Hof 's-Hertogenbosch, 18-07-2023, nr. 200.297.903, 01

2. [appellante] ,wonende te [woonplaats],

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: [appellanten] ,

advocaat: mr. J. van Boekel te Tilburg,

tegen

[---] Beleggingen C.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. T. de Mos te Eindhoven,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 december 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, onder zaaknummer 8794497 CV EXPL 20-4024 gewezen vonnis van 21 april 2021, hersteld bij vonnis van 30 juni 2021.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest.

in principaal en incidenteel hoger beroep

Op de rol van 13 september 2022 heeft de rolraadsheer ambtshalve akte van niet-dienen verleend omdat [appellanten] op die rol, terwijl de zaak ambtshalve peremptoir stond, geen memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben genomen en [appellanten] daarvoor geen uitstel hebben gevraagd. Na een aktewisseling heeft [geïntimeerde] op de rol van 6 december 2022 de processtukken overgelegd voor arrest, waarna de zaak is verwezen naar de rol van 25 april 2023 voor dagbepaling arrest.

Op de – daartoe vervroegde – roldatum 21 februari 2023 heeft de advocaat van [appellanten] zich aan de zaak onttrokken. Daarna heeft mr. J. van Boekel zich op de rol van 25 april 2023 gesteld als nieuwe advocaat voor [appellanten] In zijn brief van 24 april 2023 heeft hij het hof verzocht [appellanten] alsnog een termijn te verlenen voor het indienen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en daarmee terug te komen op de rolbeslissing van 13 september 2022 om akte niet-dienen te verlenen. Kort gezegd omdat de vorige advocaat van [appellanten] langdurig ziek zou zijn waardoor geen uitstel is gevraagd voor het indienen van de memorie terwijl daartoe op dat moment klemmende redenen aanwezig waren, [appellanten] niet op de hoogte waren van het lopen en laten verlopen van de termijnen, [appellanten] de redelijke verwachting mochten koesteren dat zij alsnog op het incidenteel hoger beroep zouden mogen reageren en [appellanten] recht hebben op een eerlijk proces zoals gewaarborgd in artikel 6 EVRM. Voor het geval zou worden geoordeeld dat niet op de akte niet-dienen wordt teruggekomen, verzoeken [appellanten] het hof pleidooi te bepalen.

[geïntimeerde] heeft bij antwoordakte op het verzoek van [appellanten] gereageerd. Kort gezegd verzet zij zich tegen het terugdraaien van de akte niet-dienen en tegen het toestaan van pleidooi.

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 133 lid 4 Rv (jo. 353 Rv) en artikel 1.8 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven vervalt het recht om een bepaalde proceshandeling te verrichten wanneer de proceshandeling niet binnen de gestelde termijn wordt verricht en geen uitstel wordt verleend. Volgens vaste rechtspraak is de rolbeslissing tot het verlenen van akte niet-dienen een tussenarrest waarbij een bindende eindbeslissing is gegeven. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

Volgens het arrest van de Hoge Raad van 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022: 1873, is de rechter bevoegd, en ook gehouden, om terug te komen van het verlenen van akte niet-dienen indien ten tijde van het nemen van die beslissing weliswaar werd voldaan aan de voorwaarden van artikel 133 lid 4 Rv, maar naderhand blijkt van feiten of omstandigheden die, als de rechter die had gekend op het moment dat de beslissing werd genomen, tot het oordeel hadden geleid dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen. De beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen berustte in dat geval immers op een onjuiste, waaronder is te begrijpen een onvolledige, feitelijke grondslag. Deze gehoudenheid om terug te komen van het verlenen van de akte niet-dienen doet zich bijvoorbeeld voor indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden – waaronder de naderhand gebleken feiten en omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn om geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.

Op grond van het bepaalde in de artikelen 2.16 en 2.17 LPR geldt voor het nemen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep een termijn van zes weken en wordt van deze termijn eenmaal een ambtshalve uitstel verleend van vier weken. Op grond van het bepaalde in artikel 1.8 LPR worden de termijnen ambtshalve gehandhaafd en vervalt het recht de proceshandeling te verrichten indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen.

Het hof is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de beslissing van de rolraadsheer van 13 september 2022 berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. De in deze zaak door de rolraadsheer genomen rolbeslissingen zijn genomen conform de hiervoor aangehaalde regels van het LPR en van artikel 133 Rv: op de rol van 16 augustus 2022 is de zaak – met de toevoeging “ambtshalve peremptoir” – verwezen naar de rol van 13 september 2022, waarna wegens het uitblijven van de memorie van antwoord in incidenteel appel op die roldatum, en bij gebreke van een uitstelverzoek, ambtshalve akte niet-dienen is verleend.

De stelling van [appellanten] dat door langdurige ziekte van hun vorige advocaat geen uitstel

is gevraagd voor het indienen van de memorie terwijl daartoe op dat moment klemmende redenen aanwezig waren, leidt niet tot een ander oordeel. [appellanten] hebben niet met stukken onderbouwd en aldus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het uitblijven van enig bericht van hun vorige advocaat op de rol van 13 september 2022 veroorzaakt is door ziekte. Daarnaast geldt dat een advocaat op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van (onder meer) de onderhavige procedure zonder meer geacht worden op de hoogte te zijn van de hier aan de orde zijnde termijnen van het LPR en van de verstrekkende gevolgen die het LPR verbindt aan overschrijding daarvan en moet in geval van ziekte voorzien worden in waarneming. Niet alleen ontbreekt informatie over de gestelde ziekte/uitval van de advocaat, ook is niet toegelicht dat en waarom niet in waarneming door een andere advocaat is of kon worden voorzien en waarom geen gemotiveerd uitstel voor de proceshandeling is verzocht.

Evenmin kan worden gezegd dat een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigt dat het onaanvaardbaar zou zijn dat [appellanten] aan de rolbeslissing van 13 september 2022 zouden zijn gebonden. Enerzijds speelt een rol dat sprake is van een ernstige fout aan de zijde van [appellanten] : het verzuim tijdig de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te nemen, dan wel daarvoor tijdig uitstel te vragen. Een verzuim dat voor risico van [appellanten] komt. Verder hebben zij weliswaar belang bij het nemen van de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, maar weegt dat belang niet zwaarder dan dat van [geïntimeerde] , die belang heeft bij handhaving van de procesorde en voortgang van de zaak. Een afweging van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden leidt er dan ook toe dat de beslissing tot het verlenen van de akte niet-dienen in stand blijft.

Tot slot faalt ook het beroep op artikel 6 EVRM. De door [appellanten] aangevoerde omstandigheden zijn tegen de achtergrond van het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een effectieve toegang tot de civiele rechter niet van dien aard dat hun verzuim de proceshandeling te verrichten niet voor hun eigen risico dient te blijven (zie ook Hoge Raad 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7843).

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen reden is om terug te komen op de bindende eindbeslissing dat het recht tot indiening van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep is vervallen.

[appellanten] hebben subsidiair verzocht pleidooi te bepalen. Het hof vat dit op als een verzoek om een mondelinge behandeling ex artikel 87 Rv. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen inwilliging van dit verzoek. Het hof is van oordeel dat de bezwaren die [geïntimeerde] tegen het verzoek van [appellanten] naar voren heeft gebracht niet zodanig zijn dat deze zwaarder wegen dan het in de wet vastgelegde recht op een mondelinge behandeling.

Op het eerdere verzoek van [appellanten] om een mondelinge behandeling gedaan bij H16-formulier op de rol van 25 oktober 2022, is per abuis niet beslist. De mondelinge behande-ling na aanbrengen van 14 maart 2022 waarnaar [geïntimeerde] verwijst staat – anders dan zij kennelijk meent – niet aan inwilliging van het verzoek van [appellanten] in de weg. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient in een meervoudig te beslissen zaak zoals hier aan de orde een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten, in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie raadsheren die de beslissing zullen nemen. De mondelinge behandeling van 14 maart 2022 was een zitting ten overstaan van een raadsheer-commissaris en had bovendien niet (mede) tot doel partijen de gelegenheid te geven hun stellingen toe te lichten. Het doel was enkel het beproeven van een minnelijke regeling of de doorwijzing naar mediation, om informatie uit te wisselen en om eventuele instructies met betrekking tot de zaak te geven.

Tot slot kan niet worden gezegd dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde vanwege onredelijke vertraging als gevolg van de mondelinge behandeling. In zaken waarin een mondelinge behandeling wordt gehouden wordt namelijk in beginsel niet later (maar ook niet eerder) arrest gewezen dan in zaken waarin geen mondelinge behandeling plaats vindt. Zie de werkwijze van het hof bij aanvraag arrest en mondelinge behandeling in handelszaken op rechtspraak.nl. De stelling van [geïntimeerde] dat sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat een mondelinge behandeling in dit (uitzonderlijke) geval achterwege zou moeten blijven heeft zij niet toegelicht. Het hof gaat daarom aan deze stelling voorbij.

Het hof zal een mondelinge behandeling bepalen. Partijen dienen daartoe verhinderdata op te geven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bepaalt dat partijen – [appellanten] in persoon en [geïntimeerde] deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met het hiervoor onder 6.12 vermelde doel;

bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;

verwijst de zaak naar de rol van 25 juli 2023 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van september 2023 tot en met december 2023;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juli 2023.

griffier rolraadsheer