CBb, 28-11-2006, nr. AWB 05/440

NMa heeft bij brief van 30 juni 2005, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, beroep ingesteld tegen een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 31 mei 2005, verzonden op 1 juni 2005.

Bij brief van 17 oktober 2005 heeft NMa de gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 16 november 2005 heeft NMa, in reactie op een griffiersbrief van 27 oktober 2005, bericht dat de in het kader van de beroepsprocedure bij de rechtbank gedane mededeling als bedoeld in artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt gehandhaafd.

Bij brief van 19 december 2005 heeft Nuon een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij brief van 20 december 2005 heeft Essent een reactie op het beroepschrift ingediend.

Bij beslissing van 9 februari 2006 heeft het College beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht wat betreft de stukken waarop de mededeling van NMa d.d. 16 november 2005, als bedoeld in artikel 8:29 Awb, betrekking heeft. Bij griffiersbrief van 14 maart 2006 zijn de overige stukken waarop de mededeling van NMa betrekking heeft, aan NMa geretourneerd.

Bij brieven van respectievelijk 20 maart 2006 en 11 april 2006 hebben Essent en Nuon erin toegestemd dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de stukken waarvan het College heeft beslist dat beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij brieven van 30 juni 2006 hebben NMa en Nuon nadere stukken ingediend.

Op 11 juli 2006 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten hebben toegelicht. Van de zijde van NMa zijn tevens verschenen dr. G.T.J. Zwart en drs. J. de Maa, werkzaam bij NMa.

De Mededingingswet (hierna: Mw) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden, voorzover hier van belang, voor het College komen vast te staan.

In het besluit van 8 december 2003 is, kort weergegeven, het volgende overwogen. In het kader van de beoordeling kan worden onderscheiden in drie relevante markten, te weten die voor de productie en groothandel in elektriciteit, die voor levering van elektriciteit en die van productie en levering van warmte. Vooral op het gebied van eerstgenoemde markt overlappen de activiteiten van Nuon en Reliant elkaar.

Voor de markt van productie en groothandel heeft NMa de volgende kenmerken geformuleerd. Elektriciteit heeft nauwelijks substituten, met als gevolg dat de prijselasticiteit gering is. Elektriciteit kan niet worden opgeslagen, waardoor een voortdurend evenwicht van vraag en aanbod moet worden gehandhaafd. De vraag naar elektriciteit wisselt naar vaste patronen, met het uur van de dag en met de seizoenen, met als gevolg dat in de markt een onderscheid wordt gemaakt tussen basislast, die altijd wordt gevraagd, en flexibele last, die naar gelang van moment of periode boven de basislast wordt gevraagd. Elektriciteit, tenslotte, wordt verhandeld op verschillende markten, zoals APX, de OTC en de onbalansmarkt; het onderscheid en de wisselwerking tussen deze platvorms voor de handel in elektriciteit hangen samen met de wisseling in de tijd van de vraag.

Elektriciteitscentrales worden onderscheiden naar hun energiebron (kolen, gas, kernenergie); naar gelang van hun energiebron zijn ze meer of minder goedkoop in het gebruik en meer of minder flexibel, redenen waarom sommige speciaal voor de productie van basislast, andere speciaal voor de productie van flexibele last worden ingezet. Omdat de vraag naar elektriciteit in Nederland altijd uitgaat boven hetgeen beschikbaar is aan capaciteit voor de productie van basislast, is er op dat gebied geen wisseling van vraag en zo ook geen grond voor wisseling van prijs. De verandering van vraag en daarmee de veranderingen van prijs, het eigenlijke marktmechanisme, vindt plaats op het gebied van de flexibele last; de prijszetting die daar plaatsvindt, slaat terug op de prijs voor basislast. Daarom heet de centrale die als laatste wordt ingezet, om aan de uiterste vraag van het moment te voldoen, de prijszettende centrale. In de merit order van elektriciteitscentrales staat hij achteraan.

De specifieke kenmerken van het product elektriciteit, het verschil in last, in marktplaatsen en in centrales brengt NMa tot de conclusie dat in feite ‘elk moment een aparte productmarkt vormt’.

De geografische markt is door NMa bepaald als nationaal. Verschillen in prijs en voorwaarden voor concurrentie, beperkte capaciteit voor transport van elektriciteit tussen buurlanden, plus zijn inschatting dat deze omstandigheden in de nabije toekomst niet radicaal zullen wijzigen, hebben NMa tot dit standpunt gebracht.

Door de specifieke kenmerken van de elektriciteitsmarkt is het maar beperkt mogelijk om met een traditionele, indirecte analyse van marktaandelen en concentratiegraad voldoende zicht te krijgen op de mogelijke effecten van onderhavige concentratie. De concentratieverhoudingen op de mogelijk te onderscheiden groothandelsmarkten voor elektriciteit kunnen van uur tot uur of van kwartier tot kwartier verschillen. Om die reden heeft NMa zich in zijn onderzoek gericht op een meer directe meting van de gevolgen van de concentratie voor de mededinging. Met name is onderzocht welke invloed de concentratie naar verwachting op de marktprijzen zal hebben. Daarbij is nagegaan welke effecten de concentratie heeft op zowel de mogelijkheden als op de prikkels van de belangrijkste aanbieders zich strategisch te gedragen. Onder strategisch gedrag wordt verstaan het hanteren van de aanbodprijs en/of de ingezette productiecapaciteit om de marktuitkomsten te beïnvloeden.

Volgens de overwegingen in het besluit van 8 december 2003 zal als gevolg van de concentratie een economische machtspositie ontstaan of worden versterkt op de groothandelsmarkt voor elektriciteit die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Daarbij heeft NMa gewezen op de vergroting van het marktaandeel, de toename in de concentratiegraad, de samenvoeging van flexibele en marginale productiecapaciteit, de daardoor ontstane vergroting van de strategische portfolio van centrales en het wegvallen van concurrerende capaciteit. Deze economische machtspositie doet zich voor zonder dat sprake hoeft te zijn van coördinatie van gedrag door de grotere aanbieders op de markt.

Deze economische machtspositie heeft een structureel karakter. Zij doet zich niet constant voor, maar de specifieke momenten waarop van een economische machtspositie sprake is, zullen voortdurend terugkomen op de momenten dat de vraag toeneemt of wanneer specifieke capaciteit niet beschikbaar is. Gelet op het essentiële karakter van het product elektriciteit, de lage vraagelasticiteit en de lage aanbodelasticiteit kunnen de potentiële prijseffecten van het ontstaan of versterken van de economische machtspositie aanzienlijk zijn. Om meer zicht te krijgen op de daadwerkelijke grootte van deze effecten heeft NMa twee modelanalyses laten uitvoeren door Frontier Economics en ECN. Volgens NMa is uit het onderzoek van Frontier Economics, zoals bevestigd door het onderzoek van ECN, naar voren gekomen dat de concentratie door de samenvoeging van productiecapaciteit aanzienlijke prijsstijgingen tot effect heeft. Deze prijsstijgingen overschrijden de kritische grens van 5 à 10% reeds indien wordt uitgegaan van een gemiddelde prijsverhoging in de tijd. Wanneer in aanmerking wordt genomen dat de relevante markt ook een tijddimensie omvat, krijgen de prijseffecten een nog groter gewicht.

In het besluit heeft NMa verder overwogen dat veiling door Nuon van zogeheten firm capaciteit (capaciteit waarvan de beschikbaarheid door Nuon wordt gegarandeerd), onder voorwaarden zoals omschreven in de bijlage bij het besluit, een oplossing biedt voor het gesignaleerde mededingingsprobleem op de groothandelsmarkt. Na veiling is het volgens NMa niet aannemelijk dat Nuon als gevolg van haar positie op de groothandelsmarkt haar positie op de markten voor levering zou kunnen versterken. NMa heeft Nuon, Essent en Electrabel uitgesloten van deelname aan de veiling.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak, voorzover hier aan de orde, het beroep met kenmerk 04/2061 niet-ontvankelijk verklaard, het beroep met kenmerk 03/3131 ongegrond verklaard, de beroepen met kenmerken 04/135, 04/137 en 04/1571 gegrond verklaard, de besluiten van 8 december 2003 en 20 april 2004 vernietigd en bepaald dat NMa nieuwe besluiten zal nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Daarbij heeft de rechtbank, voorzover hier van belang en kort weergegeven, het volgende overwogen.

Met betrekking tot het beroep met kenmerk 04/135 heeft de rechtbank overwogen dat artikel 41, tweede lid, Mw impliceert dat voor de weigering van een vergunning met een hoge mate van waarschijnlijkheid vast moet komen te staan dat aan de voorwaarden voor weigering van de vergunning is voldaan. Deze hoge eisen aan het bewijs gelden ook wanneer NMa aan een vergunning beperkingen stelt of beperkende voorschriften verbindt. De rechtbank is van oordeel dat NMa niet heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast. NMa heeft nagelaten in voldoende mate te preciseren dat Nuon in ieder geval na de concentratie op verschillende momenten, in een zodanige frequentie en zodanig duurzaam, een zodanige marktmacht zal bezitten, dat gesproken kan worden van een economische machtspositie. Aangenomen dat de afbakening en karakterisering van de elektriciteitsmarkt door NMa juist is, is in ieder geval onvoldoende onderzocht en gemotiveerd waarom naar het oordeel van NMa de voorgenomen concentratie volgens zijn kwalitatieve analyse zou leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie waardoor de mededinging op significante wijze zou worden beperkt.

Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat NMa ten onrechte heeft nagelaten de momenten vóór de concentratie in kaart te brengen en te analyseren waarop volgens hem reeds sprake was van een economische machtspositie. Volgens de rechtbank kunnen de kwantitatieve analyses door Frontier Economics en ECN dit manco niet ondervangen. Deze onderzoeken geven geen indicaties over mogelijke economische machtsposities, doch slechts over de vraag of de elektriciteitsprijzen naar aanleiding van de voorgenomen concentratie zouden kunnen gaan stijgen. De mogelijkheid dat die prijzen gaan stijgen, rechtvaardigt niet de conclusie dat een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt.

De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat NMa onvoldoende heeft onderbouwd dat het door hem gevreesde strategisch gedrag mogelijk is en zal plaatsvinden, en dat de onderzoeken geen uitsluitsel hebben gegeven ten aanzien van de vraag of dat strategische gedrag in het verleden werkelijk heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NMa onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de concentratie zal leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Om die reden heeft de rechtbank het beroep met kenmerk 04/135 gegrond verklaard wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 Awb.

Met betrekking tot het beroep met kenmerk 04/137 heeft de rechtbank overwogen dat Essent moet worden aangemerkt als direct belanghebbende bij het besluit van 8 december 2003, aangezien dat besluit haar concurrent betreft, zij in het besluit bij naam wordt genoemd en het besluit haar rechtspositie wijzigt. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat Essent procesbelang heeft bij beoordeling van haar beroep, omdat NMa het voorschrift om capaciteit te veilen weliswaar heeft ingetrokken, maar nog niet is voldaan aan de voorwaarden voor intrekking. Omdat de grieven van Essent in grote lijnen overeenkomen met de reeds besproken grieven van Nuon, volgt daaruit dat ook het beroep met nummer 04/132 van Essent gegrond is, aldus de rechtbank.

Met betrekking tot het beroep met kenmerk 04/1571 heeft de rechtbank overwogen dat aangezien het beroep tegen aan de vergunning verbonden voorschriften gegrond is verklaard, daaruit volgt dat het beroep tegen de in de brief van 20 april 2004 vervatte besluiten eveneens gegrond is.

In hoger beroep heeft NMa zich tegen de uitspraak van de rechtbank gericht voorzover deze ziet op de gegrondverklaring van de beroepen met kenmerken 04/135, 04/137 en 04/1571. NMa heeft de beroepsgronden als volgt samengevat.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat voor het verbinden van voorschriften aan een vergunning vereist is dat ‘met een hoge mate van waarschijnlijkheid’ moet komen vast te staan dat aan de voorwaarden voor weigering van de vergunning uit artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Daarmee heeft de rechtbank een onjuiste, want te strikte, maatstaf aangelegd.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat NMa het marktaandeel van de betrokken partijen en de concentratiegraad had moeten vaststellen. Door aldus te overwegen heeft de rechtbank vastgehouden aan een klassieke analyse die echter voor de elektriciteitsmarkt niet volstaat, en is zij voorbij gegaan aan de op die markt toegepitste analyse zoals die door NMa wel was uitgevoerd.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de in opdracht van NMa verrichte kwantitatieve analyses geen indicatie geven over mogelijke economische machtsposities ‘doch slechts’ over mogelijke prijsstijgingen. De rechtbank miskent daarmee niet alleen de kern en de uitkomsten van deze beide onderzoeken maar ook het gegeven dat de mogelijkheid voor een onderneming prijzen te beïnvloeden bij uitstek een indicator van het bestaan van een economische machtspositie is.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat NMa haar stelling dat het strategisch gedrag zal plaatsvinden, onvoldoende heeft onderbouwd. Niet alleen gaat zij daarbij opnieuw voorbij aan wat de beide onderzoeken aan informatie bevatten over prijsopdrijvend gedrag, ook stelt zij een voorwaarde waarvoor binnen het kader van het concentratietoezicht geen plaats is, namelijk de eis dat wordt onderzocht of in het verleden dergelijk gedrag daadwerkelijk heeft plaats gevonden.

Uit de beroepsgronden 1 t/m 4 volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat het beroep van Nuon gegrond is wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 3:46 van de Awb. Datzelfde geldt voor de conclusie van de rechtbank dat ook het beroep van Nuon tegen de afwijzing van haar herzieningsverzoek (neergelegd in het besluit van 20 april 2004) gegrond is.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het belang van Essent direct bij het besluit is betrokken. Essent is daarom ten onrechte in haar beroep ontvangen.

Uit de beroepsgronden 1 t/m 4 volgt dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat het beroep van Essent, om dezelfde redenen als dat van Nuon, gegrond is.

Nuon heeft in reactie op het hoger beroep van NMa, kort weergegeven, aangevoerd dat de rechtbank het besluit van 8 december 2003 terecht heeft vernietigd. Artikel 41, tweede lid, Mw bevat imperatieve weigeringsgronden zonder beleidsruimte. NMa heeft bij toepassing van deze bepaling een beperkte beoordelingsvrijheid, en de toepassing daarvan moet door de rechter vol worden getoetst. De door de rechtbank gehanteerde toetsingsmaatstaf komt overeen met de jurisprudentie van het College, het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Dat het gaat om een prospectieve analyse leidt niet tot een verlichting van de op NMa rustende bewijslast. De zware eisen aan het bewijs hangen samen met het feit dat concentraties in beginsel positief moeten worden beoordeeld. De bezwaren van NMa zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de nieuwe combinatie en andere grote spelers op de groothandelsmarkt, zich strategisch zouden gedragen. NMa heeft zich immers gebaseerd op veronderstellingen over het functioneren van de elektriciteitsmarkt die niet aan de realiteit zijn getoetst. Volgens Nuon kon NMa zich ook niet baseren op de onderzoeken van Frontier Economics en ECN, mede gelet op de vele gebreken die deze vertonen. De modelanalyses nemen als uitgangspunt dat de grote spelers zich strategisch zouden gedragen. Daarmee is niet het bewijs geleverd dat de grote spelers dit gedrag daadwerkelijk vertonen.

Verder heeft Nuon betoogd dat het bij concentratietoezicht gaat om een vergelijking van de situatie zonder concentratie met de situatie met concentratie; alleen indien als gevolg van de concentratie een machtspositie ontstaat of wordt versterkt, kan de concentratie worden verboden. De rechtbank heeft daarom terecht een grondige analyse van de situatie vóór de concentratie geëist van NMa, aldus Nuon. NMa schrijft de rechtbank ten onrechte het oordeel toe dat het bestaan van een machtspositie moet worden aangetoond aan de hand van marktaandelen en concentratiegraad. Nuon wijst er op dat het enkele feit dat zich pieken in de prijs van electriciteit voordoen geen indicatie kan zijn voor het bestaan van een machtspositie.

Essent heeft zich op het standpunt gesteld dat NMa geen procesbelang heeft bij beoordeling van het hoger beroep aangezien de betreffende capaciteit (met instemming van NMa) aan Eneco is overgedragen waardoor de vergunningvoorwaarde definitief is vervuld. Wat betreft de door NMa aangevoerde gronden, heeft Essent betoogd dat, kort weergegeven, de rechtbank in haar beroep terecht reden heeft gezien het besluit van 8 december 2003 te vernietigen. Volgens Essent is haar belang rechtstreeks bij het besluit betrokken, en heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat zij ten tijde van de uitspraak nog belang had bij beoordeling door de rechtbank van haar beroep. Verder heeft Essent aangevoerd dat de rechtbank, anders dan NMa heeft betoogd, enkel heeft geoordeeld dat NMa zijn beoordeling krachtens artikel 41 Mw deugdelijk moet uitvoeren en motiveren. Essent heeft daarbij naar voren gebracht dat de onderzoeken van Frontier Economics en ECN niet aannemelijk kunnen maken dat na de concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt met significante mededingingsbeperking tot gevolg. Volgens Essent hebben de onderzoeken namelijk niet de vraag beantwoord welke betekenis toekomt aan de uitkomst van de in de onderzoeken gehanteerde modellen. Daarbij heeft Essent betoogd dat NMa niet heeft onderzocht of zijn veronderstelling juist is dat de prikkel om capaciteit strategisch in te zetten, is gelegen in de winst die hiermee kan worden geboekt over de productie van alle centrales. Ook overigens heeft Essent argumenten aangevoerd waarom volgens haar het besluit van 8 december 2003 in strijd is met artikel 41, tweede lid, Mw.

Het College stelt allereerst vast dat NMa, anders dan Essent heeft betoogd, belang heeft bij beoordeling van zijn hoger beroep. Reeds vanwege aangekondigde schadeclaims heeft NMa immers nog steeds een reëel belang bij de door hem gewenste vernietiging van het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 8 december 2003 onrechtmatig is.

Met betrekking tot de beroepsgrond dat de rechtbank het beroep van Essent tegen het besluit van 8 december 2003 ten onrechte ontvankelijk heeft geoordeeld, overweegt het College het volgende.

In de voorschriften verbonden aan de vergunning is onder meer bepaald dat drie bij naam genoemde ondernemingen, alsmede de partijen die met hen in een groep zijn verbonden, zijn uitgesloten van deelname aan de door NMa voorgeschreven veiling van capaciteit. Essent is één van die ondernemingen. Door het besluit van 8 december 2003 komt Essent niet in aanmerking als koper van de capaciteit, terwijl die capaciteit wel aan haar verkocht had kunnen worden als NMa het besluit niet had genomen. Van dwingende omstandigheden die zouden kunnen meebrengen dat Essent geen potentiële koper van deze capaciteit was, is niet gebleken. Aldus heeft het besluit van 8 december 2003 onmiddellijk wijziging in de rechtspositie van Essent tot gevolg zodat het belang van Essent rechtstreeks bij dit besluit is betrokken en zij terzake van dit besluit beroep kan instellen. Reeds om deze reden gaat het betoog van NMa dat het belang van Essent bij het besluit van 8 december 2003 indirect en niet rechtstreeks betrokken is, niet op. Dat Essent wellicht tevens een afgeleid belang heeft doordat zij betrokken is bij een rechtsverhouding op grond waarvan zij schade die wordt veroorzaakt door het besluit van 8 december 2003 op Nuon zou kunnen verhalen doet hieraan niet af.

Gezien het voorgaande is het College met de rechtbank van oordeel dat Essent ten aanzien van het besluit van 8 december 2003 moet worden aangemerkt als belanghebbende, omdat haar belang rechtstreeks bij dat besluit is betrokken. Ook overigens is het College van oordeel dat de rechtbank het beroep van Essent terecht ontvankelijk heeft geacht. Deze beroepsgrond van NMa kan daarom niet slagen.

Over de door de rechtbank uitgevoerde toetsing aan artikel 41, tweede lid, Mw oordeelt het College als volgt.

Artikel 41, tweede lid, Mw brengt mee dat een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of zal worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

Voor de toepassing van deze bepaling moet derhalve worden vastgesteld dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie. Voorts moet worden vastgesteld dat deze economische machtspositie tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

Indien niet aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan is NMa niet bevoegd de vergunning voor het tot stand brengen van de concentratie te weigeren.

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak inzake Essent en Edon/NMa (uitspraak van 27 september 2002, Awb 01/633 www.rechtspraak.nlLJN AE8688) heeft NMa een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.

Artikel 41, tweede lid, Mw bevat geen beperking van de bewijselementen die NMa in aanmerking mag nemen bij haar vaststelling dat aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan. Hierbij is van belang dat een economische machtspositie het resultaat kan zijn van verschillende factoren, die elk afzonderlijk niet beslissend behoeven te zijn.

Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van de voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn. Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het College behoeft in zijn algemeenheid bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, Mw en artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd dient een realistische weergave zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.

Uitgaande van dit toetsingskader overweegt het College het volgende.

De eerste door appellante voorgedragen beroepsgrond houdt in dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door te oordelen dat artikel 41, tweede lid, Mw meebrengt dat voor het verbinden van voorschriften aan een vergunning is vereist dat met een hoge mate van waarschijnlijkheid moet komen vast te staan dat aan de voorwaarden voor weigering van een vergunning ingevolge deze bepaling is voldaan. Dienaangaande stelt het College vast dat de rechtbank aan de bestreden uitspraak ten grondslag heeft gelegd dat NMa onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de concentratie zal leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. De enkele overweging in de bestreden uitspraak dat voor de weigering van een vergunning met een hoge mate van waarschijnlijkheid vast moet staan dat aan de voorwaarden van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan, rechtvaardigt niet zonder mee de gevolgtrekking dat de rechtbank een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd voor de toets of NMa aan de op hem overeenkomstig deze bepaling rustende bewijsverplichting heeft voldaan.

Bij de analyse van de veranderingen die plaatsvinden als gevolg van deze concentratie heeft NMa specifiek gekeken naar de veranderingen in marktstructuur (marktaandelen en concentratiegraad), de structuur van de samenvoeging van centrales en de mogelijkheden van strategisch gedrag. Bij dit onderzoek is onderscheiden een kwalitatieve analyse waarbij de gevolgen van de concentratie worden onderzocht (besluit randnummers 84 tot en met 112) en een kwantitatieve analyse waarmee is beoogd zicht te krijgen op de daadwerkelijke grootte van de mogelijke effecten van de onderhavige concentratie (besluit randnummers 113 tot en met 187).

NMa heeft aan zijn vaststelling dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie op de groothandelsmarkt voor elektriciteit als gevolg waarvan een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd ten grondslag gelegd een onderzoek naar het vermogen van ondernemingen om prijzen of andere concurrentieparameters op een markt te beïnvloeden. Door de specifieke kenmerken van de elektriciteitsmarkt, met name de fluctuatie van de marktomstandigheden, gebruik van verschillende technologieën, capaciteitsbeperkingen en lage elasticiteit van de vraag is, zo stelt NMa in het besluit, maar in beperkte mate mogelijk om door middel van een analyse van marktaandelen en concentratiegraad voldoende zicht te krijgen op de mogelijke effecten van de concentratie. Daarbij is nagegaan welke effecten de concentratie heeft op zowel de mogelijkheden als op de prikkels van de belangrijkste aanbieders zich strategisch te gedragen. Met strategisch gedrag wordt bedoeld: het hanteren van de aanbodprijs en/of de ingezette productiecapaciteit om de markuitkomsten te beïnvloeden. Door capaciteitsbeperkingen van de meeste aanbieders zijn er op piekmomenten nog slechts enkele grotere producenten die aan de resterende vraag kunnen voldoen en alsdan de mogelijkheid hebben hun machtspositie uit te buiten, aldus NMa in het besluit. Dat kan gebeuren door capaciteit achter te houden, waardoor duurdere capaciteit moet worden ingezet of door capaciteit in te zetten tegen een verhoogde prijs waardoor aan alle verkochte megawatturen meer wordt verdiend. Reliant behoorde reeds voor de concentratie tot deze grotere producenten en door het samengaan met Nuon vindt een samenvoeging plaats van omvangrijke flexibele en/of prijszettende productiemiddelen waardoor de mogelijkheden en prikkels tot strategisch gedrag toenemen. Hierbij is voorts van belang dat de elektriciteitsmarkt geen voorraadvorming kent, en wordt gekenmerkt door een inelastische vraag en sterke vraagfluctuaties.

Bij de beoordeling van de tweede beroepsgrond inhoudend dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het marktaandeel van de betrokken partijen en de concentratiegraad hadden moeten worden vastgesteld, stelt het College voorop dat het bezit van een aanzienlijk marktaandeel als bewijs van een economische machtspositie van bijzonder belang is en derhalve niet zonder meer buiten beschouwing kan worden gelaten. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het bezit van een marktaandeel geen onveranderlijk gegeven is omdat de betekenis ervan van markt tot markt verschilt, naar gelang de marktstructuur, met name wat productie, aanbod en vraag betreft. Hoewel de vaststelling van een economische machtspositie vereist dat de marktpositie van de betrokken ondernemingen wordt onderzocht en geanalyseerd kan in beginsel niet worden uitgesloten dat vooral met een analyse van andere factoren dan marktaandeel en concentratiegraad, aannemelijk kan worden gemaakt dat marktaandeel en concentratiegraad op zich in de specifieke omstandigheden van het betrokken geval geen juiste graadmeter zijn en dat slechts in het licht van de analyse van de andere factoren aannemelijk is dat een concentratie leidt tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie.

De kwalitatieve analyse van de effecten van de voorgenomen concentratie is niet beperkt gebleven tot een summier onderzoek van marktaandelen en concentratiegraad, waarvan de juistheid door Nuon en Reliant overigens is betwist, maar heeft daarnaast, vanwege de specifieke kenmerken van de elektriciteitsmarkt, de directe gevolgen van de concentratie onderzocht. De rechtbank heeft geoordeeld dat — al aangenomen dat de karakterisering van de elektriciteitsmarkt op grond waarvan NMa meent dat marktaandeel en concentratiegraad geen juiste graadmeter zouden zijn, juist zou zijn — is nagelaten in voldoende mate te preciseren waarom de concentratie zou leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie. Anders dan met het tweede middel wordt betoogd heeft de rechtbank niet geoordeeld dat NMa het marktaandeel van de betrokken partijen had moeten vaststellen, zodat de hierop betrekking hebbende beroepsgrond berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en derhalve geen doel treft.

Gelet op de derde en vierde beroepsgrond moet worden onderzocht of NMa in het besluit het bestaan van piekmomenten waarop sprake is van economische machtspositie en strategisch gedrag zich voordoet, aannemelijk heeft gemaakt.

NMa is bij de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie in de kwalitatieve analyse in de eerste plaats ingegaan op het begrip marktmacht, waaronder de factoren die marktmacht faciliteren en de vraag in hoeverre deze factoren zich voordoen in de Nederlandse elektriciteitsmarkt (besluit randnummers 49 tot en met 62).

Dienaangaande stelt het College vast dat dit onderdeel van het besluit is gebaseerd op rechtspraak van het Hof van Justitie, beslissingen van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, literatuur en aangevuld met een algemene verwijzing naar publicaties met betrekking tot de APX en onbalansmarkt, en niet de vaststelling van feiten en omstandigheden bevat die zich daadwerkelijk voordoen.

In de tweede plaats is in het besluit ingegaan op praktijkvoorbeelden van marktmacht in het buitenland (besluit randnummers 63 tot en met 64). Geconcludeerd wordt dat hoewel de marktomstandigheden gedeeltelijk verschillen van die in Nederland, het daadwerkelijk voorkomt dat op de markt voor groothandel in elektriciteit marktmacht wordt uitgeoefend en dat dit plaatsvindt door verschillende spelers met relatief lage marktaandelen.

In de derde plaats wordt in het besluit ingegaan op aanwijzingen voor het bestaan van marktmacht in de Nederlandse elektriciteitssector. Hierbij betreft het een indicatie van effecten van wegvallen van capaciteit (besluit randnummers 65 tot en met 68), indicaties van marktmacht op basis van onderzoeken (besluit randnummers 69 tot en met 77) en indicaties van marktmacht op basis van visies van marktpartijen (besluit randnummers 78 tot en met 80).

Met hetgeen in bovenaangeduide randnummers van het besluit aan de orde is gesteld is naar het oordeel van het College niet de feitelijke basis verschaft voor een analyse op grond waarvan kan worden vastgesteld of de voorgenomen concentratie op de markt voor de productie en groothandel van elektriciteit in Nederland zal leiden tot het ontstaan of versterken van een economische machtspositie. Hetgeen in de eerste plaats door NMa wordt overwogen betreft een abstracte beschouwing over onder meer de prikkels en mogelijkheden voor strategisch gedrag op een markt. Behoudens de opmerking dat de geaggregeerde aanbiedingcurves op de APX en de onbalansmarkt dagelijks worden gepubliceerd, wordt op geen enkele wijze aandacht besteed aan de vraag of deze mogelijkheden eveneens aan de orde zijn op de markten waarop de ondernemingen die bij de concentratie zijn betrokken actief zijn. Iedere referentie aan de specifieke situatie van Nuon en Reliant ontbreekt.

De gereleveerde aanwijzingen in het buitenland betreffen in essentie alleen de vermelding dat uit een transcript, dat verslag doet van gesprekken tussen medewerkers van Reliant in de Verenigde Staten, blijkt hoe zij proefondervindelijk ervaren dat het achterhouden van capaciteit een aanzienlijke bijdrage levert aan hun omzet op de desbetreffende markt, mogelijk aan te merken als een element waaruit zou kunnen worden afgeleid dat strategisch gedrag zich ook in de praktijk voordoet. Uit deze weergave blijkt evenwel niet of het hier betreft de perceptie van de betreffende medewerkers dan wel of deze uitspraak een adequate beschrijving van een markteffect betreft. De waardering door NMa van de juistheid van deze uitspraak ontbreekt. De enkele mededeling dat het onderzoek door de U.S. Federal Energy Regulatory Commission naar het gedrag van Reliant in California eindigde in een schikking waarbij Reliant de schade die was veroorzaakt door het achterhouden van productie-eenheden compenseerde, is op zich niet voldoende om te aanvaarden dat de uit het transcript geciteerde mededeling juist was. Bovendien is niet gemotiveerd waarom deze mededeling gelding zou hebben voor de markt die bij de beoordeling van de voorgenomen concentratie in aanmerking moet worden genomen en evenmin waarom de mogelijkheden tot strategisch gedrag zich juist of ook bij Nuon en Reliant zouden voordoen. Integendeel, in het besluit wordt onderkend dat de betreffende markten verschillen maar de logische vervolgstap waarom de betreffende bevindingen desondanks relevantie hebben voor de beoordeling van de onderhavige concentratie ontbreekt.

Ten aanzien van de in het besluit opgenomen aanwijzingen voor zodanige marktmacht dat van een economische machtspositie sprake is in de Nederlandse elektriciteitsector moet worden geconstateerd, dat uit de opmerkingen die betrekking hebben op strategisch gedrag en die zijn ontleend aan onderzoeken niet blijkt dat de betreffende opmerkingen zijn gebaseerd op een feitelijk onderzoek van de relevante markt, zodat op basis hiervan niet kan worden geconstateerd dat dergelijk marktgedrag zich bij Nuon en Reliant of althans op de in het kader van dit besluit relevante markt daadwerkelijk voordoet. Met name ontbreekt, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, iedere precisering van welke onderneming op welke momenten een machtspositie had. Ook de enkele constatering dat zich op de markt voor basislast in 2003 prijsuitschieters voordeden die ‘vaak’ samenhangen met ‘aanwijsbare of vermoede beperkingen in beschikbare capaciteit’ toont niet dat sprake is van een economische machtspositie noch dat deze prijspieken werden veroorzaakt door strategisch gedrag dat voor ondernemingen of in ieder geval voor Nuon en Reliant aantrekkelijk is. Zonder nader onderzoek, dat in het kader van de analyse van deze marktgegevens op de weg van NMa lag en niet is verricht, kan niet worden uitgesloten dat deze pieken andere oorzaken hadden, zoals bijvoorbeeld in de beperking van productie als gevolg van restricties ten aanzien van het gebruik van koelwater vanwege de temperatuur van het oppervlaktewater als gevolg van de toentertijd heersende weersomstandigheden. Nuon en Reliant hebben bovendien bestreden dat het achterhouden van capaciteit voor hen een reële mogelijkheid is gelet op onder meer enerzijds de lange termijn contracten voor de levering van elektriciteit die zij zijn aangegaan en anderzijds de omstandigheid dat zij verplichtingen voor langere termijn voor de levering van de brandstof voor hun elektriciteitscentrales zijn aangegaan op ‘take or pay’ basis zodat deze kosten ook worden gemaakt indien capaciteit zou worden achtergehouden. Uit het besluit blijkt niet dat onderzocht is of Nuon en Reliant feitelijk tot strategisch gedrag van zodanige betekenis in staat zijn dat dit de grondslag kan vormen te concluderen tot een economische machtspositie met een structureel, althans meer dan slechts incidenteel, karakter.

Het gegeven dat verklaringen van Nuon medewerkers of andere partijen op de markt een indicatie voor het bestaan van marktmacht bieden is op zich onvoldoende om in het kader van de toepassing van artikel 41 Mw een economische machtspositie aannemelijk te achten aangezien geenszins vaststaat dat deze mededelingen zijn gebaseerd op voor het bereiken van dergelijke conclusies noodzakelijke marktonderzoek en de vereiste mededingingrechtelijke analyse. Dergelijke uitspraken kunnen wel aanleiding vormen voor een dergelijk onderzoek of de conclusies van zodanig onderzoek bevestigen maar kunnen niet in de plaats daarvan treden.

De kwalitatieve analyse van de gevolgen van de voorgenomen concentratie is gebaseerd op de vaststelling dat de nieuwe entiteit de tweede of derde speler qua grootte zal zijn (besluit randnummers 84 tot en met 87), toename van de concentratiegraad (besluit randnummers 88 tot en met 90), versterking van de mogelijkheden strategisch gedrag (besluit randnummers 91 tot en met 98), interne stukken (besluit § 99 tot en met 101) en visie van de marktpartijen (besluit randnummers 102 tot en met 107).

Dienaangaande geldt dat het marktaandeel van de nieuwe combinatie niet op zich reeds zodanig hoog is dat in beginsel, indien de markt niet zodanige eigenschappen zou hebben dat reeds om die reden zou worden gemeend dat marktaandeel slechts in beperkte mate zicht geeft op de mogelijkheden van de spelers op die markt, zou moeten worden aangenomen dat sprake is van een economische machtspositie. In het besluit is voor de vaststelling dat de nieuwe combinatie een economische machtspositie versterkt of in het leven roept essentieel dat de mogelijkheden tot strategisch gedrag worden versterkt. Aangezien uit het voorgaande volgt dat niet is vastgesteld dat Nuon en Reliant daadwerkelijk de mogelijkheid hebben tot strategisch gedrag is evenmin aannemelijk dat de onderneming die na de concentratie zal zijn ontstaan de mogelijkheid heeft of deze mogelijkheid vaker heeft zodat de concentratie om deze reden leidt tot het ontstaan of de versterking van een economische machtspositie als bedoeld in artikel 41, tweede lid, Mw. De uitlatingen van medewerkers van Nuon of van andere marktdeelnemers vormen zonder onderzoek naar en analyse van feiten die hieraan ten grondslag liggen, gelijk ook hiervoor is overwogen, onvoldoende grondslag om bedoeld gevolg van de concentratie aannemelijk te achten.

Overigens is ook in het besluit op basis van de kwalitatieve analyse geconcludeerd dat ‘er veel aanwijzingen zijn dat grote aanbieders reeds op dit moment de prijzen op de Nederlandse groothandelsmarkt kunnen beïnvloeden en dat gelet op het noodzakelijk karakter van het product elektriciteit en de lage vraagelasticiteit, de potentiële prijseffecten die hiervan het gevolg kunnen zijn, aanzienlijk kunnen zijn.’ (besluit randnummer 109). Deze constatering rechtvaardigt niet de daarop volgende conclusie dat kan worden vastgesteld dat als gevolg van de concentratie een economische machtspositie ontstaat of wordt versterkt (besluit randnummer 110) aangezien hiertoe, naar de opvatting van NMa niet meer dan aanwijzingen voorhanden zijn hetgeen onvoldoende is om aannemelijk te achten dat aan de voorwaarden van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan.

Evenmin kan deze conclusie worden gebaseerd op de rapporten van Frontier Economics en ECN. In het onderzoek van Frontier Economics zijn verschillende scenario's vergeleken met de situatie voor de concentratie. Bij het ontwerp van het model van die situatie is Frontier Economics uitgegaan van de mogelijkheid en de waarschijnlijkheid van strategisch gedrag van onder meer Reliant en Nuon. Het onderzoek van ECN vergelijkt eveneens de situatie na het tot stand brengen van de concentratie met de situatie daarvoor. Voor laatstgenoemde situatie heeft ECN als uitgangspunt gehanteerd dat strategisch gedrag voor Reliant wel en voor Nuon niet mogelijk was. Aldus is in beide onderzoeken uitgegaan van de veronderstelling dat Nuon en Reliant daadwerkelijk een economische machtpositie zouden gaan innemen, en is aan de hand van deze premisse onderzocht wat de omvang van de effecten van het samengaan van Nuon en Reliant zouden zijn.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld dat het besluit van 8 december 2003 niet voldoet aan de eisen van de artikelen 3:2 en 3:46 Awb en het besluit daarom heeft vernietigd. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat het opvolgende besluit van 20 april 2004 om die reden ook niet in stand kan blijven.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn het vierde en zevende beroepsmiddel eveneens ongegrond.

Gezien het voorgaande is het hoger beroep van de NMa ongegrond en dient de aangevallen uitspraak te worden bevestigd.

Nu de uitspraak van de rechtbank in stand wordt gelaten, dient ingevolge artikel 24, derde lid, Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie griffierecht te worden geheven van de NMa.

Het College:

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. M.A. Fierstra en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 november 2006.

w.g. C.M. Wolters

w.g. M.B.L. van der Weele