CBb, 25-06-2013, nr. AWB 12/434

AFM heeft Investerra bij besluit van 24 september 2010 een boete van € 24.000,- opgelegd wegens het overtreden van artikel 2:55, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in de periode van 25 september 2007 tot en met 1 september 2008. Tevens heeft AFM de beslissing genomen tot publicatie van deze boeteoplegging.

Tegen dit besluit heeft Investerra bezwaar gemaakt. Verder heeft Investerra de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.Bij uitspraak van 27 oktober 2010, AWB 10/3871 BC-T2 (LJN: BO2561), heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen, in die zin dat de beslissing van AFM tot publicatie wordt geschorst.

AFM heeft bij besluit van 2 februari 2011 het door Investerra gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep van Investerra gegrond verklaard en het bestreden besluit op bezwaar vernietigd voor zover dit ziet op de hoogte van de boete en de beslissing tot vroegtijdige publicatie van de boeteoplegging. De rechtbank heeft de boete die Investerra aan AFM verschuldigd is, vastgesteld op € 20.400,- en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Voor het overige heeft de rechtbank het beroep van Investerra ongegrond verklaard.

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft Investerra hoger beroep bij het College ingesteld.

Bij brief van 18 juni 2012 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 5 maart 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad waarbij voor Investerra haar gemachtigde en voor AFM mr. J.S. Roepnarain zijn verschenen.

Het hoger beroep van Investerra richt zich in de eerste plaats tegen de overweging van de rechtbank dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat Investerra in het geheel geen verwijt van de overtreding van artikel 2:55 Wft valt te maken.Investerra voert aan dat de rechtbank ten onrechte het door haar bestuurder ingewonnen juridisch advies niet in haar voordeel heeft laten meewegen. Verder heeft de rechtbank volgens Investerra ten onrechte overwogen dat zij uit de uitspraken van het College van 20 september 2005 (LJN: AU3267) en 20 januari 2007 (LJN: AZ9465) had moeten afleiden dat aan de intentie van contractspartijen groot gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product. De wetsgeschiedenis met betrekking tot de definitie van het begrip beleggingsobject is zodanig vaag en onduidelijk dat Investerra niet kan worden verweten dat zij dit niet heeft begrepen. Daarbij komt dat het ook voor de (gespecialiseerde) voorzieningenrechter niet zonneklaar was dat het aanbieden van landbouwkavels gekwalificeerd kan worden als het aanbieden van beleggingsobjecten. Investerra beroept zich in dit verband op artikel 7, eerste lid, van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).Investerra is van mening dat de rechtbank de situatie van Investerra ten onrechte vergelijkbaar heeft geacht met de situatie die aan de orde was in de uitspraken van de rechtbank van 3 maart 2011 (LJN: BP6971) en 7 april 2011 (LJN: BQ1181). Investerra wijst erop dat voor de markt lange tijd onduidelijk is geweest dat het aanbieden van landbouwkavels gekwalificeerd kan worden als het aanbieden van beleggingsobjecten en dat aan haar directeur een positief juridisch advies was verstrekt. Investerra onderscheidt zich hiermee van andere beboete partijen. Dat de rechtbank heeft geaccepteerd dat AFM om redenen van opportuniteit andere partijen heeft laten ontkomen aan boeteoplegging van AFM acht Investerra onbegrijpelijk. De rechtbank had zich een oordeel moeten vormen over de vraag of het opleggen van een boete in het geval van Investerra wel opportuun is.De rechtbank heeft volgens Investerra ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een bewust talmen door AFM met innemen van een standpunt over het aanbieden van landbouwkavels. Indien de wet helder zou zijn, dan is het opmerkelijk dat AFM pas eind 2008 een standpunt heeft ingenomen nadat Investerra daarom had verzocht en een tegen haarzelf gericht handhavingsverzoek had ingediend. Het voorgaande suggereert volgens Investerra op zijn minst dat de overtreding van artikel 2:55, eerste lid, Wft niet evident was. De omstandigheid dat Investerra uit eigen beweging het aanbod van landbouwkavels onder de € 50.000,- heeft gestaakt en heeft aangedrongen bij AFM om een standpunt in te nemen, had tot de conclusie moeten leiden dat er geen sprake is van verwijtbaarheid van Investerra. Een punitieve sanctie is volgens Investerra daarom niet op zijn plaats.

In de aangevallen uitspraak overweegt de rechtbank dat de (juridische) adviezen vanmr. P.F. Hopman van 1 november 2005 en 12 mei 2006 zijn gericht aan A.D. Pieters (hierna: Pieters) en dat deze betrekking hebben op één van de vennootschappen van Pieters met landbouw- en bosgronden in eigendom, welke vennootschap gebruik maakt van tussenpersonen die op provisiebasis werken. Volgens deze adviezen kan de desbetreffende grond niet als financieel product worden aangemerkt en is de toen geldende Wet financiële dienstverlening niet van toepassing. De rechtbank overweegt dat uit deze adviezen niet blijkt dat advies ten behoeve van lnvesterra zelf is gegeven. Pieters is weliswaar ook bestuurder van onder meer Investerra, maar Investerra wordt nergens in het advies genoemd. Daarbij heeft AFM erop gewezen dat Investerra haar eerste overeenkomst pas op 29 maart 2007 heeft gesloten, terwijl het eerste advies van anderhalfjaar daarvoor dateert. Nu uit de tekst niet blijkt dat dit advies specifiek op Investerra en de door haar aangeboden producten ziet, is volgens de rechtbank niet uitgesloten dat het juridisch advies niet specifiek op Investerra ziet.Voorts overweegt de rechtbank dat in haar rechtspraak (uitspraken van 3 maart 2011, LJN: BP6971 en 7 april 2011, LJN: BQ1181) is uitgemaakt dat het begrip beleggingsobject in artikel 1:1 Wft niet onduidelijk is. Daarbij is verwezen naar de uitspraken van het College van 20 september 2005 (LJN: AU3267) en 30 januari 2007 (LJN: AZ9465). Ook Investerra had volgens de rechtbank uit deze uitspraken van het College kunnen en moeten afleiden dat aan de intentie van contractspartijen groot gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product (in die gevallen een effect en in dit geval een beleggingsobject) en dat de subjectieve bedoeling van contractspartijen mede kan worden afgeleid uit de wijze waarop in de praktijk van de verworven rechten gebruik is gemaakt. De rechtbank wijst erop dat, in tegenstelling tot hetgeen Investerra betoogt, de situatie in haar uitspraken van 3 maart 2011 en 7 april 2011 te vergelijken is met die van Investerra. Ook in deze zaken is in de uitspraken van de voorzieningenrechter met betrekking tot de publicatie vanwege het opleggen van een boete het beroep op het pleitbaar standpunt aan de orde gekomen en is de publicatie geschorst. De rechtbank wijst er voorts op dat de uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 oktober 2010 ter zake van de aan Investerra opgelegde boete een voorlopig oordeel inhield in het licht van de toen geldende rechtspraak van de voorzieningenrechter.Daarbij is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van een bewust talmen door AFM met het innemen van een standpunt, zoals door Investerra is betoogd. Investerra heeft na het informatieverzoek van AFM van 19 augustus 2008 in september en oktober 2008 AFM diverse keren om een standpunt gevraagd. Investerra heeft op 9 oktober 2008 AFM ervan op de hoogte gebracht dat zij stopte met het aanbieden van percelen grond beneden € 50.000,-. AFM heeft Investerra op 22 oktober 2008 medegedeeld dat zij in strijd met de bij of krachtens de Wft gestelde regels handelde door in Nederland beleggingsobjecten aan te bieden zonder een daarvoor benodigde vergunning van AFM te hebben verkregen en voornemens te zijn tot het geven van een aanwijzing. AFM heeft dus iets meer dan anderhalve maand na Investerra’s eerste verzoek een standpunt ingenomen. Daarmee gaat het naar het oordeel van de rechtbank niet om een bijzonder lange periode.Dat AFM in andere door Investerra aangehaalde zaken geen boete heeft opgelegd levert naar het oordeel van de rechtbank geen strijd op met het gelijkheidsbeginsel. AFM heeft ter zitting bij de rechtbank toegelicht dat alle partijen in deze zaken de Wft hadden overtreden en dat een boete steeds op zijn plaats was. AFM heeft echter om redenen van opportuniteit afgezien van het opleggen van een boete vanwege de eerdere uitspraken van de voorzieningenrechter van de rechtbank. Omdat bij Investerra de boete al was opgelegd, is deze procedure, evenals de procedures die hebben geleid tot de uitspraken van deze rechtbank van 3 maart 2011 en 7 april 2011, door AFM doorgezet. In deze drie zaken heeft AFM uitgebreid gemotiveerd op grond waarvan zij boeteoplegging een passende maatregel acht. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan AFM om redenen van opportuniteit een afweging te maken met betrekking tot het volgen van het handhavingstraject.Gelet op dit alles bestaat er volgens de rechtbank geen grond voor het oordeel dat Investerra in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken.

Hoewel het begrip beleggingsobject in artikel 1:1 Wft in algemene bewoordingen is gedefinieerd, ziet het College geen aanknopingspunt voor het oordeel dat voor Investerra onvoldoende duidelijk is geweest dat de door haar aangeboden landbouwgronden vielen onder het toepassingsbereik van deze bepaling. Door kennis te nemen van de tekst en de daarbij behorende toelichting heeft Investerra zich een beeld kunnen vormen van dat toepassingsbereik. De rechtbank heeft verder op goede gronden overwogen dat Investerra uit de uitspraken van het College van 20 september 2005 en 30 januari 2007 heeft kunnen afleiden dat aan de intentie van partijen gewicht toekomt bij de vaststelling of al dan niet sprake is van een bepaald financieel product (in die gevallen een effect en in dit geval een beleggingsobject).Dat AFM pas eind 2008 een standpunt heeft ingenomen over de kwalificatie van landbouwgronden als de onderhavige als beleggingsobject, maakt – wat daarvan ook zij – het voorgaande niet anders. Marktpartijen dragen een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, ook als de toezichthouder niet onmiddellijk uitsluitsel kan geven. Gezien het voorgaande is de toepassing van het begrip beleggingsobject niet in strijd met het lex-certabeginsel of artikel 7 EVRM.

Het College volgt niet het betoog van Investerra dat zij zonder meer mocht afgaan op de juridische adviezen van mr.P.F. Hopman van 1 november 2005 en 12 mei 2006 waarin is vermeld dat de landbouwgronden geen financieel product zijn en derhalve dat de toen geldende Wet financiële dienstverlening buiten toepassing blijft. Anders dan de rechtbank, acht het College daarbij niet van belang dat de adviezen niet specifiek op Investerra zien. De adviezen zijn gericht aan Pieters, die bestuurder is van onder andere Investerra, en hebben betrekking op activiteiten zoals die door Investerra worden ondernomen. Investerra heeft daarmee de beschikking over de adviezen. De aard en de inhoud van de adviezen is evenwel van dien aard dat de rechtbank daarin naar het oordeel van het College terecht geen aanleiding heeft gevonden voor het oordeel dat Investerra in het geheel geen verwijt van de overtreding valt te maken. In de adviezen wordt immers niet ingegaan op het bij de kooptransacties bepalende element dat het gaat om gronden, waarvan verwacht wordt dat zij binnen afzienbare tijd een bestemmingswijziging zullen ondergaan die hun waarde sterk zal vermeerderen. Ook Investerra kon begrijpen dat juist daarin de reden lag om de vraag of het beleggingsobjecten betrof aan de orde te stellen.Ook in de overige door Investerra aangevoerde omstandigheden heeft de rechtbank naar het oordeel van het College terecht geen aanleiding gevonden voor het oordeel, dat Investerra geen verwijt trof. Anders dan Investerra veronderstelt, heeft de rechtbank niet overwogen dat de situatie in de uitspraken van 3 maart 2011 en 7 april 2011 geheel identiek is aan die van Investerra. De rechtbank heeft overwogen dat de situatie in de genoemde uitspraken te vergelijken is met die van Investerra en heeft daarbij gewezen op een aantal daarbij van belang zijnde elementen. Ook de omstandigheden dat Investerra het aanbieden van landbouwgronden onder de € 50.000 heeft gestaakt en dat de voorzieningenrechter de beslissing tot publicatie heeft geschorst, leiden niet tot het oordeel dat geen sprake zou zijn van enige verwijtbaarheid. Het College betrekt daarbij dat het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter had en dat Investerra haar aanbod van landbouwgronden onder €50.000,- pas heeft stopgezet nadat AFM had verzocht om informatie om te beoordelen of sprake was van overtreding van de Wft.

De rechtbank is naar het oordeel van het College terecht tot de slotsom gekomen dat de omstandigheid dat AFM andere aanbieders van landbouwgronden niet heeft beboet niet aan handhaving bij het bestreden besluit van het boetebesluit in de weg hoefde te staan . Blijkens de stukken heeft AFM in gevallen waarin sprake was van een voornemen tot boeteoplegging afgezien van het opleggen van een boete. Daarbij hebben voor AFM onder meer de beperkte toezichtscapaciteit en de tot dan toe gevormde jurisprudentie van de voorzieningenrechter van de rechtbank een rol gespeeld. In de zaak van Investerra en in zaken die hebben geleid tot de uitspraken van de rechtbank van 3 maart 2011 en 7 april 2011 waren echter al boetes opgelegd. Het College acht de afweging van AFM om alleen laatstgenoemde procedures door te zetten om aldus uitsluitsel te krijgen over de juistheid van haar zienswijze niet onredelijk of in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Het hoger beroep van Investerra richt zich verder tegen het oordeel van de rechtbank dat de beslissing van AFM om het boetebesluit te publiceren nadat dit rechtens onaantastbaar is geworden in rechte stand kan houden.

Uit artikel 1:98 Wft volgt dat de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet openbaar maakt, nadat het rechtens onaantastbaar is geworden, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Met de onderhavige uitspraak is het besluit waarbij Investerra een boete is opgelegd in rechte onaantastbaar geworden. AFM dient na deze uitspraak derhalve nog toepassing te geven aan artikel 1:98 Wft. De rechtbank heeft het voorgaande niet onderkend en is er ten onrechte van uitgegaan dat zij oordeelde over een beslissing tot publicatie van het boetebesluit nadat dit rechtens onaantastbaar is geworden. De aangevallen uitspraak berust in zoverre op onjuiste gronden.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, komt het College tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. W.E. Doolaard en mr. R.F.B. van Zutphen in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 juni 2013.

w.g. E.R. Eggeraat w.g. B.S. Jansen