Rb. Gelderland, 25-09-2019, nr. 325850

wonende te [woonplaats] ,

2. [eisende partij b],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CIMIJO BEHEER B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eisers,

advocaat mr. F.J. Schoute te Amsterdam,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

2. [accountant 2] (RA),

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 4] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de maatschap [gedaagde 5],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 6],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 7] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 8] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 9],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats]

10.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 10] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

11. [gedaagde 11],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam.

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer 332271 van

wonende te [woonplaats] ,

2. [accountant 2] (RA),

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 3] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 4] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5. de maatschap [gedaagde 5],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 6],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 7] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 8] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde 9],

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 10] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

11. [gedaagde 11],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam

tegen

[gedaagde partij in vrijwaring] ,

wonende te [woonplaats]

gedaagde,

niet verschenen.

Eisende partijen in de hoofdzaak zullen hierna afzonderlijk [eisende partij a] , [eisende partij b] en Cimijo genoemd worden, gezamenlijk [eisende partij in de hoofdzaak] ..

Gedaagde partijen 1 tot en met 3 in de hoofdzaak tevens eisende partijen 1 tot en met 3 in de vrijwaringszaak zullen hierna afzonderlijk [accountant 1] , [accountant 2] en [gedaagde 3] worden genoemd en gezamenlijk (met partijen 4 tot en met 11) [gedaagden 1 t/m 11] .

Gedaagde partij in de vrijwaringszaak zal hierna [gedaagde partij in vrijwaring] worden genoemd.

Het verloop van de hoofdzaak blijkt uit:

[gedaagden 1 t/m 11] heeft [gedaagde partij in vrijwaring] bij dagvaarding van 15 januari 2018 in vrijwaring opgeroepen. [gedaagde partij in vrijwaring] is niet verschenen.

Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.

[eisende partij a] is de dochter van [eisende partij b] . Zij is fiscaal econoom en ondernemer. [eisende partij a] is de bestuurder van Cimijo, een financiële holding waarvan [eisende partij a] via haar vennootschap [rechtspersoon X] . (indirect) aandeelhoudster is. In 2009 was [eisende partij a] op zoek naar investeringsmogelijkheden in (een bedrijf in) de houtskoolmarkt.

Eko Blok B.V. (hierna: Eko Blok) is de moedermaatschappij van Carbo Group B.V. (hierna verder: Carbo), een onderneming die zich bezighield met productie van en groothandel in houtskool en houtvezelblokken, voornamelijk voor de particuliere markt. Ook had Eko Blok, al dan niet via Carbo, deelnemingen in diverse buitenlandse vennootschappen (zie 2.3). In 2009 had Eko Blok zeven aandeelhouders. Grootaandeelhouders waren enerzijds de heren [persoon B] en [persoon C] met hun vennootschap [rechtspersoon D] (hierna gezamenlijk: [rechtspersoon D] ) en anderzijds de heer [rechtspersoon F] en zijn vennootschap [rechtspersoon F] Beheer B.V. (hierna gezamenlijk: [rechtspersoon F] ). [gedaagde partij in vrijwaring] , één van de twee minderheidsaandeelhouders van Eko Blok, was enig (indirect) bestuurder en directeur van Eko Blok en Carbo.

Carbo hield aandelen in Carbo S.A. Property Ltd (hierna: Carbo SA); Greencoal Ghana Ltd (hierna: Greencoal), CarboSen Ltd (hierna: CarboSen) en Carbobrik Bosnië (hierna: Carbobrik). Aan elk van deze deelnemingen heeft Carbo in de loop der jaren een geldlening verstrekt. Carbo had voorts vorderingen op [2 namen debiteurs] .

[gedaagde 3] was de vaste accountant van Eko Blok en Carbo. Zij verzorgde in opdracht van Eko Blok en Carbo onder meer de (goedkeuring van) de (geconsolideerde) jaarrekeningen, waarbij de boekjaren steeds liepen van 1 oktober tot en met 30 september. Tot en met het boekjaar 2005/2006 werden die werkzaamheden verricht door [accountant 2] en daarna door [accountant 1] .

Bij een brand in april 2008 in een door Carbo ten behoeve van een grote klant, Rheinbraun Brennstoff GmbH (hierna: Rheinbraun) gehuurd pakhuis, zijn houtskool en grillbriketten van Rheinbraun verloren gegaan die niet verzekerd waren. In verband daarmee hebben Eko Blok en Carbo met Rheinbraun op 30 juni 2008 een overeenkomst gesloten, waarin onder meer is vastgelegd dat Carbo aan Rheinbraun vanaf het tweede kwartaal van 2008 kortingen zal verlenen op de marktconforme prijzen van geleverde/te leveren producten tot de gecumuleerde waarde in contanten van die kortingen op basis van een rentetarief van 5,5% het bedrag van € 2,5 miljoen heeft bereikt. Hiermee werd beoogd de schade als gevolg van de brand te vergoeden en de samenwerking voort te zetten. [gedaagde 3] zijn van deze overeenkomst niet op de hoogte gesteld en hebben deze niet vermeld in de jaarrekeningen.

Eko Blok en Carbo hadden een financiering lopen bij de Rabobank, laatstelijk vernieuwd in 2006. In februari 2007 hebben Carbo en Eko Blok een zogenoemde renteswap met de Rabobank gesloten. Begin 2008 is de Rabobank gelet op de tegenvallende financiële prestaties van Eko Blok en Carbo nadere eisen gaan stellen, onder meer ten aanzien van uitbreiding van het zekerhedenpakket en kapitaalversterking. Eko Blok en Carbo hebben aangegeven naar een andere financier uit te zullen gaan kijken. Aan de nadere eisen is niet (volledig) voldaan. Bij brief van 19 mei 2008 heeft Rabobank aan Eko Blok en Carbo meegedeeld dat zij streeft naar beëindiging van de kredietrelatie op zo kort mogelijke termijn.

Rabobank heeft op 6 januari 2009 het krediet van Eko Blok en Carbo definitief opgezegd en een termijn gesteld voor het vinden van een nieuwe financier of kapitaalversterking ter aflossing van de schulden aan de Rabobank. Eko Blok en Carbo hebben vervolgens mogelijke oplossingen onderzocht, waaronder een doorstart na een faillissement, een doorstart zonder faillissement met medewerking van de Rabobank of het vinden van een participant/overnamekandidaat. Besloten werd om die laatste oplossingsrichting te beproeven.

Een mogelijke participant/investeerder, Bluecap Holding N.V. (hierna: Blue Cap), was geïnteresseerd om 60% van de aandelen in Eko Blok voor € 1,00 over te nemen en onderzocht daartoe de mogelijkheden. Dit betrof de aandelen die direct dan wel indirect werden gehouden door aandeelhouders [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] . Blue Cap was daarbij van plan om 100% van de achtergestelde aandeelhoudersleningen over te nemen voor een bedrag van € 700.000,00. Bij een dergelijke regeling was Rabobank bereid gevonden om de schuld van Eko Blok en Carbo gedeeltelijk kwijt te schelden. Blue Cap heeft met het oog op deze plannen een uitgebreid due dilligence onderzoek laten verrichten naar Eko Blok en Carbo.

In verband met de voorgenomen participatie en mogelijke kwijtschelding heeft de vaste accountant van Eko Blok en Carbo, [gedaagde 3] , in opdracht van [gedaagde partij in vrijwaring] op 21 augustus 2009 een tussentijdse rapportering uitgebracht over de feitelijke bevindingen en de financiële gevolgen van een herstructurering op grond van een intentieverklaring van Blue Cap.

Eind augustus 2009 heeft Blue Cap zich teruggetrokken als kandidaat voor participatie. Vervolgens hebben [eisende partij a] en [gedaagde partij in vrijwaring] contact met elkaar gekregen over de mogelijkheden van participatie.

Op 26, 27 en 28 augustus 2009 heeft [eisende partij a] samen met haar belastingadviseur [persoon G] (hierna: [persoon G] ) Eko Blok en Carbo bezocht. Daarbij hebben [eisende partij a] en [persoon G] informatie opgevraagd bij [gedaagde partij in vrijwaring] en deze informatie bekeken. Het betreft onder andere de geconsolideerde jaarrekeningen van Eko Blok en Carbo die voor de boekjaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008 zijn opgesteld door [accountant 2] (voor eerstgenoemd boekjaar) en [accountant 1] (voor laatstgenoemde boekjaren), werkzaam als accountants bij [gedaagde 3] . De geconsolideerde jaarrekening 2007/2008 was op dat moment nog enkel in concept opgesteld. Aan [eisende partij a] is door [gedaagde partij in vrijwaring] voorts als informatie verstrekt een e-mailbericht van 3 juli 2009 van [gedaagde 3] aan [gedaagde partij in vrijwaring] waarin is vermeld dat de uitgevoerde controlewerkzaamheden ten aanzien van de concept-jaarrekening 2007/2008 nog moeten worden aangescherpt maar dat dit niet leidt tot een wijziging in het oordeel van de accountant. [eisende partij a] heeft geen informatie of advies ingewonnen bij [rechtspersoon D] , [rechtspersoon F] of [gedaagde 3] voorafgaand aan haar beslissing om al dan niet te participeren in Eko Blok en Carbo en geen eigen due diligence onderzoek laten verrichten.

Aansluitend heeft [eisende partij a] aan [gedaagde partij in vrijwaring] een voorstel gedaan voor deelname in Eko Blok. Dit voorstel lag in de lijn van de intentieverklaring van Blue Cap.Op 31 augustus 2009 zijn [eisende partij a] , [eisende partij b] en [gedaagde partij in vrijwaring] een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. In deze overeenkomst is onder meer als gezamenlijk plan vastgelegd dat [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] door [eisende partij a] zullen worden uitgekocht voor (telkens) een bedrag van € 1,00 en dat Eko Blok de achtergestelde leningen (verstrekt door [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] Beheer) afkoopt voor circa € 470.000,00. Voorts is afgesproken dat aan Eko Blok een lening zal worden verstrekt door een nader te noemen B.V., in de overeenkomst “Newco” genoemd.

Bij e-mailbericht van 1 september 2009 aan [rechtspersoon D] en bij brief van 2 september 2009 aan [rechtspersoon F] heeft [eisende partij a] meegedeeld dat zij via [gedaagde partij in vrijwaring] betrokken is geraakt bij de financiële herstructurering van Eko Blok. Zij biedt aan de 29,1 % van de aandelen van [rechtspersoon D] in Eko Blok respectievelijk de 30,3% van de aandelen van [rechtspersoon F] in Eko Blok over te nemen, telkens voor € 1,00. Daarbij biedt zij aan om ook de achtergestelde leningen over te nemen, ten aanzien van de vordering van € 344.993,00 van [rechtspersoon D] op Eko Blok voor € 203,590,00 en ten aanzien van de vordering van € 360.278,00 van [rechtspersoon F] Beheer op Eko Blok voor € 212,610,00. [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] zijn in genoemde berichten door [eisende partij a] ook over en weer in kennis gesteld van het voorstel aan de een en aan de ander.

Op 3 september 2009 heeft [eisende partij a] een e-mailbericht van diezelfde datum van [gedaagde partij in vrijwaring] aan Blue Cap ontvangen. In dit e-mailbericht schrijft [gedaagde partij in vrijwaring] dat Blue Cap hem heeft meegedeeld dat de intentieverklaring wordt herroepen om te komen tot een participatie in Eko Blok en dat er geen wederzijdse verplichtingen bestonden.

[rechtspersoon D] heeft naar aanleiding van het voorstel van 1 september 2009 nader onderhandeld met [eisende partij a] , waarna laatstgenoemde haar bod heeft verhoogd in die zin dat voor de achtergestelde lening van [rechtspersoon D] € 339.988,00 werd geboden. Het verhoogde aanbod is vervolgens op 10 september 2009 door [rechtspersoon D] aanvaard. [rechtspersoon F] heeft het aanbod van [eisende partij a] , zoals in de brief van 2 september 2009 verwoord, aanvaard door ondertekening voor akkoord op 3 september 2009. Hiermee heeft [eisende partij a] 59,4% van de aandelen in Eko Blok verworven.

Op 16 september 2009 hebben [eisende partij b] en [gedaagde partij in vrijwaring] (namens Eko Blok en Carbo) in het kader van de samenwerkingsovereenkomst van 31 augustus 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Rabobank. [eisende partij b] heeft zich garant gesteld voor de aflossing van de restschuld van Eko Blok en Carbo per 1 februari 2010, welke garantstelling ruim € 5 miljoen beliep. Het betreft de schuld van € 7.934.475,00 minus het resultaat van een renteswap (indicatief € 450.000,00) en een kwijtschelding van € 2.750.000,00.

De levering van de aandelen leidde tot problemen. [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] hebben bij brief van 1 oktober 2009 de koopovereenkomst wegens dwaling vernietigd omdat zij - kort gezegd - van mening waren dat zij een hogere prijs hadden moeten krijgen voor hun aandelen omdat de financiële situatie van Eko Blok volgens hen helemaal niet zo slecht was als voorgesteld.

Bij e-mailbericht van 5 oktober 2009 heeft [gedaagde partij in vrijwaring] aan [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] het volgende geschreven:

“(…) Van de mevrouw [eisende partij a] kreeg ik correspondentie ter inzage (…) mevrouw [eisende partij a] [heeft mij, rechtbank] aangegeven geen bezwaar te hebben u de onderstaande inhoudelijke reactie te geven op de verwijten (…)

In juli heeft Blue Cap door een accountantskantoor een zogenoemd due diligence-onderzoek laten instellen naar de actuele toestand van Eco Blok. (…) De uitkomsten van het onderzoek waren niet bemoedigend, zoals onder andere blijkt uit de navolgende passage van het bericht eind juli van de heer [persoon H] van Blue Cap aan de heer [rechtspersoon F] :

“We hebben ondertussen quasi de financiële due diligence afgerond. De conclusies hiervan zijn zoals verwacht bijzonder negatief en wijzen op een voor de deur staand faillissement wanneer geen zware kapitaalherstructurering plaatsvindt op korte termijn.(…)” [cursivering rechtbank]

In de loop van augustus werd duidelijk dat Blue Cap zou afhaken. Kort daarna kreeg ik contact met mevrouw [eisende partij a] . Gezien het belang van een snelle beslissing om Eko Blok te redden heeft mevrouw [eisende partij a] zich in heel korte tijd en slechts op hoofdlijnen laten informeren over Eko Blok. In dat verband heb ik slechts een paar woorden gewijd aan Eneco-Namibië, met de toevoeging weinig van dit project te verwachten. Mevrouw [eisende partij a] heeft niet naar stukken van genoemd project gevraagd. Ik heb deze evenmin uit mezelf verstrekt, omdat - zoals gezegd - ik weinig reden had voor optimisme over het dossier Eneco. (…) In dat verband was het bovendien weinig bemoedigend dat Eneco had besloten het project Brazilië voort te zetten zonder betrokkenheid van Eko Blok. (…)

Conclusie

De enige relevante informatie waarover u op 1 september wellicht niet beschikte was die over de negatieve ontwikkeling in het dossier Eneco-Brazilië. (…)”

Bij brief van 6 oktober 2009 heeft [eisende partij a] gereageerd op de brief van [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] van 1 oktober 2009. Zij schrijft:

“(…) In de prijs opgenomen in de koopovereenkomst met u zijn de goede en de slechte kansen voor Eko Blok verdisconteerd. (…)

In de afgelopen zomerperiode heeft (…) Blue Cap, zich uitgebreid geïnformeerd over Eko Blok. Daarvoor is veel tijd en geld uitgetrokken, onder andere voor een enkele weken durend zogenoemd due diligence-onderzoek, waarbij de onderneming ‘binnenste buiten wordt gekeerd’. De condities waaronder Blue Cap uw aandelen en uw achtergestelde lenig kon overnemen waren - zo hebben wij begrepen - gelijk althans vergelijkbaar met de condities die wij met u zijn overeengekomen.

Opvallend is dat deze professionele partij afhaakte op een tijdstip dat slechts een dag of 14 lag voordat wij van u kochten. Kennelijk had Blue Cap bij haar onderzoek zodanige informatie verzameld over de onderneming, dat zij de condities waaronder zij uw aandelen en achtergestelde leningen kon overnemen niet acceptabel vond. Met andere woorden: de prijs die u vroeg was volgens deze ervaren marktpartij te hoog. Blue Cap zal daarbij de goede en de slechte kansen van Eko Blok zeer goed hebben afgewogen, op basis van de zeer gedetailleerde informatie die waarover zij kon beschikken, (…)”

Hierop zijn de aandelen alsnog op 9 oktober 2009 geleverd. De aandelen van [rechtspersoon D] zijn geleverd aan [eisende partij a] , die deze op haar beurt op 11 december 2009 heeft doorgeleverd aan Cimijo, en de vordering van [rechtspersoon D] op Eko Blok is (direct) overgedragen aan Cimijo. De aandelen van [rechtspersoon F] zijn (direct) geleverd aan Cimijo, evenals de vordering van [rechtspersoon F] Beheer.

Op 29 oktober 2009 is door [gedaagde 3] de goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen 2007/2008 afgegeven.

Medio februari 2010 heeft [eisende partij a] schriftelijk aan [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] laten weten dat het geleverde volgens haar niet voldoet aan hetgeen zij mocht verwachten op grond van de met hen gesloten overeenkomsten. In april 2010 heeft zij jegens [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] aanspraak gemaakt op een schadevergoeding van in totaal € 7.127.955,34.

Bij brief van 29 april 2010 heeft [gedaagde partij in vrijwaring] (kennelijk namens Eko Blok en Carbo) [gedaagde 3] aansprakelijk gesteld wegens toerekenbaar tekortschieten bij de verrichte diensten, te weten fouten in de (publicatie-)jaarcijfers 2006/2007 en 2007/2008. Uit de in deze brief gegeven uitleg volgt dat deze aansprakelijkstelling is ingegeven door de aansprakelijkstelling van Eko Blok en Carbo door [eisende partij in de hoofdzaak] . wegens dezelfde fouten in de jaarcijfers.

Bij brief van 21 juni 2010 hebben [eisende partij in de hoofdzaak] . eveneens Eko Blok en Carbo aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden als gevolg van de dwaling die is ontstaan bij het aangaan van de overeenkomsten omdat zij (op basis van de verstrekte geconsolideerde jaarrekeningen) onjuist is voorgelicht. Zij maakten aanspraak op een schadevergoeding van € 6.200.000,00.

Eko Blok en Carbo hebben geen nieuwe financiering kunnen krijgen en Rabobank is overgegaan tot uitwinning van de zekerheden. Daarop zijn Carbo en Eko Blok bij beslissingen van respectievelijk 7 en 22 oktober 2010 in staat van faillissement verklaard.

Ook heeft Rabobank [eisende partij b] onder zijn garantstelling aangesproken, eerst buiten rechte en vervolgens in rechte. De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft bij vonnis van 27 november 2013 [eisende partij b] - kort gezegd - veroordeeld tot betaling als borg. Dit vonnis is bij arrest van 5 september 2017 van het gerechtshofArnhem-Leeuwarden vernietigd. De vordering van Rabobank tot veroordeling van [eisende partij b] tot betaling is afgewezen. Dit arrest is inmiddels onherroepelijk.

Door (onder andere) [eisende partij in de hoofdzaak] ., Eko Blok, Carbo en [gedaagde partij in vrijwaring] zijn jegens [accountant 1] en [accountant 2] op 21 oktober 2010 tuchtrechtelijke klachten ingediend. Het betrof (samengevat) de volgende verwijten ten aanzien van de jaarrekeningen van Carbo en de geconsolideerde jaarrekeningen van Eko Blok over de boekjaren 2006/2007, 2007/2008 en 2008/2009:

De Accountantskamer Zwolle heeft bij beslissing van 5 september 2011 (en een herstelbeslissing 3 oktober 2011) [accountant 1] een berisping gegeven, onder andere omdat hij de controles van genoemde vorderingen onvoldoende kritisch en met onvoldoende diepgang heeft uitgevoerd. Volgens de tuchtrechter had [accountant 1] zich niet alleen mogen laten leiden door mededelingen van de directie maar had hij zich een zelfstandig oordeel moeten vormen aan de hand van voldoende actuele informatie. Ten aanzien van de kwestie Rheinbraun is geoordeeld dat [accountant 1] , gelet op het materiële bedrag aan verleende kortingen en omschrijvingen op de facturen, bij de directie navraag had moeten doen. De verplichtingen betreffende de hoofdelijkheid ten aanzien van het groepskrediet en betreffende de renteswap hadden volgens de tuchtrechter moeten worden vermeld.

Eveneens bij vonnis van 5 september 2011 heeft de Accountantskamer Zwolle aan [accountant 2] een waarschuwing gegeven omdat hij bij het afgeven van de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening over 2005/2006 ten aanzien van de waardering van genoemde vorderingen onvoldoende in acht heeft genomen dat de uitkomst van de arbeid van een accountant een deugdelijke grondslag moet hebben.

De hiertegen ingestelde hoger beroepen zijn ongegrond verklaard en de maatregelen zijn door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven bevestigd bij uitspraken van 31 januari 2014.

Bij vonnis van 11 december 2013 van deze rechtbank, zittingsplaats Zutphen, is een vordering van [eisende partij in de hoofdzaak] . jegens (onder andere) [rechtspersoon D] , [persoon C] en [rechtspersoon F] om ze wegens non-conformiteit te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, afgewezen Dit vonnis is bij (inmiddels onherroepelijk) arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018 bekrachtigd.

Bij akte van cessie van 14 juli 2010 zijn ‘alle uit de wet of het ongeschreven recht voortvloeiende vorderingsrechten en de daaraan verbonden rechtsvorderingen op (onder andere) [gedaagde 3] ’ van Eko Blok overgedragen aan Cimijo.

[eisende partij in de hoofdzaak] . vordert samengevat - een verklaring voor recht dat [gedaagden 1 t/m 11] jegens [eisende partij in de hoofdzaak] . onrechtmatig hebben gehandeld en/of jegens Eko Blok/Carbo toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen op grond waarvan zij jegens [eisende partij in de hoofdzaak] . schadeplichtig zijn met (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van een schadevergoeding, al dan niet nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van [gedaagden 1 t/m 11] in de (na)kosten, te vermeerderen met rente.

[eisende partij in de hoofdzaak] . baseert de vordering op de stelling dat zij schade heeft geleden omdat zij zich bij het nemen van de beslissing tot aankoop van een financieel belang in Eko Blok en bij het aangaan van een garantstelling jegens de Rabobank en overige financiële verplichtingen met name heeft gebaseerd op door [gedaagden 1 t/m 11] opgestelde geconsolideerde jaarrekeningen 2006/2007, 2007/2008 en 2008/2009, die op een aantal zweer wezenlijke onderdelen ernstige tekortkomingen vertoonden en die ten onrechte van een goedkeurende verklaring zijn voorzien. Door de overwaardering van de door de tuchtrechter besproken vorderingen, het niet vermelden van de claim van Rheinbraun en van de verplichtingen verbonden aan de renteswap in de jaarrekeningen, is een te rooskleurig beeld geschapen van de vennootschappen, een beeld dat voor laatstgenoemd boekjaar zelfs ruim € 4 miljoen afwijkt van de correcte waarderingen. De beslissingen van [eisende partij a] tot aankoop van een belang in Eko Blok en van [eisende partij b] om zich garant te stellen, zijn op deze misleidende jaarrekeningen gebaseerd. Hiermee heeft [gedaagden 1 t/m 11] onrechtmatig jegens haar gehandeld, aldus [eisende partij in de hoofdzaak] . Daarnaast heeft Cimijo de vordering van Eko Blok/Carbo op [gedaagden 1 t/m 11] tot het betalen van een schadevergoeding wegens wanprestatie door middel van cessie overgenomen van Eko Blok/Carbo zodat [gedaagden 1 t/m 11] die schadevergoeding volgens [eisende partij in de hoofdzaak] . aan haar verschuldigd is.

[gedaagden 1 t/m 11] voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[gedaagden 1 t/m 11] vordert - samengevat - om [gedaagde partij in vrijwaring] te veroordelen tot betaling van hetgeen waartoe [gedaagden 1 t/m 11] in de hoofdzaak jegens [eisende partij in de hoofdzaak] . mocht worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [gedaagde partij in vrijwaring] in de (na)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

[gedaagde partij in vrijwaring] is niet verschenen.

in de hoofdzaak

Voorafgaand aan en bij gelegenheid van de comparitie van partijen hebben [eisende partij in de hoofdzaak] . herhaaldelijk verzocht om in een nadere schriftelijke ronde de gelegenheid te krijgen om te reageren op hetgeen bij conclusie van antwoord is aangevoerd en op de door [gedaagden 1 t/m 11] overgelegde stukken. Volgens [eisende partij in de hoofdzaak] . is de conclusie van antwoord van 77 pagina’s, met de bijbehorende producties, dermate uitvoerig dat zij niet in staat geacht kunnen worden om daarop adequaat te kunnen reageren met niet meer dan een nadere toelichting op zitting. Voor zover [eisende partij in de hoofdzaak] . reeds vanwege de omvang van de conclusie van antwoord en de daarbij overgelegde producties menen dat het recht op hoor en wederhoor of andere aspecten van de goede procesorde in het gedrang komen, volgt de rechtbank hen daarin niet. [eisende partij in de hoofdzaak] . moeten, gelet op de uitgangspunten van het burgerlijk procesrecht, in beginsel in staat worden geacht hun vorderingen en de grondslagen daarvan bij dagvaarding genoegzaam toe te lichten en daarbij al in te gaan op bekende verweren en tevens bij gelegenheid van de comparitie te reageren op het gevoerde verweer. Naar het oordeel van de rechtbank is er in onderhavig geschil geen aanleiding voor het oordeel dat hetgeen als verweer door [gedaagden 1 t/m 11] is aangevoerd niet afdoende en inhoudelijk voorbereid door [eisende partij in de hoofdzaak] . ter comparitie kon worden besproken.

Nu de rechtbank zichzelf voldoende geïnstrueerd acht om de zaak te beoordelen zal geen gelegenheid worden geboden voor re- en dupliek.

de vorderingen van [eisende partij b]

Tijdens de mondelinge behandeling is namens [eisende partij in de hoofdzaak] . verklaard dat de vordering van [eisende partij b] tot veroordeling van [gedaagden 1 t/m 11] tot betaling van hetgeen hij aan Rabobank is verschuldigd op grond van zijn garantstelling, gelet op het onherroepelijk geworden arrest van 5 september 2017 (zie 2.25.) niet langer wordt gehandhaafd.

[eisende partij b] handhaaft evenwel zijn vordering met betrekking tot de gemaakte advocaatkosten in die betreffende procedures. Daartoe stelt hij dat hij een bedrag van € 199.565,27 aan juridische en andere kosten heeft moeten maken. Deze vordering is door [gedaagden 1 t/m 11] betwist, waarbij is verwezen naar de kostenveroordeling ten gunste van [eisende partij b] in het arrest van 5 september 2017. In het licht van deze betwisting was een nadere onderbouwing van deze vordering geboden, die [eisende partij b] echter niet heeft geboden. Daarom wordt deze vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

de vorderingen van [eisende partij a] en Cimijo jegens gedaagden 1 tot en met 11

Dan resteren de vorderingen van [eisende partij a] en Cimijo. Zij hebben hun vorderingen ingesteld jegens elf gedaagden. Ten aanzien gedaagden 1 tot en met 3 geldt dat deze drie gedaagden volgens [eisende partij a] en Cimijo zelf onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen danwel wanprestatie hebben gepleegd jegens Eko Blok en Carbo, omdat deze drie gedaagden verantwoordelijk zijn voor de goedkeuring van de jaarrekeningen: [gedaagde 3] als opdrachtnemer en [accountant 2] en [accountant 1] als uitvoerende accountants.

Ten aanzien van de vordering jegens gedaagden 4 tot en met 11 is gesteld noch gebleken dat deze gedaagden enige bemoeienis hebben gehad bij de jaarrekeningen waarop onderhavig geschil betrekking heeft. Ter toelichting op de vorderingen stellen [eisende partij a] en Cimijo dat deze gedaagden door (medewerking te geven aan) misbruik van identiteitsverschil onrechtmatig hebben gehandeld jegens hen, waarbij dat misbruik van dien aard is dat alle elf gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn. Door [gedaagden 1 t/m 11] is op dit punt gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij beantwoording van de vraag of er reden is om gedaagde partijen te vereenzelvigen moet worden vooropgesteld dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen en dat hetgeen met zodanig misbruik wordt beoogd, in rechte niet hoeft te worden gehonoreerd. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is. (zie het arrest van de HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480)

Uit latere jurisprudentie blijkt dat dit een strikte maatstaf is. Alleen als duidelijk is dat degene met de zeggenschap over een rechtspersoon misbruik van het identiteitsverschil beoogd heeft en (door benadeling) ook maakt, wordt een beroep op vereenzelviging gehonoreerd. [eisende partij in de hoofdzaak] . hebben voor het oordeel dat van een dergelijke misbruik sprake is, onvoldoende gesteld. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [eisende partij in de hoofdzaak] . erkend dat de opdracht tot het controleren van de jaarrekeningen en het afgeven van goedkeurende verklaringen is verstrekt aan [gedaagde 3] . [eisende partij in de hoofdzaak] . hebben niet gesteld op welke wijze [gedaagden 1 t/m 11] met de diverse entiteiten misbruik hebben gemaakt. Dat [gedaagden 1 t/m 11] in vele gerechtelijke procedures betrokken zijn, zoals [eisende partij in de hoofdzaak] . stellen, maakt dit niet anders. De enkele stelling van [eisende partij in de hoofdzaak] . dat verhaal is gefrustreerd, is gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagden 1 t/m 11] dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering eventuele schade dekt, eveneens onvoldoende, nog daargelaten dat van schuiven met entiteiten niets concreets is gesteld of overigens gebleken. Omdat [eisende partij in de hoofdzaak] . onvoldoende hebben gesteld dat misbruik en frustratie van verhaalsmogelijkheden door [gedaagden 1 t/m 11] is beoogd, komt de rechtbank niet toe aan (nadere) bewijslevering. Daarbij overweegt de rechtbank dat [eisende partij in de hoofdzaak] . voldoende gelegenheid hebben gehad om het standpunt in de dagvaarding uit te werken en tijdens de mondelinge behandeling nader toe te lichten. Het beroep op misbruik van identiteitsverschil moet dan ook worden verworpen.

Ook ten aanzien van gedaagden 1 en 2, [accountant 1] en [accountant 2] , geldt dat de grondslag onduidelijk dan wel onvoldoende onderbouwd is gebleven. Zij waren ten tijde van het opstellen en/of goedkeuren van de in geschil zijnde jaarrekeningen werkzaam als accountants bij gedaagde 3, [gedaagde 3] . Zeggenschap over deze of andere rechtspersoon in de zin van voormeld misbruik is ten aanzien van deze in persoon gedagvaarde gedaagden evenzeer als ten aanzien van gedaagden 4 tot en met 11 onvoldoende gesteld, terwijl ook ten aanzien van andere denkbare grondslagen als bestuurdersaansprakelijkheid geen concrete aanknopingspunten zijn aangereikt. Ook ten aanzien van deze gedaagden liggen de vorderingen dan ook reeds daarom voor afwijzing gereed en wordt aan bewijs niet toegekomen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, worden de vorderingen van [eisende partij a] en Cimijo jegens gedaagden 1, 2 en 4 tot en met 11 afgewezen.

Daarmee liggen vervolgens ter beoordeling voor de vorderingen van [eisende partij a] (op grond van onrechtmatig handelen) en Cimijo (op grond van onrechtmatig handelen dan wel op grond van een gecedeerde vordering van Eko Blok en Carbo uit hoofde van wanprestatie) jegens gedaagde 3, [gedaagde 3] .

onrechtmatige daad van [gedaagde 3] jegens [eisende partij a] en Cimijo?

[eisende partij a] en Cimijo zijn niet de opdrachtgever van [gedaagde 3] . Zij zijn een derde en vorderen schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad. Daarbij stellen zij - kort samengevat - dat [gedaagde 3] niet heeft voldaan aan de op haar jegens derden rustende zorgplicht om als redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant op te treden. [eisende partij a] is afgegaan op de door [gedaagde 3] gecontroleerde en van een goedkeurende verklaring voorziene jaarrekeningen van Eko Blok en Carbo over de jaren 2005/2006, 2006/2007 en 2007/2008. De fouten in de jaarrekening 2007/2008 zijn volgens haar van bijzondere betekenis omdat deze jaarrekening door [gedaagde 3] werd goedgekeurd (3 juli 2009) juist voorafgaande op het moment waarop [eisende partij a] haar verplichtingen in september 2009 aanging. Zij heeft met name op grond van de jaarcijfers 2007/2008 aandelen gekocht, vorderingen overgenomen en liquiditeitssteun verstrekt in het vertrouwen dat het om een goed gekapitaliseerde vennootschap ging. Uit de door de tuchtrechter gegrond verklaarde klachten blijkt volgens [eisende partij a] echter dat door het handelen van [gedaagde 3] in de jaarcijfers sprake is van onjuiste waarderingen in het boekjaar 2007/2008 in totaal circa € 4,2 miljoen bedragen tegenover een eigen vermogen van € 5 miljoen. Zij stelt door de cijfers op het verkeerde been te zijn gezet, terwijl zij als koper van aandelen en vorderingen en als verstrekker van liquiditeitssteun op de juistheid van de door [gedaagde 3] gecontroleerde jaarcijfers mocht afgegaan.

jegens Cimijo

Uit de stellingen en daarop gegeven toelichtingen voor zover het de vordering van Cimijo betreft is het volgende af te leiden. Cimijo acht zichzelf als derde gedupeerd door het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde 3] , omdat zij de aandelen en achtergestelde vorderingen geleverd heeft gekregen en dus in zoverre aan [eisende partij a] in haar positie als koper/investeerder gelijk te stellen is. Daartoe voert Cimijo aan dat [eisende partij a] jegens [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] het recht heeft voorbehouden om de aandelen in Eko Blok en de leningen te laten nemen door een door haar aan te wijzen vennootschap. Aansluitend aan het sluiten van de betreffende koopovereenkomsten is Cimijo als verkrijgende vennootschap aangewezen, aldus Cimijo. Volgens [gedaagde 3] is slechts [eisende partij a] de koper van de aandelen en meergenoemde achtergestelde vorderingen en heeft Cimijo dus geen belang en geen vordering.

De kern van de verweten onrechtmatige gedraging is dat [gedaagde 3] potentiele kandidaten voor participatie in en financiering van Eko Blok en Carbo op het verkeerde been heeft gezet door een veel te rooskleurige jaarrekening goed te keuren. Die potentiele investeerder was [eisende partij a] en niet Cimijo. Cimijo was weliswaar de vennootschap waaraan aandelen en vorderingen werden (door)geleverd, maar dat maakt Cimijo geen partij bij de overeenkomst met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] . Gesteld noch gebleken is dat Cimijo in dat verband enige verplichting op zich heeft genomen. [eisende partij a] , die de beslissing om te participeren heeft genomen en de daarbij komende verplichtingen is aangegaan, heeft indirect zeggenschap over Cimijo, maar daarmee is Cimijo niet de partij die heeft geïnvesteerd, al dan niet op basis van misleidende jaarrekeningen. Cimijo is, met andere woorden, niet afgegaan op de door [gedaagde 3] goedgekeurde jaarrekeningen bij het nemen van enige beslissing. De gestelde onrechtmatigheid betreft dus niet Cimijo. In zoverre slaagt het verweer van [gedaagde 3] en zal de vordering van Cimijo op grond van onrechtmatige daad worden afgewezen.

jegens [eisende partij a]

Voor het oordeel dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisende partij a] en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, is vereist dat is gehandeld in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is (normschending) en dat de schade het gevolg is van die normschending (causaal verband). Daarmee is de eerste vraag of [gedaagde 3] - handelend op grond van een opdracht van Eko Blok en Carbo - een zorgvuldigheidsnorm tegenover [eisende partij a] als derde die onderhandelde met (de aandeelhouders van) Eko Blok, heeft geschonden.

De Hoge Raad overweegt in zijn arrest van 13 oktober 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AW2082, Vie d’Or II) dat de aansprakelijkheid van een accountant een brede reikwijdte heeft in die zin dat de voor hem geldende aansprakelijkheidsnorm niet alleen geldt tegenover de rechtspersoon voor wiens verslag en jaarrekening hij verantwoordelijk is. Ook derden, waaronder contractpartners van zijn opdrachtgever, mogen in beginsel verwachten dat de verklaringen van een accountant betrouwbaar zijn en in overeenstemming met de normen en standaarden van zijn beroepsgroep. Die derden moeten hun gedrag kunnen afstemmen op de verschafte informatie en er bij het nemen van hun beslissingen op kunnen vertrouwen dat de verklaringen niet misleidend zijn. De reden hiervoor is dat accountants mede een wezenlijk publiek belang dienen. Daarom moeten hoge eisen worden gesteld aan de zorg die zij in het maatschappelijk verkeer bij hun werkzaamheden moeten betrachten. De meest vergaande zorgvuldigheidsnorm is de verantwoordelijkheid voor een jaarrekening met goedkeurende accountantsverklaring waaruit ook de derde mag afleiden dat ze een getrouw beeld van de werkelijkheid geeft.

Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerende accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg en of de accountant heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en bekwaam accountant mag worden verwacht, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Daarbij zal moeten worden onderzocht of en in hoeverre in nationale en Europese regelgeving neergelegde (dwingende) voorschriften omtrent de taak van de accountant ten aanzien van het controleren van de jaarcijfers en het afgeven van een goedkeurende verklaring zijn nageleefd. Voorts behoren tot de in de beoordeling te betrekken factoren de aard van de geschonden norm en de ernst van de geconstateerde schending daarvan, de door de accountant wel getroffen maatregelen of verschafte informatie, de mate waarin het gevaar van aantasting van de betrokken vermogensbelangen voor de accountant redelijkerwijs voorzienbaar was en, mede in verband daarmee, of die (onderzoeks)maatregelen zijn genomen en die waarschuwingen zijn gegeven die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van de accountant konden worden gevergd ter voorkoming van dit gevaar.

Bij de te verrichten beoordeling kan betekenis worden toegekend aan het oordeel van de tuchtrechter (vgl. HR 12 juli 2002, ECLI:CL:HR:2002:AE1532). Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het tuchtrecht in de eerste plaats tot doel heeft om in het algemeen belang een goede wijze van beroepsuitoefening te bevorderen. In een tuchtprocedure staat, aan de hand van andere maatstaven dan die worden gehanteerd bij de beoordeling van de civiele aansprakelijkheid en zonder de in een civiele procedure geldende bewijsregels, ter beoordeling of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming heeft gehandeld met de voor de desbetreffende beroepsgroep geldende normen en gedragsregels. Deze kenmerken brengen mee dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd is gehandeld met de voor het desbetreffende beroep geldende norm en regels, niet zonder meer de gevolgtrekking kan worden verbonden dat de betrokkene civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm (vlg. HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0690).

Met toepassing van voorgaand toetsingskader overweegt de rechtbank het volgende.

over de waardering van vorderingen uit hoofde van leningen

In de tuchtrechtelijke zaken is gemotiveerd geoordeeld dat de waardering van de vorderingen waarop de klachten betrekking hadden door [gedaagde 3] niet op gedegen wijze is gecontroleerd. [gedaagde 3] verweert zich hier tegen en voert gemotiveerd aan dat wel de nodige en zorgvuldige stappen zijn genomen om de waardering van de vorderingen te controleren, maar naar het oordeel van de rechtbank is daarmee onvoldoende het verwijt weerlegd dat [gedaagde 3] onvoldoende eigen onderzoek naar bijvoorbeeld onderliggende stukken heeft gedaan. Met de genoemde stappen heeft [accountant 1] & Co zich toch naar de kern gericht op informatie van [gedaagde partij in vrijwaring] en dat is uiteindelijk ook de essentie van het gevoerde verweer dat Eko Blok en Carbo verantwoordelijk zijn voor het opstellen van de jaarrekening en het aanleveren van de gegevens. Daarmee is onvoldoende weersproken dat [gedaagde 3] de eigen professionele verantwoordelijkheid en jegens derden te betrachten zorgvuldigheid op dit punt te weinig invulling heeft gegeven. Deze vorderingen - zoveel is onweersproken - vertegenwoordigen een substantiële waarde in de jaarcijfers van Eko/Blok en Carbo (volgens [eisende partij a] tussen de (ruim) € 1 miljoen voor 2005/2006, bijna € 1,2 miljoen voor 2006/2007 en ruim € 1,7 miljoen voor 2007/2008). Als de waardering daarvan op losse schroeven komt te staan omdat de controlerende accountant zich teveel verlaat op mededelingen van de directie, zonder zich een gedegen zelfstandig oordeel te vormen ten aanzien van de betreffende leningen, betekent dit dat derden (zoals potentiele investeerders of overnamekandidaten) zullen afgaan op een accountantsgoedkeuring die op dat punt geen of onvoldoende toegevoegde waarde of waarborg biedt. Hoewel aan [gedaagde 3] kan worden toegegeven dat de tuchtrechters zich niet hebben uitgelaten over de juistheid van de cijfers in de jaarrekeningen die thans het voorwerp van geschil vormen, is met hetgeen [gedaagde 3] heeft aangevoerd onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de betreffende vorderingen risicodragend waren en dat dit onvoldoende in de jaarrekeningen tot uitdrukking is gebracht. Van een getrouw beeld van de jaarrekeningen kan op dit punt dan ook onvoldoende worden gesproken. In zoverre heeft [gedaagde 3] jegens [eisende partij a] onrechtmatig gehandeld.

over de claim Rheinbraun

Ten aanzien van de claim van Rheinbraun, die eveneens een substantieel bedrag vertegenwoordigt maar niet op de jaarrekeningen is vermeld, komt de rechtbank tot een ander oordeel. Volgens [eisende partij a] had deze vermeld dienen te worden op de jaarrekeningen vanaf boekjaar 2007/2008, waarbij zij zich baseert op de bevindingen van de tuchtrechter. Deze jaarrekening is door [gedaagde 3] pas goedgekeurd nadat [eisende partij a] al overeenkomsten met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] had gesloten. Zij wijst evenwel op het door [gedaagde partij in vrijwaring] aan haar verstrekt e-mailbericht van 3 juli 2009 van [gedaagde 3] aan [gedaagde partij in vrijwaring] waarin is vermeld dat de uitgevoerde controlewerkzaamheden ten aanzien van de concept-jaarrekening 2007/2008 nog moeten worden aangescherpt maar dat dit niet leidt tot een wijziging in het oordeel van de accountant. Voor zover al kan worden geoordeeld dat door een redelijk handelend en bekwaam accountant ook bij het schrijven van een dergelijk bericht aan de opdrachtgever rekening gehouden moet worden met verspreiding van dat bericht aan derden die daarop hun investeringsbeslissingen zullen baseren, evenals bij overige werkzaamheden die verband houden met het opstellen van een concept-jaarrekening, geldt het navolgende. Onweersproken is dat [gedaagde partij in vrijwaring] niet aan [gedaagde 3] heeft verteld dat er sprake was van een vordering in verband met brandschade ten belope van € 2,5 miljoen en dat [gedaagde partij in vrijwaring] jegens [gedaagde 3] ook de overeenkomst heeft verzwegen waarin kortingen zijn bedongen om zo de bedoelde schade af te wikkelen. [gedaagde 3] heeft voorts - op zichzelf onweersproken - aangevoerd dat [gedaagde partij in vrijwaring] een zakelijke/commerciële verklaring voor de hoge kortingen aan Rheinbraun had gegeven, namelijk dat daarmee werd geprobeerd Rheinbraun als klant te behouden. Dat dit resulteerde in een verlieslatende samenwerking hoefde voor [gedaagde 3] niet zonder meer te duiden op een onderliggende andere afspraak, omdat een en ander ook kan worden verklaard als een zakelijke beslissing van een ondernemer die ongunstig uitpakt. Uit de door de tuchtrechter aangehaalde omschrijvingen op de facturen valt weliswaar af te leiden dat er blijkbaar sprake is van bedongen kortingen, maar niet dat deze verband hielden met de afwikkeling van een schadekwestie. Dat [gedaagde 3] volgens de tuchtrechter in december 2009, na kennisneming van de overeenkomst, nadere vragen heeft gesteld waarmee uiteindelijk klaarheid over de Rheinbraun-claim is verkregen, onderstreept dat niet kan worden gezegd dat in een eerder stadium [gedaagde 3] op dit punt steken heeft laten vallen. Anders gezegd: weliswaar geeft het ontbreken van deze claim in de jaarrekeningen een onjuist (want te rooskleurig) beeld, maar dat houdt geen verband met enig onrechtmatig handelen door [gedaagde 3] .

over de renteswap

Ten aanzien van de in de jaarrekeningen onvermelde renteswap, die door Eko Blok en Carbo in februari 2007 is afgesloten, stelt [eisende partij a] dat daarmee over het boekjaar 2008/2009 verplichtingen met een beloop van € 500.000,00 zijn gemoeid. Uit de dagvaarding (overzicht bij randnummer 41) blijkt niet dat (en zo ja, voor welk bedrag) volgens [eisende partij a] de renteswap ook voor de eerder boekjaren een waardeverschil heeft opgeleverd. [eisende partij a] verwijst in de dagvaarding naar het klaagschrift in de tuchtrechtelijke procedure, maar ook daarin (onder 10.7) is slechts vermeld dat uit een renteswap voor de kredietnemers verplichtingen kunnen voortvloeien en dat dit het geval is geweest op 30 september 2007 en 30 september 2009, waarbij slechts voor die laatste datum een bedrag is vermeld (€ 500.000,00). De tuchtrechter heeft ten aanzien van de renteswap slechts het volgende overwogen: De afgesloten renteswap door Eko Blok en Carbo, een zogenaamd derivaat, diende, in het geval de kostprijs van de swap nihil was, in de toelichting op de jaarrekening verwerkt te worden, in overeenstemming met RJ-richtlijn 290. Volgens [gedaagde 3] is er, zelfs als in de toelichting iets had moeten staan over de renteswap, geen sprake van dat de jaarrekeningen een onjuist beeld geven ten aanzien van verplichtingen op dit punt. De rechtbank komt tot de volgende overwegingen. Ten aanzien van boekjaar 2008/2009 geldt, zoals hierboven al is overwogen, dat er ten tijde van de beslissing van [eisende partij a] om te participeren in Eko Blok en Carbo nog in het geheel geen jaarrekening voor dit boekjaar bestond, ook niet in concept. Voor zover [eisende partij a] haar vordering in dit kader baseert op verplichtingen uit hoofde van de renteswap over eerdere boekjaren is dit onvoldoende onderbouwd gebleven. Dat een vermelding van de renteswap in de toelichting op eerdere goedgekeurde jaarrekeningen haar alert hadden kunnen maken voor verplichtingen in een later stadium die zij, door het niet vermelden van de renteswap in de toelichting niet goed heeft kunnen inschatten, is onvoldoende gebleken, alleen al omdat de gestelde verplichtingen voor 2008/2009 met een beloop van € 500.000,00 gemotiveerd zijn betwist (waarbij is gewezen op de eerdere aflossing van het krediet) en van een afdoende onderbouwing verstoken zijn gebleven. Dat er een (op relevante onderdelen) niet getrouw beeld is geschetst in de drie jaarrekeningen waarover [eisende partij a] in augustus/september 2009 beschikte, is dan ook onvoldoende gebleken. Ook in zoverre is van onrechtmatig handelen geen sprake.

conclusie ten aanzien van het onrechtmatig handelen jegens [eisende partij a]

Ten aanzien van de waardering van de vorderingen van Carbo op CarboSa en Greencoal, de leningen van Carbo aan CarboSen, Carbobrik en de vorderingen van Eko Blok en Carbo op [2 namen debiteurs] in de jaarrekeningen 2005/2006, 2006/2007 en de concept-jaarrekening van 2007/2008 heeft [gedaagde 3] een onvoldoende gedegen controle verricht en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens [eisende partij a] als derde. Ten aanzien van de overige verweten handelingen volgt de rechtbank [eisende partij a] niet.

oorzakelijk verband

De volgende vraag is of de gestelde schade het gevolg is van de normschending. [eisende partij a] heeft, op zichzelf onweersproken, gesteld dat zij zich slechts heeft georiënteerd op de meergenoemde jaarrekeningen en op mededelingen van [gedaagde partij in vrijwaring] . Haar beslissing om de aandelen te kopen - ongeacht hoe verstandig dat moet worden geacht - is dan ook in overwegende mate gebaseerd op de informatie in die jaarrekeningen. Zoals hierboven is overwogen kan bij deze beoordeling ervan uit gegaan worden dat de vorderingen risicovoller waren dan in de jaarrekeningen tot uitdrukking is gekomen. Gelet daarop kan bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt worden genomen dat er sprake is van een normschending waardoor schade is veroorzaakt.

eigen schuld

Uit bovenstaande vloeit in beginsel voort dat sprake is van een schadevergoedings-plicht en dat de schade dient te worden begroot. [gedaagde 3] betwist de schade, maar verweert zich voorts met een beroep op eigen schuld aan de zijde van [eisende partij a] .

De wet voorziet in het geval wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend in artikel 6:101, eerste lid, BW. In dat geval wordt de schadevergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen. Dat verdelen gebeurt vervolgens naar evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Er kan aanleiding bestaan om tot een andere verdeling te komen of om de vergoedingsplicht geheel te laten vervallen of juist volledig in stand te laten. Die aanleiding is dan dat de billijkheid dit wegens de ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

Naar het oordeel van de rechtbank is er in dit geval met toepassing van voornoemde maatstaf aanleiding om de schadevergoedingsplicht aan de zijde van [gedaagde 3] te verminderen tot nihil, omdat de schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan [eisende partij a] kunnen worden toegerekend. Het betreft fouten die [eisende partij a] zelf heeft gemaakt bij het nemen van de beslissingen om de aandelen en vorderingen te kopen zoals zij dat heeft gedaan in augustus/september 2009. Deze fouten acht de rechtbank zo ernstig dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van [gedaagde 3] geheel komt te vervallen. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.

Het volgende staat vast. [eisende partij a] , een fiscaal econoom, is eind augustus 2009 in contact gekomen met [gedaagde partij in vrijwaring] nadat zij zich had georiënteerd op mogelijkheden voor participatie in een bedrijf in de houtskoolsector. In haar verkenningen werd zij bijgestaan door haar vader, een ervaren ondernemer, en haar accountant en adviseur [persoon G] . Zij heeft de gepubliceerde jaarcijfers van Eko Blok en Carbo opgevraagd en gekregen van 2005/2006 en 2006/2007 die door [gedaagde 3] waren goedgekeurd. De jaarcijfers van 2007/2008 ontving zij in concept, met de uitleg dat de accountant ( [gedaagde 3] ) te kennen had gegeven dat ook bij deze cijfers een goedkeurende verklaring zou worden verstrekt, behoudens onder meer een voorraadcorrectie. [eisende partij a] heeft zelf geen contact gezocht met [gedaagde 3] om bijvoorbeeld nadere vragen te stellen en haar eigen waarderingsgrondslagen te bespreken in het licht van die cijfers. Binnen enkele dagen na de kennismaking met Eko Blok en Carbo, bestaande uit drie bezoeken aan het bedrijf op 26, 27 en 28 augustus 2009, gesprekken met [gedaagde partij in vrijwaring] en een bezoek aan de Rabobank, heeft [eisende partij a] een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [gedaagde partij in vrijwaring] , bij de feiten weergegeven. [eisende partij a] heeft vervolgens op 1 en 2 september 2009 een aanbod gedaan betreffende de koop van aandelen en vorderingen aan [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] , met wie zij vooraf niet had gesproken of gecommuniceerd. Kort nadien zijn de koopovereenkomsten met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] tot stand gekomen. Het gehele proces van besluitvorming heeft dus slechts enkele dagen bestreken en heeft dus onder grote tijdsdruk plaatsgevonden op basis van uitermate beperkt onderzoek.

[eisende partij a] wist, op het moment dat zij de koopovereenkomsten met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] sloot, dat Rabobank eerder in 2009 de kredietrelatie had opgezegd en slechts bereid was de uitwinnen van zekerheden nog een korte tijd uit te stellen om Eko Blok en Carbo in de gelegenheid te stellen om voor een herfinanciering te zorgen. Zij wist ook dat een vorige potentiële koper zeer kort daarvoor wel een uitgebreid due diligence onderzoek had gedaan en was afgehaakt. In de onderhavige procedure heeft [eisende partij a] veel mist opgeworpen over wat haar bekend was over Blue Cap, het due diligence rapport en wanneer dit bij haar bekend is geraakt, maar uit de e-mailberichten van de hand van [gedaagde partij in vrijwaring] van 5 oktober 2009 en van haarzelf van 6 oktober 2009, in combinatie met haar mededeling op zitting dat zij (anders dan eerst was beweerd) al in september 2009 beschikte over het due diligence rapport dat Blue Cap had laten opstellen, gaat de rechtbank er van uit dat zij in elk geval ten tijde van de aankoop van de aandelen op de hoogte was zoals hiervoor weergegeven. In ieder geval heeft deze kennis haar er niet van weerhouden om [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] te bewegen om toch tot levering over te gaan. Deze ‘rode vlaggen’ hebben bij [eisende partij a] dus niet geleid tot de keuze om nader onderzoek te verrichten, waarschijnlijk vanwege de tijdsdruk. [eisende partij a] besloot om een bieding te doen van € 1,00 voor de aandelenpakketten van [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] , hetgeen er op wijst dat ook zij ervan uit ging dat de waarde van de onderneming op dat moment zo goed als nihil was. Een balansgarantie, wat een gebruikelijk beding is bij aandelentransacties, is niet overeengekomen.

Dit alles duidt erop dat [eisende partij a] een grote gok heeft genomen bij het aangaan van de koopovereenkomsten met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] . De uitwisselingen per e-mail met [rechtspersoon D] en [rechtspersoon F] die hebben plaatsgevonden naar aanleiding van hun buitengerechtelijke vernietigingen op grond van dwaling, onderstrepen dat. [eisende partij a] heeft dus op basis van zeer weinig onderzoek, terwijl er enkele serieuze indicaties van risico’s duidelijk in beeld waren, besloten het ondernemersrisico te nemen en de goede en kwade kansen te accepteren.

De rechtbank acht het nalaten van eigen onderzoek en het nalaten van het bevragen van de grootaandeelhouders en de accountant van Eko Blok en Carbo in het licht van het voorgaande dermate lichtvaardig dat de door haar gestelde schade, wat daar ook van zij, geheel haar eigen schuld moet worden geacht.

Omdat [eisende partij a] vanwege eigen schuld geen aanspraak kan maken op een schadevergoeding is het belang bij een verklaring voor recht dat [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld, komen te vervallen. Ook deze vordering zal worden afgewezen.

gecedeerde vordering

Ter beoordeling ligt vervolgens voor de vordering van Cimijo op grond van cessie. Het betreft een door Eko Blok en Carbo aan Cimijo gecedeerde vordering op [gedaagde 3] op grond van wanprestatie. Uit de onder de feiten weergegeven brief van 29 april 2010 blijkt dat deze aansprakelijkstelling ziet op fouten in de jaarcijfers, waarvoor Eko Blok en Carbo op hun beurt aansprakelijk waren gesteld door [eisende partij in de hoofdzaak] . De schade is in de aansprakelijkstelling van [gedaagde 3] door Eko Blok en Carbo niet anders omschreven dan de schade, geleden en te lijden door [eisende partij in de hoofdzaak] . (die zij mogelijk gehouden waren te vergoeden). Volgens Cimijo is de vordering van Eko Blok/Carbo op [gedaagden 1 t/m 11] tot het betalen van een schadevergoeding wegens wanprestatie door middel van cessie overgenomen van Eko Blok/Carbo zodat [gedaagde 3] die schadevergoeding aan haar verschuldigd is. [accountant 1] & Co betwisten de vordering.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat Cimijo er ten onrechte van uit dat de vennootschap, die met een aandelentransactie voorwerp is van (en dus geen partij bij) een koopovereenkomst, jegens de koper aansprakelijk kan zijn voor schade die bestaat uit positief en negatief contractsbelang bij die koopovereenkomst in het licht van de gevolgen van de deconfiture van de betreffende onderneming. Voor dat standpunt bestaat rechtens geen grond. Overigens geldt het volgende. De vennootschap die voorwerp is van de koopovereenkomst is in de visie van Cimijo gehouden tot een goede voorlichting van de koper. Dat betekent dat het bestuur van Eko Blok en Carbo, in de persoon van [gedaagde partij in vrijwaring] , in de visie van Cimijo zijn plichten tot een goede en betrouwbare voorlichting van [eisende partij a] als koper heeft verzaakt (dan wel een jaarrekening heeft opgesteld die geen getrouw beeld geeft), terwijl ter zitting door [eisende partij a] uitdrukkelijk is verklaard dat [gedaagde partij in vrijwaring] niets verkeerd heeft gedaan. Wat Eko Blok en Carbo dan te verwijten zou zijn en dus welke gehoudenheid tot schadevergoeding van Eko Blok en Carbo ‘doorgelegd’ moet worden naar [gedaagde 3] wegens wanprestatie is hoe dan ook onduidelijk gebleven. Overigens betreft de gevorderde schade dezelfde schade van [eisende partij in de hoofdzaak] . die zij in onderhavige procedure (rechtstreeks) vordert van [gedaagde 3] , maar waarover hiervoor reeds oordelen zijn gegeven die leiden tot afwijzing van die vorderingen. Dit alles betekent dat de gecedeerde vordering zal worden afgewezen.

Slotsom

Uit bovenstaande volgt dat de vorderingen van [eisende partij in de hoofdzaak] . zullen worden afgewezen.

[eisende partij in de hoofdzaak] . moeten als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden 1 t/m 11] worden begroot op:

- griffierecht 3.894,00

- salaris advocaat 7.712,00 (2,0 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 11.606,00

Daarnaast wordt [eisende partij in de hoofdzaak] . veroordeeld in de kosten in het vrijwaringsincident, aan de zijde van [gedaagden 1 t/m 11] begroot op € 452,00.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

in de vrijwaring

De vrijwaring ziet erop dat [gedaagde partij in vrijwaring] wordt veroordeelt tot hetgeen [gedaagden 1 t/m 11] in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Nu de vorderingen in de hoofdzaak jegens [gedaagden 1 t/m 11] worden afgewezen, volgt het gevorderde in de vrijwaring hetzelfde lot.

[gedaagden 1 t/m 11] moeten als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde partij in vrijwaring] worden begroot op nihil.

De rechtbank

in de hoofdzaak

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eisende partij in de hoofdzaak] . in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden 1 t/m 11] tot op heden begroot op € 11.606,00, alsmede in de proceskosten in het vrijwaringsincident, aan de zijde van [gedaagden 1 t/m 11] tot op heden begroot op € 452,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [eisende partij in de hoofdzaak] . in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisende partij in de hoofdzaak] . niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de vrijwaring

wijst de vordering af,

veroordeelt [gedaagden 1 t/m 11] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde partij in vrijwaring] tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. K. Mans en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019.