2.4 Toerekenbaarheid krachtens verkeersopvattingen

De Hoge Raad oordeelde in het Ontvanger/Roelofsen-arrest dat er mede gelet werd op art. 2:9 BW bij de aansprakelijkheidsvraag uit hoofde van art. 6:162 BW. Hieruit is mogelijk af te leiden dat toerekenbaarheid bij bestuurdersaansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW onder omstandigheden ruimer zou kunnen zijn dan uitsluitend toerekening op grond van ernstig verwijt. Art. 6:162 lid 3 BW voorziet naast toerekenbaarheid wegens schuld ook in toerekenbaarheid indien de onrechtmatige daad is te wijten aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de dader komt. Deze bepaling omvat derhalve een ruimer scala aan toerekeningsgronden dan de tekst van art. 2:9 BW.1 Toerekening krachtens de wet of verkeersopvattingen kan worden betiteld als risicoaansprakelijkheid in enge zin, waarbij voorbij wordt gegaan aan het schuldbegrip.2

Wat precies is bedoeld door de wetgever met het begrip verkeersopvattingen is niet geheel duidelijk en de nodige literatuur over dat onderwerp geeft geen eenduidig beeld.3 Dit bemoeilijkt in de praktijk de afbakening tussen de categorieën schuld en verkeersopvattingen.

Algemeen wordt aangenomen dat de Hoge Raad tot nu toe bij aansprakelijkheid van bestuurders op grond van onrechtmatige daad uitsluitend toerekenbaarheid heeft aangenomen op grond van schuld4: persoonlijke verwijt5— althans een gradatie daarvan: ernstig verwijt. Als de jurisprudentie van de Hoge Raad nauwkeurig wordt geanalyseerd, komt naar voren dat er ten minste sprake is van een vergaande vorm van schuldaansprakelijkheid, nu niet alleen wordt uitgegaan van een subjectief, maar ook een objectief schuldbegrip.

Eigenlijk is naar mijn mening in bepaalde gevallen toerekening krachtens verkeersopvattingen aan de orde.6 Het gaat er dan om, dat ook al treft de dader in concreto ten aanzien van een bepaalde factor die voor zijn rekening komt geen verwijt (schuld), niettemin een vordering tot schadevergoeding gebaseerd op de algemene onrechtmatige daadsregel kan worden toegewezen op grond van verkeersopvattingen.7 Uit de wetsgeschiedenis van art. 6:162 BW blijkt dat niet gekozen is voor een ruime opvatting van toerekening krachtens schuld in de zin van "objectieve schuld" of "schuld in abstracto".8 In die gevallen waarin de dader voor zijn onrechtmatige gedragingen aansprakelijk wordt gesteld, hoewel hem geen schuld treft,9 vindt de toerekening plaats via de verkeersopvattingen.10

Bijvoorbeeld bij een fout van een onervaren of (financieel) ondeskundige bestuurder die een ervaren bestuurder niet zou hebben gemaakt.11 Dit sluit aan bij voorbeelden van aansprakelijkheid krachtens verkeersopvattingen genoemd in de wetsgeschiedenis over kunstfouten van een onervaren arts of een verkeersongeval veroorzaakt door een onervaren automobilist.12 Ook te denken valt aan een bestuurder die dwaalt over de rechtmatigheid van zijn gedraging, omdat hij zich vergiste in een toepasselijke wettelijke of statutaire regeling.13 Of indien de bestuurder afgaat op deskundig advies indien het risico van dat onjuiste advies volgens de verkeersopvattingen bij hem berust14, zoals wel wordt gezegd dat een goedkeurende accountantsverklaring de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur niet opheft.15 De wetsgeschiedenis van art. 6:162 lid 3 BW laat echter open in hoeverre in voorbedoelde gevallen de dader krachtens deze bepaling aansprakelijk kan worden gesteld. Vermeld wordt dat dit immers afhangt van het feit of de betreffende factor, ten aanzien waarvan de dader in concreto geen verwijt treft, een oorzaak is welke krachtens (de wet of) de verkeersopvattingen voor zijn rekening komt.16 Wel duidelijk is dat de wetgever een terughoudendheid bij toepassing van toerekening krachtens verkeersopvatting wenselijk achtte.17

Toerekening krachtens verkeersopvattingen is mijns inziens ook aan de orde indien wordt aangenomen dat een bestuurder iets "redelijkerwijs behoorde" te weten of begrijpen18, terwijl voorbij wordt gegaan aan door de bestuurder gestelde feiten en omstandigheden omtrent diens daadwerkelijke bewustzijn. In het algemeen lijkt men echter deze laatste situatie onder het schuldbegrip te scharen.19

Toerekening krachtens verkeersopvattingen kan bij aansprakelijkheid van bestuurders er in ieder geval niet zonder meer toe leiden dat niet-handelende bestuurders — in lijn met art. 2:9 BW — met succes mede-aansprakelijk kunnen worden gehouden voor een onrechtmatige daad van een mede-bestuurder. Nodig is dat deze bestuurders een persoonlijk verwijt valt te maken. Daarvan kan onder omstandigheden sprake zijn indien de niet-handelende bestuurder anderszins nauw bij de in het geding zijnde rechtshandeling betrokken is geweest. De stelplicht van dergelijke bijzondere omstandigheden rust op de gelaedeerde.20 Bij art. 2:9 BW richt de gedragsnorm zich primair tot het bestuur als collectief en zou, zoals ik hiervoor in par. 2.2.3 heb betoogd, onderscheid gemaakt kunnen worden tussen toerekenbaarheid als collectief en toerekenbaarheid als individu. Dat is niet aan de orde bij art. 6:162 BW, waarbij uitsluitend de persoonlijke aansprakelijkheid wordt beoordeeld.

Betoogd kan worden dat art. 2:9 BW ook een grondslag biedt voor risicoaansprakelijkheid in enge zin, ondanks de omstandigheid dat de tekst van die bepaling uitsluitend lijkt uit te gaan van toerekenbaarheid krachtens schuld (verwijtbaarheid).21

Allereerst kan de structuur van art. 2:9 BW, die uitgaat van collectieve verantwoordelijkheid en hoofdelijke aansprakelijkheid, het effect hebben van risicoaansprakelijkheid.22 Immers, bestuurders lopen het risico dat zij de schade moeten dragen voor een schending van een gedragsnorm die door een ander is gepleegd.

Daarnaast blijkt uit de wetsgeschiedenis van art. 2:9 BW23 dat met de in deze bepaling gebruikte criteria ook wordt beoogd dat de bestuurder wordt "geacht kennis te hebben gekregen van al datgene, wat hem bij eene richtige waarneming zijner betrekking niet onbekend gebleven zou zijn."24 Gegevens waarover de bestuurder "behoorde te beschikken" werden zowel in de StalemanNan de Ven- en Schwandt/Berghuizer Papierfabriek-arresten van belang geacht. In het StalemanNan de Ven-arrest wordt bovendien relevant geacht "het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult". Door de Hoge Raad is dit benoemd als een omstandigheid relevant in het kader van de beoordeling of er sprake is van een ernstig verwijt.25 Wel gezegd is dat dit veeleer een norm lijkt waaraan getoetst moet worden in het kader van de behoorlijke taakvervulling.26 Indien schending van die gedragsnorm wordt aangenomen, kan sprake zijn van toerekening krachtens in het verkeer geldende opvattingen, indien wordt toegerekend op grond van de vergelijking met die "standaard bestuurders"27 ofwel "gemiddeld bekwame bestuurders”28,29 Immers, er wordt dan niet getoetst aan de persoonlijke kenmerken van de aangesproken bestuurders, maar aan de kenmerken waarover zij beschikt zouden hebben als zij "standaard bestuurders" waren geweest.30 De objectivering bij de "standaard bestuurder" heeft dan niet alleen betrekking op objectivering van het bewustzijn bij de bestuurder, maar ook van zijn vaardigheden en kennis, wat het kader van toerekening krachtens schuld in ieder geval te buiten gaat.

Om die reden kan gezegd worden dat in dat geval geen sprake is van toerekening wegens (persoonlijke) verwijtbaarheid. Dit is een vorm van risicoaansprakelijkheid in enge zin: er wordt voorbij gegaan aan het subjectieve schuldbegrip en er wordt objectief getoetst aan kennen en kunnen.31 Door de "standaard bestuurder" waarmee wordt vergeleken in het kader van de toerekening in de jurisprudentie met steeds meer kennis en kunde uit te rusten, kan bovendien het risico-element van de aansprakelijkheid worden verzwaard.32

De fundamentele vraag kan worden gesteld in hoeverre het wenselijk is dat bij bestuurdersaansprakelijkheid toerekening krachtens verkeersopvattingen plaatsvindt, nu over het algemeen wordt aangenomen dat deze aansprakelijkheid terughoudend moet worden toegepast.33 Toerekening krachtens verkeersopvattingen roept intuïtief associaties op met een vergaande aansprakelijkheid. Dat staat in contrast met bijvoorbeeld het NOM/Willemsen-arrest, waarin de Hoge Raad juist heeft geïndiceerd dat er een hoge drempel wordt aanvaard voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap, waarmee mede het belang van de vennootschap en haar onderneming wordt gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen.34Ik breng daar tegen in, dat het principe van het opwerpen van een hoge drempel ook kan worden toegepast bij toerekening krachtens verkeersopvattingen; dat hangt uiteraard af van de inhoud van de verkeersopvattingen.

Die inhoud zou in de jurisprudentie moeten worden gevormd. Daarbij ga ik er vanuit dat in de praktijk rechters de verkeersopvattingen niet als een vergaarbak zullen gebruiken om te komen tot toerekening indien van toerekening krachtens schuld geen sprake is. Indien toerekening krachtens verkeersopvattingen wordt toegepast, dienen rechters goed te motiveren waarom en krachtens welke specifieke verkeersopvattingen toerekening plaatsvindt. Gezien het terughoudende gebruik van rechters van verkeersopvattingen bij toerekening in onrechtmatigedaadjurisprudentie ben ik niet bevreesd voor een slordige toepassing van dit toerekeningscriterium.

In dit kader is het ook nuttig om in de discussie over de wenselijkheid van toerekening krachtens verkeersopvattingen bij bestuurdersaansprakelijkheid twee elementen te onderscheiden: 1) moet voor een bepaalde vorm van toerekening de noemer toerekening krachtens verkeersopvattingen worden gebruikt, en 2) is de toerekening volgens de thans gevormde inhoudelijke criteria — die ook zouden kunnen worden benoemd als toerekening krachtens verkeersopvattingen — te verstrekkend?

Het eerste element is een terminologische kwestie. Moet een bepaalde vorm van toerekening worden aangeduid als zijnde krachtens schuld of verkeersopvattingen? Hiervoor heb ik reeds gesignaleerd dat er in de jurisprudentie in ieder geval een objectief schuldbegrip wordt gehanteerd, waardoor het schuldbegrip aanzienlijk wordt opgerekt. Er zou voor gekozen kunnen worden om die toerekeningscriteria uitsluitend te hanteren onder de noemer toerekening krachtens schuld, en niet onder de noemer krachtens verkeersopvattingen. Op die manier wordt ogenschijnlijk de indruk gewekt dat er gèèn sprake is van (quasi-)risicoaansprakelijkheid, terwijl dat in de praktijk wèl aan de orde kan zijn. Maar ik realiseer mij dat dit ook beschouwd kan worden als een semantische kwestie.35

Het belang bij deze discussie ligt veeleer bij de tweede vraag, of de toerekening op basis van de hiervoor beschreven, zich steeds meer objectiverende, elementen te verstrekkend is. Met andere woorden: of de tendens tot objectivering op gespannen voet staat met de door de Hoge Raad geïndiceerde wenselijkheid van toepassing van een hoge drempel bij bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag kan gesteld worden of — indien men werkelijk meent dat er geen toerekening moet plaatsvinden krachtens verkeersopvattingen — de toepassing van te sterk objectiverende elementen moet worden teruggedrongen. Hoe moet de "standaard bestuurder" worden "aangekleed", zodat voorkomen wordt dat het vergelijkingstype een perfecte bestuurder wordt? Als de perfecte bestuurder de norm wordt, is immers snel sprake van aansprakelijkheid. Dat is waar de werkelijke crux ligt van deze discussie.

Die "standaard bestuurder" speelt zowel een rol bij het vaststellen van de gedragsnorm, als bij toerekening indien op basis van dat vergelijkingstype wordt toegerekend. Er is nog geen specifieke jurisprudentie van de Hoge Raad over de wijze waarop de "standaard bestuurder" in de praktijk moet worden "aangekleed" en de wijze waarop het partijdebat in de aan de Hoge Raad voorgelegde zaken werd gevoerd was nog onvoldoende specifiek op dat punt. Het is te vroeg om een oordeel te geven over de wijze waarop dit concept wordt toegepast.

Als een soort agenda voor het debat hierover poneer ik de stelling dat het zuiverder is om een keuze te maken uit de volgende twee opties: