelde positie;

11. Overwegende dat, aangezien in casu van gegronde redenen om aan een juist beleid van HVA te twijfelen niet is gebleken, het verzoek van Westertoren dient te worden afgewezen;

12. Overwegende dat zulks echter niet betekent, dat dit verzoek door Westertoren ook op onredelijke gronden is gedaan;

13. Overwegende immers dat Westertoren met succes de voormelde uitgifte aan de Investeringsbank Amsterdam in rechte heeft bestreden en daarin aanleiding heeft kunnen vinden ook aan een juist beleid van het bestuur van HVA met betrekking tot de kort daarop gevolgde uitgifte aan Socfin te twijfelen;

14. Overwegende dat mitsdien voor toepassing van het bepaalde in artikel 53a, derde lid, van het Wetboek van Koophandel geen plaats is;";

Overwegende dat het Hof op die gronden het verzoek heeft afgewezen en verzoeker heeft veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van verweerster gevallen en tot de datum van 's Hofs beschikking begroot op f 2.500, -- aan salaris van de procureur;

Overwegende dat Westertoren een verzoekschrift tot de Hoge Raad heeft gericht bevattende het navolgende tegen 's Hofs beschikking gerichte middel van cassatie:

"Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen 1349, 1355, 1356, 1371, 1372, 1373, 1374, 1375, 1401, 1402, 1403, 1902 en 1903 van het Burgelijk Wetboek, 1, 6, 7, 36, 38, 38a, 38b, 39d, 40a, 40b, 40c, 43, 44b, 44d, 45, 47, 47c, 48a, 50, 50b, 50c, 51, 52d, 52h, 521, 52m, 52n, 520, 53, 53a, 53b, 53c, 53d, 54, 54a, 54b, 54c en 54d van het Wetboek van Koophandel, 48, 59, 429a, 429i en 429k van het Wetboek van Burgelijke Rechtsvordering, 20 en 72 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie, 175 van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan te beschikken gelijk in voormelde beschikking is omschreven;

ten onrechte

1. omdat het Hof overwegende als in zijn beschikking is omschreven en in het bijzonder in rechtsoverweging (RO)4, dat geenszins aannemelijk is geworden dat de leiding van HVA te dezen een gedragslijn heeft gevolgd, welke in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid, waarop het Hof in R05 en volgende voortbouwt, en in R08 dat, waar nu niet is gebleken dat de onderhavige emissie geldigheid of rechtmatigheid ontbeert, de voormelde statutenwijziging, welke met de statutair vereiste stemmenmeerderheid tot stand kwam en dus een rechtsgeldig besluit van de aandeelhouders vormde, geen voorwerp van onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap kan uitmaken, en in RO10, dat . . . gelet op het vorenoverwogene, niet aannemelijk is geworden dat de directie en de commissarissen van HVA bij het afwegen van de bij hun besluiten betrokken belangen niet op redelijke gronden het belang van de vennootschap bij samenwerking met Socfin - waarvoor de uitgifte van f 20 miljoen nieuwe aandelen aan Socfin een voorwaarde was - hebben laten prevaleren boven dat van Westertoren bij behoud van haar vorenbedoelde positie, zijn beschikking en in het bijzonder zijn beslissing in R011 - berustend op voormelde overwegingen - dat, aangezien in casu van gegronde redenen om aan een juist beleid van HVA te twijfelen niet is gebleken, het verzoek van Westertoren dient te worden afgewezen, door een met het recht strijdige opvatting van de artikelen 53-54d van het Wetboek van Koophandel, in het bijzonder artikel 53a, lid 2 heeft doen bepalen, aangezien voor het Hof rechtens niet aan de orde was de vraag of van wanbeleid was gebleken, vergelijk artikel 54 lid 1 van het Wetboek van Koophandel, of van strijd met elementaire beginselen van verantwoord beleid, en evenmin de vraag naar de geldigheid of rechtmatigheid van de onderhavige emissie, noch de vraag of directie en commissarissen op redelijke gronden het belang van de vennootschap hebben laten prevaleren, doch de vraag of gebleken was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, en voorts aangezien het Hof in strijd met het recht niet of niet volledig heeft onderzocht hetgeen verzoeker heeft aangevoerd als grondslag voor zijn verzoek tot het instellen van een onderzoek en voor zijn stelling dat te dezen blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, doch het verzoek heeft afgewezen op grond van of mede op grond van door HVA aangevoerde omstandigheden en bewijsmiddelen, welke het Hof ertoe gebracht hebben een oordeel ten gronde te geven als hiervóór vermeld, zie R04, 8 en 10;

2. omdat het Hof overwegende als voormeld in R06 onder b) heeft miskend, dat voor het Hof niet aan de orde was de vraag of de bedoelde omstandigheid redelijkerwijs door het bestuur van HVA kon worden opgevat als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4 lid 4 van de statuten van HVA en de vraag of aannemelijk is geworden, dat HVA daardoor handelde in strijd met de goede trouw naar dewelke zij ook de belangen van Westertoren als aandeelhouder met een minderheidspakket in aanmerking moest nemen, doch de vraag of gebleken was van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, en voorts omdat het, gelet op de tekst van artikel 4 lid 4, te dezen niet gaat om de vraag of een omstandigheid redelijkerwijs door het bestuur van HVA kon worden opgevat als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4 lid 4, maar of een omstandigheid een zodanige bijzondere omstandigheid opleverde, en bovendien omdat het volgens artikel 4 lid 4 niet of niet alleen gaat om een bevoegdheid van het bestuur, maar mede van de raad van commissarissen, wiens goedkeuring vereist is, en daarnaast omdat niet valt in te zien, althans niet zonder nadere redengeving, waarom de omstandigheid, dat een emissie à pari in de gegeven omstandigheden geen kans van slagen zou hebben gehad, ertoe zou kunnen leiden, dat artikel 53a lid 2 van het Wetboek van Koophandel te dezen toepasselijk is althans dat te dezen sprake is althans redelijkerwijs kan zijn van een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 4 lid 4 van de statuten van HVA, en/of van een handelen te goeder trouw jegens verzoeker, als door het Hof bedoeld, daar niet valt in te zien, waarom - voordat tot een emissie aan Socfin zou worden overgegaan - de aandeelhouders, die wel zouden wensen deel te nemen in een emissie à pari, gelijk Westertoren als aandeelhouder van een minderheidspakket, van deze gelegenheid - hun in den regel volgens de statuten rechtens toegekend - beroofd zouden mogen worden, omdat andere aandeelhouders zulks misschien niet zouden wensen, alsmede omdat ter beoordeling van de vraag of artikel 53a lid 2 van het Wetboek van Koophandel toepasselijk is, althans de vraag of te dezen aanwezig zijn althans redelijkerwijs aanwezig geacht kunnen zijn bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4 lid 4 van de statuten van HVA en/of van de vraag of te dezen sprake is van een handelen te goeder trouw jegens verzoekster, niet alleen van belang is de achter 17 omschreven omstandigheid en de daaruit in R06 onder b) getrokken conclusie, doch mede de overeenkomst van HVA met Socfin volgens de acte van 15 mei 1973, waarin grote bevoegdheden aan Socfin zijn toegekend, omtrent welk een en ander het Hof in verband met artikel 4 lid 4 van de statuten van HVA ten onrechte niet beslist, terwijl het Hof althans ten onrechte artikel 53a lid 2 van het Wetboek van Koophandel toepasselijk heeft geacht, althans bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4 lid 4 van de statuten van HVA heeft aangenomen, of zijn beschikking niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed door zulks zonder nadere redengeving te doen, waar het gevolg van de door het Hof aanvaarde gedragingen van HVA is, niet alleen dat aandeelhouders, waaronder verzoeker, ten aanzien van de betreffende emissie beroofd zijn van hun voorkeursrecht, maar bovendien dat degene aan wie de betreffende aandelen zijn geëmitteerd namelijk Socfin, een voor HVA en haar organen en haar aandeelhouders bindend recht van bezwaar voor verdere emissies heeft verkregen;

3. omdat het Hof overwegende in R06 onder c), dat, gelet op hetgeen achter 18 is overwogen, het onaannemelijk voorkomt dat verwatering van de winst per aandeel ten gevolge van de litigieuze emissie te duchten was, wordende door het Hof in R01 en achter 18 overwogen, ""dat, gelet op de als te dezer plaatse ingevoegd beschouwde inhoud van de stukken en het ter zitting behandelde, als erkend althans als niet of onvoldoende weersproken tussen partijen is komen vast te staan, dat . . . "" (zijnde door het Hof achter 18 een parafrase gegeven van een door HVA overgelegd schriftelijk rapport van de research afdeling van Bank Mees en Hope N.V. d.d. 17 juni 1973), zijn beschikking niet naar de eis der Wet met redenen heeft omkleed, aangezien het Hof nalaat een beslissing te geven omtrent de naar aanleiding van voormeld rapport door verzoeker gevoerde verweren of bezwaren en/of de door verzoeker aan het Hof overgelegde brief van het accountantskantoor [A] d.d. 20 augustus 1973, waarin wordt aangevoerd, dat voor een oordeel over de behoefte aan een vergroting van risicodragend kapitaal noodzakelijk is een inzicht in de uitbreiding van activiteiten naar aard, omvang en risico, en dat, zo een uitbreiding van het aandelenkapitaal noodzakelijk zou zijn, in de gegeven situatie, waarbij een 25% minderheidspakket ontstaat, bij de beoordeling van de emissiekoers ook andere aspecten dan bij een emissie aan een gedifferentieerde groep van aandeelhouders in de oordeelsvorming betrokken dienen te worden, en ten slotte dat de onderhavige situatie voor de oordeelsvorming op deze twee punten niet de noodzakelijke gegevens geeft, zijnde 's Hofs beschikking voorts niet naar de eis der Wet met redenen omkleed, daar verzoeker niet althans niet alleen een beroep heeft gedaan op verwatering van de winst per aandeel maar juist althans ook op verwatering van het kapitaal als omschreven onder (4) van het verzoekschrift aan het Hof, waaromtrent het Hof niet heeft beslist;

4. omdat 's Hofs overwegingen in R06 onder b) en c)

zonder nadere redengeving niet begrijpelijk en met elkaar te verenigen zijn, aangezien, indien juist is, gelijk door verzoeker is aangevoerd en door het Hof is daargelaten, dat de intrinsieke waarde der aandelen veel hoger was dan de pari-waarde en indien het onaannemelijk voorkomt dat verwatering van de winst per aandeel ten gevolge van de litigieuze emissie te duchten was, zonder nadere redengeving niet duidelijk is, waarom aandeelhouders - na behoorlijke voorlichting omtrent de intrinsieke waarde en/of de toekomstplannen van de directie en de raad van commissarissen van HVA - niet bereid geweest zouden zijn, al dan niet voor kleine aantallen aandelen, deel te nemen in een emissie à pari, waartoe Socfin bereid was voor f 20.000.000, -- aandelen;

5. omdat het Hof overwegende als vermeld in R06 onder d) heeft miskend, dat, waar door verzoeker was aangevoerd, dat de emissie en de voorwaarden, waarop deze volgens de overeenkomst met Socfin geschiedde, zodanige inhoud en gevolgen hadden, dat bleek van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, en dat de emissie kennelijk ten doel, althans mede ten doel had het doordrukken van de betreffende statutenwijziging, het aan het Hof niet vrijstond het verzoek af te wijzen - zonder te beslissen over de vraag of de emissie kennelijk ten doel, althans mede ten doel had het doordrukken van de betreffende statutenwijziging, en de daarvoor aangevoerde gronden - met een beroep op de omstandigheid (door het Hof mede aangenomen op grond van de tekst van de door verzoeker gewraakte overeenkomst tussen HVA en Socfin), dat HVA en Socfin een reële samenwerking hebben beoogd en deze vennootschappen bij het sluiten van die overeenkomst ieder voor zich hebben gemeend dat de voorschreven vorm van samenwerking in haar eigen belang was;

6. omdat het Hof overwegende als vermeld in RO6 onder e) heeft miskend, dat, waar door verzoeker was aangevoerd, dat de emissie en de voorwaarden, waarop deze volgens de overeenkomst met Socfin geschiedde, zodanige inhoud en gevolgen hadden, dat bleek van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, en dat de emissie kennelijk ten doel, althans mede ten doel had het doordrukken van de betreffende statutenwijziging, het aan het Hof niet vrijstond het verzoek af te wijzen - zonder te beslissen over de vraag of de emissie kennelijk ten doel, althans mede ten doel had het doordrukken van de betreffende statutenwijziging, en de daarvoor aangevoerde gronden - met een beroep op de omstandigheid (door het Hof geheel of mede aangenomen op grond van een uitlating van de oudste directeur van HVA en een stelling van Socfin in een procedure van verzoeker tegen HVA en Socfin), dat Socfin slechts bereid was tegen uitgifte van aandelen de bedoelde geldmiddelen aan HVA ter beschikking te stellen;

7. omdat, waar verzoeker onder meer als grond voor zijn verzoek heeft aangevoerd: ""Als gevolg van de emissie is aan Socfin een zeer vergaande zeggenschap in de HVA gegeven: zij verkreeg het veruit grootste aandelenpakket (25%; de daarna grootste aandeelhouder, zijnde verzoeker, bezit slechts ruim 10%) en zal twee commissarissenplaatsen krijgen. Ook al zou, na certificering der aandelen, het administratiekantoor een groter pakket verkrijgen, dan wordt die in feite beslissende zeggenschap daardoor niet wezenlijk aangetast. Ernstig moet worden betwijfeld of dit uitleveren van de macht in de HVA aan een buitenlandse vennootschap verantwoord was respectievelijk met voldoende waarborgen is omkleed. Dit klemt te meer omdat, blijkens een hierbij (sc. bij het verzoekschrift) overgelegde - overigens zeer ondoorzichtige - balans van Socfin, deze ten tijde der emissie een banksaldo had van niet meer dan + B. frcs. 55.000.000; dus slechts een kwart van het te storten kapitaal. Van wezenlijk belang is mitsdien of, en zo ja door wie, op welke wijze en onder welke condities, de ontbrekende f 16.000.000, -- zijn gefinancierd"", en waar uit de in 's Hofs beschikking overgenomen overeenkomst van HVA en Socfin blijkt van de zeggenschap van Socfin, artikel 1 (f 20.000.000 aandelen), artikel 2 (een/vierde van de commissarissen althans twee commissarissen overeenkomstig het advies van Socfin en recht van vooroverleg over de benoeming en recht van bezwaar tegen door HVA voorgestel- de commissarissen) en artikel 3 (recht van bezwaar tegen verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal), het Hof in strijd met het recht het verzoek op de daarvoor aangevoerde gronden heeft afgewezen althans zijn beschikking niet naar de eis der Wet met redenen heeft omkleed door dienaangaande niet te beslissen, hetgeen althans het geval is, waar de bevoegdheid te besluiten omtrent de uitgifte van nieuwe aandelen in beginsel een bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders is, terwijl de directie en de raad van commissarissen in een geval als dat van artikel 4 lid 4 van de statuten van HVA slechts een overgehevelde bevoegdheid hebben, en voorts waar hetzelfde geldt voor overeenkomsten als bedoeld in artikel 40a van het Wetboek van Koophandel na de oprichting der vennootschap aangegaan, zie artikel 40b van dit wetboek en artikel 4 lid 5 van de statuten van HVA, zijnde de onderhavige overeenkomst tussen HVA en Socfin een zodanige overeenkomst, en bovendien waar een emissie in het algemeen althans in het onderhavige geval, mede gelet op de zojuist bedoelde overeenkomst, niet alleen de vermogens- en inkomstenrechten van de aandeelhouders maar ook hun zeggenschapsrechten raakt en aantast, en ten slotte waar aandeelhouders, zeker een aandeelhouder met een minderheidspakket als verzoeker in de omstandigheden als door het Hof in R01 onder 3) vastgesteld, er, mede gelet op de tegenover hen te betrachten goede trouw, aanspraak op hebben, dat met hun rechten en belangen wordt rekening gehouden, en waar de directie en de raad van de commissarissen de bewijslast hebben om aan te tonen, dat een emissie tot het betreffende bedrag voor de betreffende koers en op de voorwaarden volgens de betreffende overeenkomst in het belang is van de vennootschap en niet strijdt met de rechten en belangen van aandeelhouders, waaronder verzoeker, waaraan rechtsoverweging 7 en rechtsoverweging 10 niet kunnen afdoen, nu daar niet beslist is over de rechten en bevoegdheden van Socfin tezamen en evenmin over de rechten van Socfin met betrekking tot de benoeming van commissarissen;

8. omdat 's Hofs beslissing in RO7, dat de door HVA en haar directie en commissarissen op zich genomen verplichting niet mede te werken aan verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal indien daartegen bij Socfin bezwaar mocht bestaan geen grond vormt om aan een juist beleid te twijfelen, te minder nu voor hen statutair noch anderszins enige verplichting tot zodanige medewerking bestond, is in strijd met het recht en/of ondoorzichtig en onbegrijpelijk, zodat de beschikking niet naar de eis der Wet met redenen is omkleed, aangezien een verplichting, als door het Hof bedoeld, krachtens een overeenkomst met een onderneming als Socfin, aandeelhouder van HVA en zich als onderneming bewegende mede op het werkterrein van HVA, in het algemeen, althans onder omstandigheden rechtsgeldigheid ontbeert en/of grond vormt om aan een juist beleid te twijfelen en/of, al dan niet tezamen met andere omstandigheden, doet blijken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, daar directie en commissarissen, als leden van de raad van commissarissen, zich bij de uitvoering van een vennootschappelijke taak en de uitoefening van een vennootschappelijke bevoegdheid als de onderhavige behoren te richten naar het belang van de vennootschap en/of de met haar verbonden onderneming en/of aandeelhouders der vennootschap en aldus behoren te handelen naar eigen inzicht en onafhankelijk van het oordeel en/ of de goedkeuring en/of het bezwaar van derden, gelijk Socfin, behoudens de beperkingen en bepalingen van het recht en de statuten, terwijl er voor directie en commissarissen, als leden van de raad van commissarissen, van HVA, blijkens het vorenstaande, onder omstandigheden wel degelijk een verplichting bestaat of kan bestaan mede te werken aan verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal, aan welk een en ander niet afdoet, dat deze verplichting niet - uitdrukkelijk - in de statuten of de wet is neergelegd, zijnde 's Hofs beslissing bovendien in strijd met het recht of ondoorzichtig en onbegrijpelijk en dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed, daar aldus in strijd met artikel 39d van het Wetboek van Koophandel of de strekking daarvan door toedoen of met medewerking van HVA ongelijke en grotere rechten aan de aandelen van Socfin in HVA zouden zijn verbonden;

9. omdat het Hof in strijd met het recht en/of zijn motiveringsplicht heeft nagelaten te beslissen omtrent de toezegging van HVA aan Socfin van twee commissarissenplaatsen en het in deze toezegging volgens artikel 2 van de overeenkomst tussen HVA en Socfin neergelegde recht op benoeming van een vierde althans twee van de commissarissen, het recht op vooroverleg omtrent de benoeming van commissarissen en het recht van bezwaar tegen door HVA voorgestelde commissarissen en/of heeft nagelaten te beslissen dat daaruit, al dan niet tezamen met andere omstandigheden, blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, aangezien commissarissen, als leden van de raad van commissarissen, van HVA, als zogenaamde grote vennootschap, zich bij hun taak of bevoegdheid tot benoeming van commissarissen behoren te richten naar het belang van de vennootschap en/of de met haar verbonden onderneming en/of aandeelhouders der vennootschap, met inachtneming van de in artikel 52h lid 6 neergelegde normen, en aldus behoren te handelen naar eigen inzicht en onafhankelijk van het oordeel en/of de goedkeuring en/of het - bindende - advies of bezwaar van derden, gelijk Socfin, behoudens de beperkingen en bepalingen van het recht en de statuten, zulks in het bijzonder ook gelet op de bepalingen van de artikelen 50c laatste zin, 52h lid 2 laatste zin en 52h lid 6 van het Wetboek van Koophandel, zijnde voorts de klacht aan het slot van onderdeel 8 te dezen van overeenkomstige toepassing;

10. omdat 's Hofs beslissing is in strijd met het recht althans niet naar de eis der Wet met redenen omkleed, aangezien deze niet meebrengt of tot gevolg heeft en/of begrijpelijk maakt, dat en waarom een emissie van nominaal f 20 miljoen aandelen noodzakelijk of gewenst was, hetgeen althans het geval is, waar verzoeker onder (7) en (8) van het verzoekschrift heeft aangevoerd: "" Dat de directie 40.000 nieuw gecreëerde stemmen nodig had tot het aannemen van het voorstel tot statutenwijziging, kan natuurlijk niet ter rechtvaardiging van het enorme bedrag dienen. Enige andere grond daartoe is nooit gegeven, en laat zich ook bezwaarlijk denken. Dit laatste klemt te meer omdat de HVA blijkens haar balans per 31 december 1972, alleen al aan deposito's over f 3,5 miljoen beschikt. Noch in het bericht aan Aandeelhouders, noch in de op 1 en 18 juni 1973 gehouden aandeelhoudersvergaderingen, is zelfs maar aangeduid tot welke investeringen een nog groter bedrag nodig zou zijn. Nog in mei 1973 verklaarde de directie, dat er geen enkele behoefte aan kapitaalsverhoging bestond"". waaromtrent het Hof niet heeft beslist;";

Overwegende dat Westertoren, met verzoek een mondelinge toelichting door de advocaten te bevelen, op grond van bovenstaand middel heeft verzocht de beschikking waartegen het is gericht te vernietigen, met zodanige verdere beschikking als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens;

Overwegende dat HVA, zich aansluitend bij het verzoek van Westertoren om te dezen een mondelinge toelichting door de wederzijdse advocaten te bevelen, het verzoek van Westertoren voor het overige heeft bestreden onder aanvoering van het navolgende:

"In haar inleidend verzoekschrift in deze zaak heeft Westertoren, overeenkomstig artikel 53 Wetboek van Koophandel, aan de ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam verzocht ""een onderzoek te bevelen naar het beleid van de HVA, voor zover betreffende de emissie (te weten van mei 1973 aan Socfin S.A. te Brussel van f 20 miljoen nominaal aandelen) en de daardoor bewerkstelligde statutenwijziging"".

Naar luid van artikel 53a, lid 2, Wetboek van Koophandel zou dit verzoek slechts toewijsbaar zijn geweest, indien ten processe ware gebleken ""van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen"".

Het Hof heeft, aan de hand van de desbetreffende beweringen van Westertoren, daar een onderzoek naar ingesteld, doch met negatief resultaat; zie 's Hofs eindbeschikking rechtsoverweging (RO) 11:

""dat, aangezien in casu van gegronde redenen om aan een juist beleid van HVA te twijfelen niet is gebleken, het verzoek van Westertoren dient te worden afgewezen"" .

Dit oordeel is, in principe, van feitelijke aard en derhalve niet (althans niet met materiële klachten) in cassatie aan te tasten. Het feitelijke karakter van 's Hofs oordeel is voorts uiteraard mede van invloed op de eisen welke men te dezen, in redelijkheid, aan de motivering van dit oordeel kan stellen.

Bij de beoordeling van 's Hofs motivering dient men bovendien te bedenken dat het de taak van Westertoren was (te pogen) het Hof ervan te overtuigen dat er in casu "gegronde redenen" waren om, met betrekking tot de twee door Westertoren genoemde punten, " "aan een juist beleid (van HVA) te twijfelen""; de motivering van 's Hofs negatieve oordeel mag men derhalve niet naar abstracte maatstaf toetsen, maar integendeel uitsluitend in het kader van hetgeen Westertoren - naar 's Hofs feitelijke interpretatie van dier processtukken - in concreto aan (wezenlijke) redenen ter staving van haar (geponeerde) twijfel aan de juistheid van HVA's beleid ten processe heeft aangevoerd.

Het heeft er alle schijn van dat Westertoren, bij het formuleren van de tien onderdelen van haar cassatiemiddel, voor dit een en ander de ogen gesloten heeft gehouden.

Noch de in onderdeel 1 specifiek vermelde overwegingen noch enige andere passage van 's Hofs beschikking wettigt de klacht van dit onderdeel als zou het Hof zijn beschikking (en in het bijzonder zijn beslissing in RO 11) ""door een met het recht strijdige opvatting van de artikelen 53-54d Wetboek van Koophandel, in het bijzonder artikel 53a, lid 2, (hebben) doen bepalen"".

Bij haar desbetreffende klacht lijkt Westertoren met name over het hoofd te hebben gezien:

a. dat zij zelf, in haar inleidend request ex artikel 53 Wetboek van Koophandel, ter adstructie van haar verzoek primair heeft geponeerd:

""dat die uitgifte en de daarmee geforceerde statutenwijziging zijn daden van onjuist beleid welke primaire stelling zij ten processe steeds heeft gehandhaafd en zelfs nog heeft aangedikt (zie bij voorbeeld de pleitnotities van haar advocaat mr. Beelaerts van Blokland van 26 september 1973, pagina 3, alwaar het, onder de kop "Grondslag", heet:

""Westertoren stelt dat de emissie, en de daarmee geforceerde statutenwijziging, zijn daden van ernstig onjuist beleid . . . "") ;

en b. dat het, voor de beoordeling van een verzoek ex artikel 53 Wetboek van Koophandel natuurlijk - in verband met artikel 53a lid 2 - wel degelijk relevant en zelfs afdoende is indien reeds uit de ten processe tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden is af te leiden dat het (door de requirant aangevochten) beleid der N.V. wel degelijk juist is geweest; dit impliceert dan immers, a fortiori, dat ter zake níet " "blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen"".

In dit verband ligt het zwaartepunt dan ook niet zozeer in 's Hofs negatieve RO 4: ""dat geenszins aannemelijk is geworden dat de leiding van HVA te dezen een gedragslijn heeft gevolgd, welke in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid"", als wel in de daarop volgende positieve R05 ""dat uit de hierboven omschreven vaststaande feiten - bezien in onderling verband en samenhang - veeleer het tegendeel is af te leiden"".

De slotklacht van dit onderdeel, waarin Westertoren poneert dat het Hof "niet of niet volledig" zou hebben ""onderzocht hetgeen Westertoren heeft aangevoerd als grondslag voor zijn verzoek tot het instellen van een onderzoek enzovoort"" zal reeds daarom niet kunnen slagen omdat Westertoren daarbij niet aangeeft welke harer posita het Hof te dezen "niet of niet volledig" zou hebben onderzocht.

Onderdeel 2 berust op dezelfde onjuiste gedachtengang als onderdeel 1; het begeeft zich voorts op feitelijk terrein en stelt motiveringseisen die verder gaan dan, in de omstandigheden van dit geval, uit de wet voortvloeien.

Ten aanzien van de in onderdelen 3 en 4 vervatte motiveringsklachten geldt hetzelfde als hierboven ad onderdeel 2 in fine is opgemerkt.

Ook de (nauw aan elkaar verwante) onderdelen 5 en 6 komen slechts met te ver gaande en derhalve ongegronde motiveringsklachten.

In hetgeen het Hof te dezen heeft overwogen en geoordeeld, met name in zijn (ook in onderdeel 7 genoemde) RO 7, ligt een - voor zover te dezen al nodig: - voldoende (èn àfdoende) bespreking en weerlegging besloten van de in dit onderdeel geciteerde posita van Westertoren.

Voor zover onderdeel 8 zich al niet op zuiver feitelijk terrein begeeft, respectievelijk met ongeoorloofde nova aankomt, poneert het in elk geval weer motiveringseisen welke verder gaan dan met de wet in overeenstemming is.

Voor onderdeel 9 geldt hetzelfde als hierboven over onderdeel 8 is opgemerkt.

Zowel de materiële als de motiveringsklacht van onderdeel 10 zijn duidelijk ongegrond;";

Overwegende dat HVA op deze gronden heeft verzocht het cassatieberoep van Westertoren te verwerpen met zodanige uitspraak omtrent de kosten als de Hoge Raad zal vermenen te behoren;

Overwegende omtrent onderdeel 1 van het middel:

dat Westertoren ter ondersteuning van haar verzoek een onderzoek te bevelen naar het beleid van HVA, voor zover betreffende de vermelde emissie van aandelen aan Socfin en de daarop volgende wijziging van de statuten van HVA, heeft aangevoerd, dat de beslissing van HVA over kapitaalsuitbreiding door emissie aan Socfin en de daarmede geforceerde statutenwijziging zijn daden van onjuist beleid en dat althans gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het beleid te twijfelen;

dat voor zover het onderhavige onderdeel van het middel klaagt over schending van de artikelen 53-54 d van het Wetboek van Koophandel, in het bijzonder van artikel 53 a, lid 2, die klacht blijkbaar zo moet worden verstaan dat Westertoren aan het Hof verwijt dat het zijn beslissing, dat in casu van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen niet is gebleken, ten onrechte heeft doen steunen op dezelfde gronden, die hebben geleid tot 's Hofs beslissing dat geenszins aannemelijk is geworden dat de leiding van HVA te dezen een gedragslijn heeft gevolgd, welke in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid en dat veeleer het tegendeel valt af te leiden uit de - door het Hof in onderling verband en samenhang beziene - feiten, welke het Hof als vaststaand heeft aangenomen;

dat deze klacht echter niet tot cassatie kan leiden; dat het aan het Hof immers vrijstond de bevindingen welke ten grondslag liggen aan 's Hofs beslissing omtrent hetgeen Westertoren in haar inleidend verzoekschrift als primaire grond had aangevoerd, eveneens in aanmerking te nemen bij zijn onderzoek omtrent de subsidiaire grond van het verzoek, ten aanzien waarvan het Hof voorts heeft geoordeeld, dat niet aannemelijk is geworden dat de directie en de commissarissen van HVA bij het afwegen van de bij hun besluiten betrokken belangen niet op redelijke gronden het belang van de vennootschap bij samenwerking met Socfin - waarvoor de uitgifte van f 20 miljoen aan- delen aan Socfin een voorwaarde was - hebben laten prevaleren boven dat van Westertoren bij behoud van haar overheersende positie;

dat het onderdeel ook voor het overige niet kan slagen, daar in zaken van rechtspleging als de onderhavige de eis van motivering niet meebrengt, dat de rechter uitdrukkelijk van zijn oordeel over elk aangevoerd argument rekenschap moet geven en het de rechter in die zaken, voor zover de wet niet anders bepaalt, vrijstaat zich op de meest dienstige wijze de gegevens te verschaffen, welke hij meent voor zijn beslissing nodig te hebben;

Overwegende omtrent onderdeel 10 van het middel: dat dit onderdeel afstuit op 's Hofs rechtsoverweging 6, onder a, die nadere motivering niet behoefde; Overwegende omtrent de onderdelen 2 en 7 van het middel:

dat Westertoren de aantasting van het voorkeursrecht van de bestaande aandeelhouders zonder dat is gebleken van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4, lid 4, van de statuten van HVA, bij het Hof mede heeft aangevoerd als grond om aan de juistheid van het gevoerde beleid te twijfelen;

dat het Hof daarin reden heeft kunnen vinden om te onderzoeken, of het een zodanige omstandigheid aanwezig achtte;

dat het in rechtsoverweging 6, onder b, overwogene moet worden gelezen in verband met het overwogene in rechtsoverweging 6, onder d en e, en in rechtsoverweging 7 en dat het samenstel van deze overwegingen geen nadere motivering behoefde;

dat de door het Hof aan zijn rechtsoverweging 6, onder b, kennelijk ten grondslag gelegde uitlegging van de statuten van HVA als oordeel van feitelijke aard in cassatie niet op haar juistheid kan worden getoetst; dat, wat meer in het bijzonder onderdeel 7 betreft, voor het Hof niet de vraag aan de orde was van welke aard de bevoegdheid is, welke directie en raad van commissarissen aan artikel 4, lid 4, aan de statuten van HVA ontlenen, maar slechts de vraag of de wijze, waarop van deze bevoegdheid gebruik is gemaakt, een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid te twijfelen;

dat 's Hofs ontkennende beantwoording van deze laatste vraag geen nadere motivering behoefde;

Overwegende omtrent de onderdelen 3 en 4 van het middel:

dat het Hof, bij zijn in rechtsoverweging 6, onder c, gegeven oordeel lettende op hetgeen het Hof eerder achter 18 had overwogen, niet gehouden was een oordeel te geven omtrent hetgeen naar aanleiding van het onder 18 genoemde rapport door Westertoren was te berde gebracht omtrent de door haar aan het Hof overgelegde brief van een accountantskantoor of omtrent haar stelling inzake verwatering van het kapitaal van HVA;

dat 's Hofs in deze onderdelen bestreden oordelen, voorkomende in rechtsoverweging 6, onder b en c, niet onbegrijpelijk zijn en geen nadere motivering behoefden;

dat de in onderdeel 4 gestelde tegenstrijdigheid zich niet voordoet en dat dit onderdeel voorts tevergeefs opkomt tegen 's Hofs, op de beurskoers gebaseerde feitelijke oordeel, dat een emissie à pari, waarbij aandeelhouders van hun statutair voorkeursrecht gebruik zouden hebben kunnen maken, geen kans van slagen zou hebben gehad;

dat het Hof, aldus oordelende, geen nader oordeel meer behoefde te geven omtrent de intrinsieke waarde van de aandelen HVA, ook al zou deze - zoals Westertoren stelde - boven pari liggen;

Overwegende omtrent de onderdelen 5 en 6:

dat het Hof, nu het enkel had te beslissen of gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen, te dezen kon volstaan met de vaststelling, dat HVA en Socfin een reële samenwerking hebben beoogd en deze vennootschappen bij het sluiten van de overeenkomst ieder voor zich hebben gemeend dat de voorschreven vorm van samenwerking in haar eigen belang was, in welke vaststelling het Hof kennelijk mede heeft willen begrijpen dat de wijze van totstandkoming van de uit deze samenwerking voortvloeiende statutenwijziging geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid kon opleveren;

Overwegende omtrent onderdeel 8 van het middel:

dat dit onderdeel, voor zover opkomend tegen 's Hofs oordeel dat voor HVA, haar directie en haar commissarissen geen verplichting tot medewerking aan verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal bestond, is gericht tegen een overweging ten overvloede;

dat zomin de tekst als de strekking van artikel 39d van het Wetboek van Koophandel zich verzet tegen de door HVA, haar directie en haar commissarissen op zich genomen verplichting om niet mede te werken aan verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal indien daartegen bij Socfin bezwaar mocht bestaan;

dat immers het hieruit voor Socfin voortvloeiende recht niet aan de aandelen van Socfin is verbonden;

dat het Hof overigens zonder schending van enige rechtsregel heeft kunnen oordelen, dat de laatstbedoelde verplichting geen grond vormt om aan een juist beleid te twijfelen, welk oordeel gelet op het eerder door het Hof overwogene geen nadere motivering behoefde;

Overwegende omtrent onderdeel 9 van het middel: dat in dit onderdeel ten onrechte wordt voorbijgegaan aan 's Hofs oordeel in rechtsoverweging 6, onder d, dat, zoals ten aanzien van de onderdelen 5 en 6 is overwogen, geen nadere motivering behoefde;

dat voorts hetgeen de samenwerkingsovereenkomst inhoudt onder 2, op zich zelf niet strijdt met een van de in het onderdeel genoemde artikelen van het Wetboek van Koophandel;

Overwegende dat het middel derhalve in geen van zijn onderdelen tot cassatie kan leiden;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt Westertoren in de kosten op de behandeling in cassatie gevallen, welke kosten tot op heden worden begroot aan de zijde van HVA op éénhonderdtwaalf gulden en vijftig cent aan verschotten en f 1.300, -- voor salaris.

Aldus gedaan in raadkamer van 19 maart 1900 vijf en zeventig door mrs. Eijssen, Vice-President, Peters,

Telders, Van Dijk en Wiersma, Raden, in tegenwoordig- heid van de Griffier Reyers.