HR, 18-12-2009, nr. 08/04542

HR, 18-12-2009, nr. 08/04542

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 18‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Arbeidsrecht. Arbeidsongeval. Causaal verband tussen schending zorgplicht en schade. Niet aannemelijk geworden dat verwonde werknemer bewust het risico op het schadeveroorzakend feit heeft genomen.

18 december 2009

Eerste Kamer

08/04542

DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerder] heeft bij exploot van 4 november 2003 [eiseres] en [A] B.V. (hierna: [A]) gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, en gevorderd, kort gezegd,

- voor recht te verklaren dat [eiseres] en [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrijfsongeval dat [verweerder] op 5 december 2001 is overkomen en voor alle schade die [verweerder] als gevolg daarvan heeft geleden, lijdt en in de toekomst nog zal lijden;

- [eiseres] en [A] hoofdelijk te veroordelen om aan [verweerder] als voorschot op de vergoeding van de geleden schade een bedrag te betalen van € 50.000,--;

- [eiseres] en [A] hoofdelijk te veroordelen om aan [verweerder] te vergoeden de volledige materiële en immateriële schade, die [verweerder] ten gevolge van het ongeval op 5 december 2001 heeft geleden, lijdt en nog zal lijden;

- [eiseres] en [A] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.

[Eiseres] en [A] hebben de vorderingen bestreden.

Bij tussenvonnis van 22 september 2004 heeft de kantonrechter [eiseres] tot bewijslevering opgedragen en heeft de kantonrechter in de zaak tegen [A] de vordering van [verweerder] afgewezen.

De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 13 juli 2005 in de zaak tegen [eiseres] voor recht verklaard dat [eiseres] aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval dat [verweerder] op 5 december 2001 is overkomen en iedere verdere beslissing aangehouden. Voorts heeft de kantonrechter bepaald dat hoger beroep van dit vonnis mogelijk is.

Tegen deze tussenvonnissen heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Het hof heeft, na [eiseres] bij tussenarrest van 1 mei 2007 tot bewijslevering te hebben opgedragen, bij eindarrest van 1 juli 2008 de bestreden vonnissen met aanvulling van gronden bekrachtigd.

De beide arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. J.N. Stamhuis, beiden advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres].

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 2 oktober 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Op 5 december 2001 heeft [verweerder], tezamen met [betrokkene 1], in opdracht van [eiseres] sloopwerkzaamheden verricht in een voormalige brandweerkazerne. [Verweerder] heeft een aantal ijzeren trekstaven doorgeslepen om te bewerkstelligen dat hij de houten vliering, die zich onder de trekstangen bevond, kon verwijderen. Daarbij is het betonnen dak ingestort als gevolg waarvan [verweerder] ernstig lichamelijk letsel heeft opgelopen. De kantonrechter heeft in het dictum van zijn op 13 juli 2005 uitgesproken vonnis voor recht verklaard dat [eiseres] aansprakelijk is voor dit bedrijfsongeval, en de zaak naar de rol verwezen voor verder debat over de omvang van de vordering. Van dat vonnis, dat wat betreft het oordeel over de aansprakelijkheid een eindvonnis was, is [eiseres] in hoger beroep gegaan.

3.2 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft, samengevat, overwogen dat

a) de kantonrechter [eiseres], die in dit verband als werkgeefster de verplichting had [verweerder] te waarschuwen dan wel aanwijzingen te geven, terecht heeft belast met het bewijs dat zij voorafgaand aan de dag van het ongeval aan [verweerder] heeft meegedeeld dat de ijzeren trekstangen die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden voordat de betonnen dakkoepel was verwijderd;

b) [eiseres] in dit bewijs niet is geslaagd;

c) [eiseres] ook niet is geslaagd in het haar door het hof opgedragen bewijs dat de schade is te wijten aan de opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder].

Het hof heeft de zaak teruggewezen naar de kantonrechter teneinde op de hoofdzaak verder te beslissen.

3.3.1 [Eiseres] heeft niet alleen de in de voormelde samenvatting vermelde verweren aangevoerd, maar zich ook erop beroepen dat causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt omdat de letselschade [verweerder] ook zou zijn ontstaan indien [eiseres] wel gewaarschuwd zou hebben voor de gevaren die waren verbonden aan het doorslijpen van de trekstangen. [Eiseres] heeft aangeboden haar stellingen op dit punt te bewijzen.

3.3.2 Het hof heeft in de bestreden arresten aan dit verweer en aan dit bewijsaanbod geen aandacht besteed. Daarom kunnen de primaire klachten van het onderdeel, die ervan uitgaan dat het hof dat verweer heeft verworpen en het bewijsaanbod heeft gepasseerd, niet tot cassatie leiden.

De subsidiaire klachten van het onderdeel berusten op de hiervoor als juist aangenomen lezing van de bestreden arresten. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

3.3.3 Zoals blijkt uit de toelichting op de door [eiseres] opgeworpen appelgrief IV tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 22 september 2004 en uit het schriftelijk pleidooi van [eiseres] in appel van 2 mei 2006, beide in de cassatiedagvaarding geciteerd in de inleiding tot het middel, heeft [eiseres] aan dit verweer, samengevat, ten grondslag gelegd:

dat [verweerder] er zozeer op gebrand was de houten planken van de vloer van de vliering onbeschadigd uit het te slopen pand te halen en mee naar huis te nemen, dat hij de instructie van zijn collega [betrokkene 1] om het gevaar dat was verbonden aan het doorslijpen van de trekstangen beheersbaar te houden, in de wind heeft geslagen;

dat "onder deze vaststaande omstandigheden" een waarschuwing of verbod van [eiseres] daags te voren niet van invloed zou zijn geweest op het gedrag van [verweerder], zodat indien [eiseres] al gewaarschuwd had of een verbod had gegeven, [verweerder] toch het risico genomen zou hebben.

3.3.4 De grondslag van het causaliteitsverweer is, zoals hier blijkt, in essentie de stelling dat [verweerder] de instructie van [betrokkene 1] om het gevaar dat was verbonden aan het doorslijpen van de trekstangen beheersbaar te houden, in de wind heeft geslagen.

3.3.5 Het hof heeft met betrekking tot die instructie in rov. 8.3.4 van het arrest van 1 juli 2008 overwogen:

"[Betrokkene 1], met wie (partij) [verweerder] ten tijde van het ongeval samenwerkte, heeft [verweerder] evenmin adequate voorlichting gegeven. Volgens zijn in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep afgelegde verklaringen heeft [betrokkene 1], die zegt ervaring te hebben met sloopwerken en trekstangen, aan [verweerder] slechts medegedeeld dat de trekstangen de verankeringen van de dakgoten zijn. Over instortingsgevaar van het dak heeft [betrokkene 1] niet met [verweerder] gesproken. Voorts heeft hij [verweerder] ervoor gewaarschuwd dat er spanning op de trekstangen kon staan, hetgeen zou blijken uit een "pang"-geluid bij het doorslijpen van een trekstang. Ten slotte heeft hij aan [verweerder] medegedeeld dat hij zonder problemen drie, vier of vijf trekstangen kon doorslijpen, zolang hij geen "pang" hoorde. Niet kan worden geoordeeld dat [verweerder] door deze mededelingen van [betrokkene 1] zich voldoende bewust kon zijn van de functie van de trekstangen en het instortingsgevaar van het dak".

In rov. 8.3.5 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat [verweerder] uit anderen hoofde op de hoogte was of kon zijn van de functie van de trekstangen en zich bewust was van het gevaar waaraan hij zich zou blootstellen als hij deze zou doorslijpen.

3.3.6 Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Hoewel zij zijn gegegeven ter motivering van de verwerping van het verweer van [eiseres] dat de schade die [verweerder] heeft geleden is te wijten aan diens opzet of bewuste roekeloosheid, brengen zij mee dat de grondslag van het causaliteitsverweer geen stand kan houden.

Dat verweer zou immers alleen kunnen opgaan indien zou moeten worden aangenomen dat, ook indien [eiseres] [verweerder] zou hebben gewaarschuwd dat het doorslijpen van de trekstangen gevaarlijk was in verband met het daardoor geschapen risico van instorting (van de betonnen dakkoepel) en/of hem in verband daarmee dat doorslijpen zou hebben verboden, [verweerder] de trekstangen zou hebben doorgeslepen. Hetgeen [betrokkene 1] aan [verweerder] heeft meegedeeld in verband met het doorslijpen van de trekstangen had echter geen betrekking op het aan dat doorslijpen verbonden gevaar van instorting van het dak. [Verweerder] kon zich dan ook niet van dat gevaar bewust zijn op grond van wat [betrokkene 1] hem had gezegd.

3.3.7 Aldus is de hoofdpijler onder het causaliteitsverweer weggevallen en nu het hof heeft vastgesteld dat ook geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan volgen dat [verweerder] zich van het instortingsgevaar bewust was, moet worden geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de gegrondheid van dat verweer zou kunnen volgen. Immers, de enkele omstandigheid dat [verweerder] erop gebrand was de houten planken van de vlieringvloer onbeschadigd in handen te krijgen, is daartoe onvoldoende, reeds omdat het (naar algemene ervaringsregels) niet aannemelijk is dat die omstandigheid voldoende is om aan te nemen dat [verweerder] bewust het risico zou hebben genomen van instorting van het dak met de voorzienbare kans op ernstig letsel als gevolg daarvan.

3.3.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat vernietiging van de bestreden arresten niet tot een andere uitkomst voor [eiseres] kan leiden, zodat het middel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 374,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 december 2009.

Conclusie 18‑09‑2009

Mr. J. Spier

Partij(en)

Conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten

1.1

In rov. 4.1 van zijn arrest van 1 mei 2007 heeft het Hof 's‑Hertogenbosch de navolgende feiten vastgesteld.

1.2

[Verweerder] is op 1 juni 2001 in dienst getreden van [eiseres] in de functie van (tractor)chauffeur. Laatstelijk verrichtte hij chauffeurs- en andere werkzaamheden.

1.3

Op 5 december 2001 heeft [verweerder] in opdracht van [eiseres] sloopwerkzaamheden aan een voormalige brandweerkazerne verricht, tezamen met [betrokkene 1]. Bij het uitvoeren daarvan heeft [verweerder] in een gebouw ijzeren trekstangen (ook wel verankeringsstaven genoemd) doorgeslepen om te bewerkstelligen dat hij de houten vliering die zich onder die trekstangen bevond, kon verwijderen. Nadat een aantal trekstangen was doorgeslepen, is het betonnen dak ingestort. [Verweerder] heeft daardoor ernstig lichamelijk letsel opgelopen.

1.4

De door [eiseres] gesloten [W.A.-]verzekering biedt geen dekking voor het ongeval.

2. Procesverloop

2.1

[Verweerder] heeft [eiseres] op 4 november 2003 gedagvaard voor de Kantonrechter te Bergen op Zoom. Hij heeft op de voet van primair art. 7:658 BW, subsidiair art. 7:611 BW in verbinding met art. 6:162 BW, gevorderd — kort gezegd — voor recht te verklaren dat [eiseres] aansprakelijk is voor genoemd ongeval en voor alle door hem geleden en nog te lijden schade, zomede om [eiseres] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 50.000 en tot vergoeding van de materiële en immateriële schade.

2.2

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 22 september 2004 [eiseres] toegelaten te bewijzen dat zij op de dag voorafgaand aan het ongeval aan [verweerder] heeft meegedeeld dat de ijzeren trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden voordat de betonnen dakkoepel verwijderd was.

2.3

Bij vonnis van 13 juli 2005 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en voor recht verklaard dat [eiseres] aansprakelijk is voor genoemd bedrijfsongeval onder verwijzing van de zaak naar de rol voor uitlating over de gevorderde schadevergoeding.

2.4

[Eiseres] heeft tegen dit vonnis (waartegen hoger beroep was opengesteld) hoger beroep ingesteld.

2.5.1

Met betrekking tot de in cassatie nog ter zake dienende stellingen van [eiseres] heeft het Hof overwogen:

‘4.6.3.

Wat haar zorgverplichting betreft heeft [eiseres] gesteld dat het rechtens niet relevant is of zij [verweerder] heeft verboden om de trekstangen door te zagen of dat zij [verweerder] heeft gewaarschuwd voor het gevaar dat het doorzagen van de trekstangen zou kunnen opleveren.

4.6.4.

Het hof kan [eiseres] hierin niet volgen. De kantonrechter heeft terecht (…) overwogen, dat [eiseres] de plicht had [verweerder] voor de gevolgen van het doorzagen van de trekstangen te waarschuwen en daarvoor aanwijzingen te geven. De kantonrechter heeft voorts [eiseres] terecht — op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv, bezien in samenhang met artikel 7:658 lid 2 BW — belast met het bewijs van de door haar gestelde feiten en/of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid, dat [eiseres] op de dag voorafgaand aan het ongeval aan [verweerder] heeft medegedeeld, dat de ijzeren trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden voordat de betonnen dakkoepel verwijderd was.’

2.5.2

Ook het Hof acht [eiseres] niet geslaagd in het haar opgedragen — onder 2.5.1 vermelde — bewijs. Dat brengt mee dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar zorgverplichting zoals bedoeld in art. 7:658 BW (rov. 4.6.5 – 4.6.7).

2.5.3

Vervolgens staat het Hof stil bij het verweer dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, dat aldus was aangekleed dat [verweerder] een persoonlijk belang had bij het doorzagen van de trekstangen omdat hij de houten planken onbeschadigd uit het pand wilde halen. [Verweerder] kende de functie van de trekstangen die waren bedoeld om het dak ‘op spanning te houden’. Ondanks de waarschuwing van [betrokkene 1] heeft hij niet drie of vier, maar twaalf of dertien trekstangen doorgezaagd. Aldus heeft hij bewust het risico op schade genomen. Overeenkomstig haar bewijsaanbod — ‘dat [verweerder] wist, voordat met de onderhavige werkzaamheden werd begonnen, dat het doorzagen van trekstangen gevaarlijk was’1. — draagt het Hof [eiseres] het bewijs op dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] (rov. 4.7.1 – 4.7.4).

2.6.1

Na in zijn arrest van 1 juli 2008 te hebben geoordeeld dat [eiseres] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, roept het enkele overwegingen uit zijn tussenarrest in herinnering:

‘8.3.1.

Allereerst wordt verwezen naar onderdeel 4.6.4. van het tussenarrest van 1 mei 2007, waarin is overwogen dat het hof [eiseres] niet kan volgen in haar stelling dat het rechtens niet relevant is of zij [verweerder] heeft verboden om de trekstangen door te zagen of dat zij [verweerder] heeft gewaarschuwd voor het gevaar dat het doorzagen van de trekstangen zou kunnen opleveren.

Naar het oordeel van het hof, zoals verwoord in onderdeel 4.6.4. van het tussenarrest, had [eiseres], als werkgeefster, de plicht om [verweerder] voor de gevolgen van het doorslijpen van de trekstangen, met name het instortingsgevaar van het dak, te waarschuwen en daarvoor aanwijzingen te geven.

Voorts heeft het hof bij het tussenarrest geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat zij, kort gezegd, aan [verweerder] heeft medegedeeld dat de trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden oordat de betonnen dakkoepel verwijderd was. Ten slotte heeft het hof bij het tussenarrest (onderdeel 4.6.7.) geoordeeld dat [eiseres] niet heeft voldaan aan haar zorgverplichting zoals bedoeld in lid 2 van artikel 7:658 BW.’

2.6.2

Vervolgens staat het Hof (ten gronde) stil bij de vraag of [eiseres] het bewijs van opzet of bewuste roekeloosheid heeft geleverd. In dat verband acht het Hof van belang of [verweerder] zich vóór het doorslijpen van de trekstangen bewust was van het ernstige risico van het instorten van het dak. Dat laatste kan, volgens het Hof, het geval zijn ‘indien [verweerder] tevoren adequaat is voorgelicht door [eiseres] of een derde (…)’ (rov. 8.3.2). Het Hof vervolgt dan:

‘8.3.3.

[Eiseres] heeft geen adequate voorlichting over de functie van de trekstangen en het risico van het instorten van het dak aan [verweerder] gegeven, zoals hiervoor onder 8.3.2. bedoeld. Ook indien voor juist wordt aangenomen dat [verweerder] door [eiseres] is gewaarschuwd of dat het hem door [eiseres] was verboden trekstangen door te slijpen (hetgeen door partij [verweerder] wordt ontkend), is dit in dit verband onvoldoende, nu noch uit de in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep afgelegde verklaringen van getuige [betrokkene 2] noch uit de in hoger beroep afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene 3] (die geen familie van partij [verweerder] is) blijkt dat die waarschuwing/dat verbod gepaard is gegaan met de mededeling dat bij het niet in acht nemen van de waarschuwing/dat verbod een ernstig risico op instorting van het dak bestond. In dit verband verdient opmerking dat de getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat partij [verweerder] tegenover hem heeft erkend dat hij door [eiseres] is gewaarschuwd, doch dat, volgens diezelfde getuigenverklaring, partij [verweerder] daaraan heeft toegevoegd dat hij dacht dat het doorslijpen van de trekstangen niet zoveel kwaad kon. Daaruit kan afgeleid worden dat [verweerder] zich niet bewust was van het instortingsgevaar van het dak.

8.3.4.

[betrokkene 1], met wie (partij) [verweerder] ten tijde van het ongeval samenwerkte, heeft [verweerder] evenmin adequate voorlichting gegeven. Volgens zijn in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep afgelegde verklaringen heeft [betrokkene 1], die zegt ervaring te hebben met sloopwerken en trekstangen, aan [verweerder] slechts medegedeeld dat de trekstangen de verankeringen van de dakgoten zijn. Over instortingsgevaar van het dak heeft [betrokkene 1] niet met [verweerder] gesproken. Voorts heeft hij [verweerder] ervoor gewaarschuwd dat er spanning op de trekstangen kon staan, hetgeen zou blijken uit een ‘pang’-geluid bij het doorslijpen van een trekstang.

Ten slotte heeft hij aan [verweerder] medegedeeld dat hij zonder problemen drie, vier of vijf trekstangen kon doorslijpen, zolang hij geen ‘pang’ hoorde. Niet kan worden geoordeeld dat [verweerder] door deze mededelingen van [betrokkene 1] zich voldoende bewust kon zijn van de functie van de trekstangen en het instortingsgevaar van het dak.

8.3.5.

Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [verweerder] uit anderen hoofde op de hoogte was c.q. redelijkerwijs kon zijn van de functie van de trekstangen en zich bewust was van het gevaar waaraan hij zich zou blootstellen als hij de trekstangen zou doorslijpen. In dit verband is tevens van belang dat [verweerder] weinig ervaring met sloopwerk had. Weliswaar had (partij) [verweerder] volgens zijn in hoger beroep afgelegde getuigenverklaring ervaring met trekstangen in een door hem gebouwde stenen stal met kapconstructie opgedaan, maar deze trekstangen hadden volgens hem slechts een functie tijdens de bouw en deze zijn dan ook na de bouw door hem verwijderd zonder dat er iets is gebeurd. Niet kan daaruit worden afgeleid dat [verweerder] op de hoogte was van de functie van de onderhavige trekstangen en het risico van instorting van het dak.

8.3.6.

Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat [verweerder] zich onvoldoende bewust is geweest van het gevaar dat het dak als gevolg van het doorslijpen van trekstangen zou instorten.

Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat het ongeval in belangrijke mate te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] zelf.’

2.6.3

Het Hof acht [eiseres] aansprakelijk voor het bedrijfsongeval. Het bestreden vonnis wordt, met aanvulling van gronden, bekrachtigd.

2.7

[Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten. Het beroep is door [verweerder] weersproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van de klachten

3.1

[Eiseres] heeft — met name in het hoger beroep — aangevoerd dat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Volgens [eiseres] had [verweerder] de trekstangen eveneens doorgeslepen als hij een dag eerder was gewaarschuwd voor het instortingsgevaar van het dak. In de memorie van grieven heeft [eiseres] dit als volgt toegelicht (blz. 5 en 6):

‘[…] [Verweerder] heeft daarmede door zich niets aan te trekken van de opdracht van zijn deskundige collega heel bewust het risico genomen dat er iets zou kunnen gebeuren en dit enkel en alleen om eigen gewin. Dit streven naar persoonlijk gewin was kennelijk zo groot dat het wijzen op de gevaren van het doorslijpen van de trekstangen of het expliciet verbieden daarvan zijdens [eiseres] niet van invloed zou zijn geweest of is geweest op het gedrag van [verweerder]. Want wie de waarschuwing van zijn directe deskundige collega die aanwezig is in de wind slaat zal zeker de waarschuwing of het verbod van zijn baas die niet aanwezig is in de wind slaan.

Gelet op deze vaststaande feiten had de sector Kanton tot de beslissing moeten komen dat het antwoord op de vraag of [betrokkene 2] wel of niet gewaarschuwd/verboden had rechtens niet relevant was. Een werknemer die uit persoonlijk voordeel op een bepaalde wijze sloopt waarvan hij weet dat dit gevaarlijk is en waarbij hij naast het accepteren van dit gevaar de opdrachten van zijn naaste deskundige collega om dit gevaar beheersbaar te houden in de wind slaat kan wanneer hij ten gevolge van deze handelwijze schade lijdt deze niet verhalen op zijn werkgever nu hij deze schade heeft geleden door eigen opzet althans door onverantwoorde en zeer verwijtbare roekeloosheid. En onder deze vaststaande omstandigheden zou een waarschuwing of verbod van de werkgever daags vooraf niet van invloed zijn geweest op het gedrag van de werknemer zodat zo de werkgever al gewaarschuwd/verboden zou hebben dan zou de werknemer toch het risico genomen hebben. Causaal verband tussen dit uitblijven van de waarschuwing/verbod en het verrichten van de gevaarlijke gedraging ontbreekt. Derhalvedient er een omkering van de bewijslast plaats te vinden en dient de werknemer te bewijzen dat er geen waarschuwing heeft plaatsgevonden en dat hij met waarschuwing/verbod het risico niet had genomen.’

3.2

In het schriftelijk pleidooi is [eiseres] op deze kwestie nader ingegaan (blz. ongenummerd 2):

‘Op een grief tegen het tussenvonnis de dato 22 september 2004, te weten grief IV, zou ik in verband met hiervoor gestelde nader willen ingaan. Uit de toelichting op deze grief in de Memorie van Grieven blijkt dat [verweerder] er ten zeerste op gebrand was om de plankenvloer in zijn geheel te verwijderen. De enige reden waarom de trekstangen zijn doorgezaagd is gelegen in het feit dat [verweerder] de plankenvloer onbeschadigd uit het te slopen pand wilde halen. Indien [verweerder] de plankenvloer niet had willen hebben dan zouden de trekstangen niet doorgezaagd zijn. [Verweerder] was zo gefocust op het geheel eruit halen van de plankenvloer dat hij instructies van zijn deskundige collega in de wind sloeg. In strijd met deze instructies heeft [verweerder] meer trekstangen doorgezaagd dan zijn collega hem had opgedragen, althans had geadviseerd. Uit de verschillende verklaringen zoals die verkort zijn weergegeven bij de toelichting op Grief IV blijkt dat [verweerder] de trekstangen doorgezaagd zou hebben ongeacht of hij nu daags van te voren wel of niet gewaarschuwd zou zijn voor de gevaren die het doorzagen van de trekstangen met zich mee zouden brengen. Derhalve is het aannemelijk dat [verweerder] de trekstangen doorgezaagd zou hebben of hij nu gewaarschuwd was of niet. Nu [eiseres] aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] de trekstangen ook doorgezaagd zou hebben als [eiseres] wel daags van te voren gewaarschuwd zou hebben ontbreekt er in casu het causaal verband tussen de beweerdelijke tekortkoming, te weten het beweerdelijke niet waarschuwen, en de onstane schade, te weten de letselschade ontstaan ten gevolge van de instorting van het gebouw door het verwijderen van de trekstangen (…). Zonder de beweerdelijke tekortkoming zou de instorting van het gebouw ook hebben plaatsgevonden en zou [verweerder] letselschade hebben gekregen. De norm die geschonden is, te weten het niet waarschuwen voor het instortingsgevaar, dient ter bescherming van het specifieke belang van [verweerder] om tijdens zijn werkzaamheden geen letselschade te krijgen.’

3.3

Ten slotte heeft [eiseres] in dit kader een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft — veelbetekenend — niet aangegeven hoe zij dit bewijs wilde leveren.

3.4

Het middel stelt in de eerste plaats de vraag aan de orde of het Hof heeft gerespondeerd op het onder 3.1 en 3.2 genoemde causaliteitsverweer. Onderdeel 1 primair neemt aan dat dit het geval is. Onderdeel 1 subsidiair gaat ervan uit dat het Hof er niet op in is gegaan.

3.5.1

Met de steller van het primaire middel lees ik de bestreden arresten zo dat het Hof het verweer heeft verworpen. Dat staat er (wellicht) niet met zoveel woorden, maar het ligt genoegzaam in 's Hofs arresten besloten.

3.5.2

Het verweer komt er, voor zover begrijpelijk en naar de kern weergegeven, op neer dat [verweerder] in elk geval van ‘een deskundige collega’ ([betrokkene 1] (?), A-G) instructies heeft gehad die in de wind zijn geslagen. Wat die pretense ‘instructies’ nauwkeurig inhielden, heeft [eiseres] niet vermeld, in elk geval niet in de passages waarop de klachten berusten. Ook heeft zij gerept van waarschuwingen of verboden, maar ook deze exegese munt uit door vaagheid. Hoe dit zij, volgens [eiseres] zou [verweerder], als gevolg van deze ‘instructies’, waarschuwingen of verboden, het gevaar hebben gekend;2. dit gevaar zou welbewust zijn aanvaard. [Eiseres] verwoordt dat aldus (cursivering toegevoegd):

‘Een werknemer die uit persoonlijk voordeel op een bepaalde wijze sloopt waarvan hij weet dat dit gevaarlijk is (…)’

3.5.3

Het Hof heeft — terecht — van belang geacht of [verweerder] op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van het instortingsgevaar (rov. 8.3.2). Het Hof heeft ampel gemotiveerd waarom het meent dat dit niet geval was (rov. 8.3.3, 8.3.4 en 8.3.5). Het Hof staat nog expliciet stil bij de vraag of [betrokkene 1] (‘met wie (partij) [verweerder] ten tijde van het ongeval samenwerkte’) op het stuk van het instortingsgevaar adequate voorlichting heeft gegeven. Na analyse van zijn getuigenverklaringen beantwoordt het Hof ook die vraag ontkennend (rov. 8.3.4).

3.6.1

Kortom: volgens het Hof was [verweerder] zich niet voldoende bewust van het instortingsgevaar. Bij die stand van zaken springt in het oog dat en waarom het onder 3.5.2 weergegeven verweer, waarop het middel in zijn geheel steunt, niet opgaat. Wellicht had het Hof er goed aan gedaan dat ook met betrekking tot het causaliteitsverweer met zoveel woorden te overwegen. Noodzakelijk was dat m.i. niet omdat het voor zich spreekt.

3.6.2

Ware dat al anders dan mist [eiseres] belang bij haar klacht. Op basis van de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden en uitgaande van het — niet bestreden — oordeel dat [verweerder] zich van het instortingsgevaar niet voldoende bewust was en dat [betrokkene 1] met [verweerder] niet over het instortingsgevaar heeft gesproken (rov. 8.3.4), zou de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat het verweer faalt.

3.7

Ambtshalve voeg ik hieraan nog toe dat het betoog van [eiseres] volstrekt ongeloofwaardig is. Het ligt al heel weinig voor de hand dat iemand met open ogen het risico loopt dat een betonnen3. dak waaronder hij aan het werk is door zijn werkzaamheden zal instorten. Als al juist zou zijn — de kern van het betoog van [eiseres] — dat [verweerder] dit risico tóch zou hebben willen lopen uit beoogd eigen belang, dan geldt dat in elk geval niet voor de eveneens ter plaatse werkzame [betrokkene 1] (door [eiseres] gepromoveerd tot deskundige op het gebied van dakconstructies). Zijn verklaring kan moeilijk anders worden gelezen dan aldus: hij was zich ervan bewust dat [verweerder] een groot aantal trekstangen had doorgezaagd. Desondanks is ook [betrokkene 1] ter plaatse blijven werken. Niet gesteld of gebleken is dat [betrokkene 1] enig eigen belang had. Kennelijk zag ook hij het gevaar dus niet (voldoende) in. Dat zal allicht ook de reden geweest zijn waarom hij — naar het Hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld — met [verweerder] niet heeft gesproken over het instortingsgevaar.

3.8

Dit brengt mee dat onderdeel 1 subsidiar, dat veronderstelt dat het Hof het causaliteitsverweer niet heeft behandeld, mislukt.

3.9

Onderdeel 1 primair komt er — naar de kern genomen — op neer dat het Hof in rov. 4.6.4, 4.7.1, 8.3.1, 8.4 en 8.5:

a.

blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het verweer van [eiseres] te verwerpen, aangezien het Hof heeft miskend dat zelfs wanneer [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, zij toch niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade als het causale verband tussen die normschending en de schade ontbreekt;

b.

[eiseres] ten onrechte op dit punt niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs;

c.

de verwerping van het verweer van [eiseres] onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

3.10

Deze klachten mislukken. Dat spreekt — zeker na hetgeen onder 3.5–3.7 werd opgemerkt — zo zeer voor zich dat toelichting overbodig lijkt. Ten overvloede sta ik er nog kort nader bij stil.

3.11

De onder 3.9 sub a bedoelde klacht is onbegrijpelijk. Wanneer, zoals het onderdeel doet, wordt aangenomen dat het Hof het causaliteitsverweer heeft verworpen, dringt zich op dat het zich niet heeft bezondigd aan de onjuiste rechtsopvatting die het Hof hier wordt toegeschreven.

3.12

De klacht vermeld onder 3.9 sub b is geen beter lot beschoren omdat:

i.

in het geheel niet wordt aangegeven hoe [eiseres] dit bewijs wil leveren;

ii.

het verweer kennelijk geheel is gebaseerd op de pretense waarschuwing van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als getuige gehoord. [Eiseres] heeft niet aangegeven waarom dienstig zou kunnen zijn om hem nogmaals te horen. Dit valt ook niet in te zien;

iii.

het relaas van [eiseres] is volstrekt ongeloofwaardig; zij is daarom tekortgeschoten in haar stelplicht;

iv.

het Hof heeft — in cassatie niet bestreden — aangenomen dat a) [betrokkene 1] niet met [verweerder] heeft gesproken over het instortingsgevaar (rov. 8.3.4) en b) [verweerder] zich niet voldoende van het instortingsgevaar bewust was. Daarom mist het bewijsaanbod goede zin.

3.13

Onbegrijpelijk is waarom 's Hofs oordeel, opgevat als onder 3.5.3 en 3.6.1 vermeld, tekort zou schieten op het stuk van de motivering. De klacht, weergegeven onder 3.9 sub c, loopt daarop stuk.

3.14

De s.t. namens [eiseres] is rijkelijk gelardeerd met rechtspraak waaruit blijkt dat — samengevat — ook in dit soort zaken causaal verband moet bestaan vooraleer de werkgever tot schadevergoeding gehouden is. Deze uitvoerige beschouwingen zijn juist maar niet ter zake dienend. Vooreerst omdat zulks algemeen wordt aangenomen. Maar vooral omdat in het oog springt waarom het verweer dat dit verband (bedoeld is allicht het c.s.q.n.-verband) in casu ontbreekt ongefundeerd is. Ook de niet steeds even duidelijke s.t. van mr Carli is ruim opgesierd met uiteenzettingen die voor de beoordeling van de klachten — waarom het in cassatie gaat — niet dienstig zijn, voor een belangrijk deel omdat zij er langs heen gaan. Wél moet mij van het hart dat het buitengewoon triest is dat [verweerder] door dit evident kansloze cassatieberoep zo'n anderhalf jaar langer op vergoeding van zijn schade moet wachten. Bij de huidige stand van het recht kan ik daaraan geen andere bijdrage leveren dan ruim bij vervroeging te concluderen.

4. De ontvankelijkheid

4.1

In het voorafgaande ben ik er stilzwijgend vanuit gegaan dat [eiseres] in haar cassatieberoep kan worden ontvangen. Dat is evenwel niet het geval. Immers is het arrest a quo gewezen naar aanleiding van een beroep tegen een tussenvonnis waartegen tussentijds hoger beroep is ingesteld. Tegen 's Hofs arrest is geen tussentijds cassatieberoep opengesteld; het Hof verwijst de zaak terug naar de kantonrechter.4.

4.2

Deze naar ik vrees onvermijdelijke afdoening heeft moeilijk aanvaardbare consequenties. Dit m.i. kansloze cassatieberoep leidt nergens toe. [verweerder] moet ruim anderhalf jaar langer wachten op vergoeding van zijn schade.

4.3

Het had primair op de weg van de advocaat van [verweerder] gelegen de niet-ontvankelijkheid te signaleren en op dat punt een beslissing te vragen. Dat had tijdwinst opgeleverd. Maar Z.E.G. heeft het probleem kennelijk niet onderkend wat naar heersende inzichten voor risico van zijn cliënt komt.

4.4

In de gegeven omstandigheden lijkt mij beste oplossing dat Uw Raad naast het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid een inhoudelijk oordeel geeft over de klachten, zo nodig met de kanttekening dat deze falen hetgeen geen motivering behoeft op grond van art. 81 RO. Dit voorkomt dat [eiseres] na het eindvonnis opnieuw deze kansloze kwestie in appel en in cassatie aan de orde stelt.

4.5

Nu inmiddels de consequenties van art. 6 EVRM en meer in het bijzonder de redelijke termijn waarbinnen ook civiele procedures moeten worden beslecht in de belangstelling van de overheid is komen te staan, is wellicht goed erop te wijzen dat het wettelijk stelsel op het stuk van tussentijdse hogere voorzieningen in voorkomende gevallen kan leiden tot zodanig lange procedures dat in dergelijke zaken twijfel zou kunnen bestaan over de verenigbaarheid met genoemd art. 6. Ik ga daarop niet verder in omdat de vraag thans niet aan de orde is.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres].

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 01‑10‑2008

Heden, de [eerste oktober] tweeduizend en acht, ten verzoeke van de besloten vennootschap [requirante] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Zuid-Hollandlaan nr. 7 (per 6 oktober 2008: Burgerweeshuispad 301, 1076 HR Amsterdam), ten kantore van de behandelend advocaat Mr S.F. Sagel (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), alsmede aan de Zuid-Hollandlaan 7 te 's‑Gravenhage (per 6 oktober 2008: Dr Kuyperstraat 14, 's‑Gravenhage), ten kantore van Mr R.A.A. Duk (De Brauw Blackstone Westbroek N.V.), welke laatste door mijn requirante tot advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden wordt gesteld om als zodanig in na te melden cassatieprocedure voor haar op te treden;

(lees:)

[Heb ik, Pieter Taal, gerechtsdeurwaarder met vestigingsplaats te Eindhoven en aldaar kantoorhoudende aan de Ukkelstraat 10:]

Aan:

[gerequireerde], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], in hoger beroep laatstelijk domicilie gekozen hebbende te 5611 ZC Eindhoven aan de Fellenoord 240, ten kantore van haar procureur Mr G.P.M. Sanders, doende ik, deurwaarder, derhalve ex art. 63 lid 1 Rv. aan dat procureursdomicille mijn exploit, afschrift dezes latende aan:

[…]

Aangezegd:

dat mijn requirante zich gegriefd voelt door en hierbij beroep in cassatie instelt tegen de arresten van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, sector civiel recht, achtste kamer, tussen mijn requirante als appellante en de gerequireerde als geïntimeerde op 1 mei 2007 en 1 juli 2008 gewezen in de zaak onder rolnr. C0501633/BR, thans zaaknummer HD 103.002.777.

Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende als hiervoor gerelateerd, de gerequireerde voornoemd

Gedagvaard:

om op vrijdag de zevende (7e) november tweeduizend en acht, des voormiddags te 10:00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden (enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken), alsdan gehouden wordende in Zijn Gebouw aan de Kazernestraat nr. 52 (bezoekadres) te 's‑Gravenhage

Teneinde:

alsdan aldaar namens mijn requirante — [requirante] — als eiseres tot cassatie jegens hem, de gerequireerde — [gerequireerde] —, als verweerder in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:

Middel van cassatie:

schending van het recht danwel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat het Hof heeft overwogen als in de rov.'en 4.6.3 en 4.6.4 van het arrest van 1 mei 2007 en in de rov.'en 8.3.1, 8.4 en 8.5 van het arrest van 1 juli 2008 is weergegeven, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van die arresten is aangeduid; ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende.

Algemeen; inleiding

[gerequireerde] is op 1 juni 2001 in dienst getreden van [requirante]. Hij verrichtte laatstelijk chauffeurs- en andere werkzaamheden ten behoeve van [requirante] gedurende 16 uur per week. Op 5 december 2001 heeft [gerequireerde] in opdracht van [requirante] sloopwerkzaamheden verricht in een voormalige brandweerkazerne aan de Antwerpsestraat 129 te Putte. Bij het uitvoeren van die werkzaamheden heeft [gerequireerde] in dat gebouw ijzeren trekstangen (ook wel verankeringsstaven genoemd) doorgeslepen teneinde te bewerkstelligen dat hij de houten vloer die zich onder die trekstangen bevond kon verwijderen, zonder deze te beschadigen. [gerequireerde] wilde de houten vloer namelijk voor eigen gebruik verkrijgen. Nadat [gerequireerde] een aantal trekstangen had doorgezaagd/geslepen is de betonnen dakkoepel van de brandweerkazerne ingestort, tengevolge waarvan [gerequireerde] letsel heeft opgelopen.

In deze procedure vordert [gerequireerde], voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat [requirante] op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die hij tengevolge van het hem in de uitoefening van zijn werk overkomen ongeval heeft geleden en nog zal lijden.

De Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom — de Kantonrechter — heeft [requirante] bij tussenvonnis van 22 september 2004 toegelaten te bewijzen dat zij op de dag voorafgaand aan het ongeval aan [gerequireerde] heeft meegedeeld dat de ijzeren trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden, voordat de betonnen dakkoepel verwijderd was. Bij vonnis van 13 juli 2005 heeft de Kantonrechter beslist dat [requirante] niet geslaagd was in het haar opgedragen bewijs dat zij deze waarschuwing heeft gegeven, op grond waarvan de Kantonrechter tot het oordeel is gekomen dat [requirante] niet aan haar zorgverplichting ex art. 7:658 BW heeft voldaan en derhalve aansprakelijk is voor de door [gerequireerde] geleden en te lijden schade.

[requirante] heeft hoger beroep aangetekend tegen de door de Kantonrechter gewezen vonnissen. Daarbij heeft [requirante] op drie gronden betwist aansprakelijk te zijn voor de door [gerequireerde] tengevolge van het ongeval geleden schade.

A.

In de eerste plaats heeft [requirante] in appèl bestreden dat sprake is van een schending van de zorgplicht, als vervat in art. 7:658 lid 1 BW. Zie in dat verband onder andere Grief X tot en met Grief XII als verwoord in de Memorie van Grieven. Die grieven strekken immers ten betoge dat [requirante] [gerequireerde] wel degelijk op de dag voor het ongeval heeft gewaarschuwd om de trekstangen niet door te zagen of door te slijpen en dat [requirante] dus wel degelijk alle maatregelen heeft getroffen die nodig waren om het ongeval te voorkomen.

B.

In de tweede plaats heeft [requirante], subsidiair, het causale verband tussen de schending door [requirante] van de zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW en de schade die [gerequireerde] heeft geleden, betwist. Dit verweer is door [requirante] reeds in eerste aanleg bij conclusie na enquête en contra enquéte d.d. 25 mei 2000 onder 10. gevoerd en in appèl nader uitgewerkt. [requirante] heeft namelijk zowel bij Memorie van Grieven, als bij schriftelijk pleidooi in appèl, uitvoerig betoogd dat het causale verband tussen de schending van de waarschuwingsplicht die op [requirante] rustte — zo van die schending al sprake was — en de schade ontbrak, nu [gerequireerde], zelfs als hij wel gewaarschuwd zou zijn door [requirante] om, gelet op de daaraan verbonden gevolgen/gevaren, de trekstangen niet door te slijpen, hij die waarschuwing in de wind zou hebben geslagen omdat hij erop gebrand was om de houten vloer onbeschadigd te verwijderen. Meer in het bijzonder heeft [requirante] bij haar toelichting op Grief IV van de Memorie van Grieven, in dit verband het navolgende doen stellen:

‘[gerequireerde] heeft daar mede door zich niets aan te trekken van de opdracht van zijn deskundige collega heel bewust het risico genomen dat er iets zou kunnen gebeuren en dit enkel en alleen om eigen gewin. Dit streven naar persoonlijk gewin was kennelijk zo groot dat het wijzen op de gevaren van het doorslijpen van de trekstangen of het expliciet verbieden daarvan zijdens [requirante] niet van invloed zou zijn geweest of is geweest op het gedrag van [gerequireerde]. Want wie de waarschuwing van zijn directe deskundige collega die aanwezig is in de wind slaat zal zeker de waarschuwing of het verbod van zijn baas die niet aanwezig is in de wind slaan. Gelet op deze vaststaande feiten had de sector Kanton tot de beslissing moeten komen dat het antwoord op de vraag of [requirante] wel of niet gewaarschuwd/verboden had rechtens niet relevant was. Een werknemer die uit persoonlijk voordeel op een bepaalde wijze sloopt waarvan hij weet dat dit gevaarlijk is en waarbij hij naast het accepteren van dit gevaar de opdrachten van zijn naaste deskundige collega om dit gevaar beheersbaar te houden in de wind slaat kan wanneer hij ten gevolge van deze handelwijze schade lijdt deze niet verhalen op zijn werkgever nu hij deze schade heeft geleden door eigen opzet althans door onverantwoorde en zeer verwijtbare roekeloosheid. En onder deze vaststaande omstandigheden zou een waarschuwing of verbod van de werkgever daags vooraf niet van invloed zijn geweest op het gedrag van de werknemer, zodat zo de werkgever al gewaarschuwd/verboden zou hebben dan zou de werknemer toch het risico genomen hebben. Causaal verband tussen het uitblijven van de waarschuwing/verbod en het verrichten van de gevaarlijke gedraging ontbreekt.’

(arcering SFS)

Bij schriftelijk pleidooi in appèl d.d. 2 mei 2006 is dit betoog zijdens [requirante] als volgt nader uitgewerkt:

‘ Op een grief tegen het tussenvonnis de dato 22 september 2004, te weten grief IV. zou ik in verband met hiervoor gestelde nader willen ingaan. Uit de toelichting op deze grief in de Memorie van Grieven blijkt dat [gerequireerde] er ten zeerste op gebrand was om de plankenvloer in zijn geheel te verwijderen. De enige reden waarom de trekstangen zijn doorgezaagd is gelegen in het feit dat [gerequireerde] de plankenvloer onbeschadigd uit het te slopen pand wilde halen, indien [gerequireerde] de plankenvloer niet had willen hebben dan zouden de trekstangen niet doorgezaagd zijn. [gerequireerde] was zo gefocust op het geheel eruit halen van de plankenvloer dat hij instructies van zijn deskundige collega in de wind sloeg. In strijd met deze instructies heeft [gerequireerde] meer trekstangen doorgezaagd dan zijn collega hem had opgedragen, althans had geadviseerd. Uit de verschillende verklaringen zoals die verkort zijn weergegeven bij de toelichting op Grief IV blijkt dat [gerequireerde] de trekstangen doorgezaagd zou hebben ongeacht of hij nu daags van te voren wel of niet gewaarschuwd zou zijn voor de gevaren die het doorzagen van de trekstangen met zich mee zouden brengen. Derhalve is het aannemelijk dat [gerequireerde] de trekstangen doorgezaagd zou hebben of hij nu gewaarschuwd was of niet. Nu [requirante] aannemelijk heeft gemaakt dat [gerequireerde] de trekstangen ook doorgezaagd zou hebben als [requirante] wel daags van te voren gewaarschuwd zou hebben ontbreekt er in casu het causaal verband tussen de beweerdelijke tekortkoming, te weten het beweerdelijke niet waarschuwen, en de onstane schade, te weten de letselschade ontstaan ten gevolge van de instorting van het gebouw door het verwijderen van de trekstangen (…). Zonder de beweerdelijke tekortkoming zou de instorting van het gebouw ook hebben plaatsgevonden en zou [gerequireerde] letselschade hebben gekregen. De norm die geschonden is, te weten het niet waarschuwen voor het instortingsgevaar dient ter bescherming van het specifieke belang van [gerequireerde] om tijdens zijn werkzaamheden geen letselschade te krijgen.’

(Typefouten in het origineel gecorrigeerd, SFS)

Bovendien heeft [requirante] bewijs aangeboden van haar stelling dat [gerequireerde], zelfs als hij door [requirante] gewaarschuwd zou zijn om de trekstangen niet door te zagen, hij dat desondanks wel zou hebben gedaan. Dat blijkt onder meer uit de navolgende passage in het schriftelijk pleidooi zijdens [requirante] d.d. 2 mei 2006, laatste pagina:

‘Als rechtens al zou moeten worden aangenomen dat [requirante] die verplichting om te waarschuwen niet is nagekomen, hetgeen niet het geval is, dan had [requirante] in de gelegenheid gesteld moeten worden om te bewijzen dat zonder zijn waarschuwing de schade ook ontstaan zou zijn. Dit klemt temeer nu [requirante] in de procedure meerdere keren naar voren heeft gebracht dat het al of niet waarschuwen irrelevant is voor het feit dat [gerequireerde] de trekstangen heeft doorgezaagd. Daarmee moet rechtens worden aangenomen dat [requirante] heeft gesteld en aangeboden heeft te bewijzen dat de letselschade van [gerequireerde] ook ontstaan zou zijn indien [requirante] wel gewaarschuwd zou hebben.’

En even verderop is dit bewijsaanbod als volgt herhaald:

‘En als de Rechtbank sector Kanton ondanks deze constateringen toch van oordeel zou zijn dat [gerequireerde] (kennelijke verschrijving, moet zijn: [requirante], toevoeging SFS) diende te bewijzen dat hij wel gewaarschuwd had, dan had de Rechtbank tevens moeten beslissen dat wanneer [requirante] in dat bewijs niet zou slagen [requirante] nog in de gelegenheid gesteld zou worden om te bewijzen dat met waarschuwing [gerequireerde] de trekstangen ook doorgezaagd zou hebben. Indien [requirante] zou slagen in dit bewijs, dan zou het causaal verband ontbreken tussen het verzuim van de zorgvuldigheidsnorm van de werkgever en de voor de werknemer ontstane schade. De werkgever, in casu [requirante], is dan niet aansprakelijk voor de schade ontstaan voor de werknemer, in casu [gerequireerde].

(…)

Op grond van het in de Memorie van Grieven naar voren gebrachte en het hier gestelde dienen de tussenvonnissen de dato 22 september 2004 en 13 juli 2005 vernietigd te worden en dient [gerequireerde] alsnog niet ontvankelijk verklaard te worden in zijn vorderingen althans dienen hem deze ontzegd te worden als ongegrond dan wel ongenoegzaam bewezen en dient [gerequireerde] veroordeeld te worden in de proceskosten in beide instanties gevallen een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dan wel dient uw Hof te beslissen tot het geven van een bewijsopdracht als hierboven bedoeld dan wel anderszins te beslissen zoals Uw Hof goeddunkt.’

(arcering SFS)

C.

Tot slot heeft [requirante] betoogd dat aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW ontbreekt, nu het aan [gerequireerde] overkomen ongeval in overwegende mate zou zijn te wijten aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

In rov. 4.6.3 van zijn tussenarrest van 1 mei 2007 heeft het Hof beslist dat [requirante] heeft gesteld dat het rechtens niet relevant is of zij [gerequireerde] heeft verboden om de trekstangen door te zagen of dat zij [gerequireerde] heeft gewaarschuwd voor het gevaar dat het doorzagen van de trekstangen zou kunnen opleveren. Vervolgens heeft het Hof naar aanleiding daarvan in rov. 4.6.4 als volgt beslist:

‘Het hof kan [requirante] hierin niet volgen. De kantonrechter heeft terecht in (onderdeel 4.2. van) het tussenvonnis van 22 september 2004 overwogen, dat [requirante] de plicht had [gerequireerde] voor de gevolgen van het doorzagen te waarschuwen en daarvoor aanwijzingen te geven. De kantonrechter heeft voorts [requirante] terecht — op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv., bezien in samenhang met artikel 7:658 lid 2 BW — belast met het bewijs van de door haar gestelde feiten en/of omstandigheden, waaruit kan worden afgeleid dat [requirante] op de dag voorafgaand aan het ongeval aan [gerequireerde] heeft medegedeeld, dat de ijzeren trekstangen, die boven de verdiepingsvloer waren aangebracht, niet doorgezaagd of doorgeslepen mochten worden voordat de betonnen dakkoepel verwijderd was.’

Vervolgens heeft het Hof in het tussenarrest beslist dat op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen moet worden aangenomen dat [requirante] [gerequireerde] niet heeft gewaarschuwd om de trekstangen niet door te zagen en dat daarmee gegeven is, dat [requirante] haar zorgplicht ex art. 7:658 BW heeft geschonden (vide rov. 4.6.7). Tegen deze beslissing van het Hof inzake de schending van de zorgplicht richt dit cassatieberoep zich niet.

In rov. 4.7.1 van zijn tussenarrest heeft het Hof daarna met juistheid overwogen dat [requirante] heeft gesteld dat [gerequireerde] haar niet aansprakelijk kan houden voor de gevolgen van het hem overkomen ongeval nu dat ongeval in overwegende mate te wijten is aan zijn opzet, althans bewuste roekeloosheid. Het betreft hier immers het hiervoor met C. aangeduide verweer van [requirante]. Het Hof heeft [requirante] toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat sprake was van opzet, althans bewuste roekeloosheid. Nadien hebben zowel [requirante] als [gerequireerde] ieder twee getuigen doen horen.

In zijn eindarrest van 1 juli 2008 heeft het Hof beoordeeld of [requirante] het haar opgedragen bewijs geleverd had. in dat verband heeft het Hof in rov. 8.3.1. allereerst zijn beslissing in rov. 4.6.4 van zijn tussenarrest bevestigd met de navolgende overweging:

‘Allereerst wordt verwezen naar onderdeel 4.6.4 van het tussenarrest van 1 mei 2007, waarin is overwogen dat het hof [requirante] niet kan volgen in haar stelling dat het rechtens niet relevant is of zij [gerequireerde] heeft verboden om de trekstangen door te zagen of dat zij [gerequireerde] heeft gewaarschuwd voor het gevaar dat het doorzagen van de trekstangen zou kunnen opleveren.

Naar het oordeel van het hof, zoals verwoord in onderdeel 4.6.4 van het tussenarrest, had [requirante], als werkgeefster, de plicht om [gerequireerde] voor de gevolgen van het doorslijpen van de trekstangen, met name het instortingsgevaar van het dak, te waarschuwen en daarvoor aanwijzingen te geven.’

(onderstreping in het origineel)

Vervolgens heeft het Hof beslist dat, gelet op de in appèl afgelegde getuigenverklaringen, [requirante] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, dat het aan [gerequireerde] overkomen ongeval aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid te wijten is (vide rov. 8.3.6). Daaruit, zo het Hof in rov. 8.4, volgt dat [requirante] aansprakelijk is voor het bedrijfsongeval dat [gerequireerde] op 5 december 2001 is overkomen. Het Hof heeft de vonnissen van de Kantonrechter dan ook, onder aanvulling van gronden, bekrachtigd.

Onderdeel 1 — primair

De beslissing van het Hof in de rov.'en 4.6.4 en 8.3.1 moet klaarblijkelijk aldus worder verstaan dat het Hof met die rechtsoverwegingen heeft beoogd te responderen op het hiervoor met B. aangeduide verweer van van [requirante], dat het causale verband tussen de eventuele normschending door [requirante] — die daarin is gelegen dat zij zou hebben verzuimd [gerequireerde] adequaat te waarschuwen — en de door [gerequireerde] geleden schade, ontbreekt. Het Hof heeft aangegeven [requirante] in dat verweer niet te ‘kunnen volgen’ omdat de Kantonrechter terecht [requirante] heeft opgedragen te bewijzen dat zij aan haar in art. 7:658 BW verankerde zorgplicht heeft voldaan. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in die zin, dat het Hof klaarblijkelijk heeft miskend dat zelfs wanneer [requirante] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan, zij desalniettemin niet aansprakelijk kan worden gehouden op de voet van art. 7:658 BW, indien komt vast te staan dat het causale verband tussen die normschending en de schade ontbreekt.

Nu [requirante] bovendien heeft aangeboden te bewijzen dat [gerequireerde] de trekstangen ook zou hebben doorgezaagd wanneer zij haar uit de zorgplicht van art. 7:658 BW voorvloeiende waarschuwingsplicht wel vervuld had, had het Hof [requirante] dan ook moeten toelaten tot het leveren van dat bewijs. Ook dat heeft het Hof in de rov.'en 4.6.4 en 4.7.1 miskend door [requirante] in zijn tussenarrest van 1 mei 2007 slechts toe te laten tot het leveren van het bewijs dat het aan [gerequireerde] overkomen ongeval aan zijn opzet, althans aan bewuste roekeloosheid aan zijn zijde, te wijten is, hetgeen een bewijsopdracht is die slechts ziet op het hiervoor met C. aangeduide verweer van [requirante], maar niet op het hiervoor met B. aangeduide verweer inzake het ontbreken van causaal verband tussen schending van de zorgplicht en het ontstaan van de schade.

Indien het Hof in de rov.'en 4.6.4 en 8.3.1 niet mocht hebben miskend dat wanneer ([requirante] kan bewijzen dat) het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht ex art. 7:658 BW enerzijds en de door [gerequireerde] tengevolge van het doorzagen van de trekstangen geleden schade anderzijds ontbreekt, [requirante] niet op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor die schade, heeft het Hof

(i)

onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom dat door [requirante] gevoerde verweer in dit geval niet kan slagen en evenmin heeft het Hof in dat geval

(ii)

begrijpelijk gemotiveerd waarom het bewijsaanbod dat [gerequireerde] met betrekking tot het ontbreken van dat causale verband heeft gedaan, niet gehonoreerd behoeft te worden.

Het voorgaande vitieert ook de op de rov.'en 4.6.4 en 8.3.1 voortbouwende beslissing van het Hof in rov. 8.4 dat [gerequireerde] [requirante] op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk kan houden, alsmede de beslissing inzake de proceskosten in rov. 8.5.

Onderdeel 1 — subsidiair

Indien de rov.'en 4.6.4 en 8.3.1 aldus moeten worden begrepen dat het Hof met het daar gerelateerde niet heeft beoogd te responderen op het hiervoor met B. aangeduide verweer van [requirante], dan moet het ervoor worden gehouden dat het Hof in zijn arresten in het geheel niet op dat verweer is ingegaan. Indien het Hof dat — indien zijn arresten inderdaad zo gelezen moeten worden — verzuimd heeft omdat het Hof van mening is dat het ontbreken van causaal verband tussen een schending van de zorgplicht ex art. 7:658 BW door de werkgever en de door de werknemer geleden schade, niet kan afdoen aan de aansprakelijkheid van de werkgever op de voet van die bepaling, dan heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, die ook

(i)

zijn beslissing in rov. 8.4 dat van aansprakelijkheid sprake is en

(ii)

de daarop voortbouwende beslissing in rov. 8.5. vitieert.

Heeft het Hof daarentegen niet miskend dat het ontbreken van causaal verband tussen een schending van de zorgplicht en de schade aan aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW in de weg staat, dan heeft het Hof zijn beslissing in rov. 8.4. dat [requirante] aansprakelijk is — en de daarop voortbouwende beslissing inzake de kosten in rov. 8.5 —, onvoldoende gemotiveerd door niet te responderen op de relevante stelling van [requirante] dat het causale verband tussen de normschending en de schade ontbreekt.

En:

op grond van voorgaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad behage de arresten waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [EUR 71,80]

deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.