HR, 04-06-2024, nr. 22/04626

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/04626

Zitting 26 maart 2024

CONCLUSIE

A.E. Harteveld

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

hierna: de verdachte.

Het draait in deze zaak in de kern om het volgende. De verdachte gaf leiding aan het bedrijf [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ), dat kantoorpanden ontwikkelde, verhuurde en verkocht. Op 15 december 2011 heeft de verdachte toegegeven dat hij ten behoeve van dit vastgoed kredieten had aangevraagd en verkregen op basis van door hem vervalste documenten. De zaak met parketnummer 07-996513-12 (onderzoek Vercors ) heeft hier betrekking op. Op 12 juli 2012 is [bedrijf 1] in staat van faillissement verklaard. Ook privé ging de verdachte failliet, namelijk op 27 november 2012. Hierna is de verdenking gerezen dat de verdachte vanaf 2010 was begonnen om vermogen van de [bedrijf 1] -groep en zijn eigen privévermogen over te hevelen naar zijn zoon, dochter en (ex-)echtgenote. De zaak met parketnummer 08-996128-13 (onderzoek Kirishima) gaat over deze verdenking. In cassatie is alleen geklaagd over de bewezenverklaarde feiten met betrekking tot het onderzoek Kirishima.

Het middel klaagt over de afwijzing door het hof van de verzoeken gedaan door of namens de verdachte tot aanhouding van de zaak en/of heropening van het onderzoek ter terechtzitting teneinde zich van rechtsbijstand te kunnen voorzien en/of (zelf) zijn verdediging te kunnen voorbereiden.

Voordat ik het middel bespreek, schets ik het procesverloop in hoger beroep voor zover dat voor de bespreking van het middel van belang is:

- De rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft op 16 december 2016 vonnis gewezen. Zowel het openbaar ministerie als de verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

- Het hof heeft op 7 februari 2017 het dossier van de rechtbank (grotendeels) ontvangen. Op 9 januari 2018 is het dossier gecompleteerd.

- Aanvankelijk stonden de zaken van de verdachte en de medeverdachten voor regie gepland op 17 oktober 2018. De toenmalige raadsman van de verdachte heeft onderzoekswensen ingediend en onder meer verzocht getuigen te horen. Op 8 september 2018 heeft mr. Vlaar, die zich kort daarvoor (op 18 augustus 2018) als raadsman van de verdachte heeft gesteld, een verzoek gericht aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad om onderzoek te doen naar de ‘ongewenst te achten samenwerking van de top van banken, de officier van justitie, curatoren en rechters bij de onwettig/onrechtmatig in een faillissement brengen en houden van [bedrijf 1] BV’. In verband met de verdenking van valsheid in geschrifte van de documenten die namens de verdachte aan de procureur-generaal bij de Hoge Raad zijn gestuurd, is een opsporingsonderzoek gestart onder de naam Maruoka waarin onder meer de verdachte is vervolgd en inmiddels door de rechtbank Oost-Brabant, zij het nog niet onherroepelijk, voor het opmaken en gebruiken van deze – valse – documenten is veroordeeld. Omdat de Maruoka-zaak van invloed was op de onderhavige zaken, is de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 uitgesteld tot 6 februari 2019.

- In december 2018 hebben mr. R.E. van Zijl en mr. KJ. Zeegers zich als raadslieden van verdachte gesteld.

- Voorafgaand en tijdens de zitting van 6 februari 2019 hebben de raadslieden meegedeeld dat zij de onderzoekswensen nog niet konden toelichten omdat zij net de verdediging hadden overgenomen van mr. Vlaar.

- Bij tussenarrest van 20 februari 2019 is de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris teneinde het horen van de getuigen in de zaak-Maruoka en in deze zaak te coördineren. De beslissing op de onderzoekswensen van de verdediging is aangehouden.

- Tijdens de regiezitting van 13 mei 2020 heeft de verdediging onder meer verzocht 36 getuigen en 4 deskundigen te horen. Bij tussenarrest van 27 mei 2020 heeft het hof het verzoek tot het horen van acht getuigen toegewezen. Nadat het onderzoek door de raadsheer-commissaris was afgerond, zijn de zaken in januari 2022 in overleg met alle betrokken raadslieden voor inhoudelijke behandeling gepland op vijf dagen in juni 2022.

- Tussen februari 2022 en maart 2022 is twee keer door de verdediging verzocht om voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling nogmaals een regiezitting te plannen, teneinde een aantal nadere onderzoekswensen te behandelen, onder meer het horen van negen getuigen, waaronder vijf getuigen die eerder door het hof zijn afgewezen. Het hof heeft beide verzoeken tot het houden van een tussentijdse regiezitting voorafgaand aan de geplande inhoudelijke behandeling afgewezen.

- Bij aanvang van de inhoudelijke behandeling, op 8 juni 2022, heeft de verdediging verzocht 34 getuigen te horen. Het betrof grotendeels getuigenverzoeken, die het hof al bij tussenarrest van 27 mei 2020 had afgewezen. Het betrof ook het verzoek tot het horen van de vier getuigen die eerder door het hof waren toegewezen, maar niet gehoord konden worden omdat zij onvindbaar bleken te zijn. Nadat het hof, na beraad, alle verzoeken ter zitting had afgewezen, heeft verdachte het hof gewraakt. Het wrakingsverzoek is door de wrakingskamer bij beslissing van 10 juni 2022 afgewezen. De inhoudelijke behandeling zou daarna worden voortgezet op 15 juni 2022.

- In de avond van 13 juni 2022 hebben de raadslieden het hof per e-mailbericht meegedeeld dat zij de verdachte niet langer bijstonden.

- Verdachte heeft op 15 juni 2022 het hof verzocht de zaak aan te houden zodat hij een nieuwe raadsman kon zoeken. Uiteindelijk heeft het hof, na het requisitoir van de advocaat-generaal, beslist dat de zaak op 24 juni 2022 zou worden voortgezet zodat verdachte in de gelegenheid zou zijn de verdediging, al dan niet met een raadsman, voor te bereiden. Daarop heeft verdachte het hof opnieuw gewraakt. De wrakingskamer heeft bij beslissing van 23 juni 2022 ook dit verzoek afgewezen. Blijkens het arrest van het hof heeft de wrakingskamer overwogen dat het doel van de wrakingsverzoeken kennelijk telkens is geweest om uitstel van de behandeling te krijgen, althans de voortgang van de reeds lang geplande inhoudelijke behandeling te verstoren of te onderbreken. De wrakingskamer heeft daarom beslist dat sprake is van misbruik van de wrakingsprocedure als bedoeld in artikel 515 lid 4 Sv en bepaald dat een volgend wrakingsverzoek niet in behandeling zal worden genomen.

- Op 24 juni 2022 is de inhoudelijke behandeling voortgezet. Hoewel de verdachte ter terechtzitting is verschenen heeft hij geen inhoudelijk verweer gevoerd.

- Op 22 september 2022 zou het onderzoek worden gesloten, maar op 6 september 2022 heeft zich een nieuwe raadsman, mr. M L. van Gessel, gesteld. Van Gessel heeft het hof bij brief van 19 september 2022 verzocht nog geen eindarrest te wijzen, maar het onderzoek te heropenen (te schorsen). Het hof heeft het onderzoek vervolgens geschorst tot 18 november 2022 om dit aanhoudingsverzoek te behandelen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2022 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte is ter terechtzitting aanwezig:

[verdachte] ,geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,wonende te [postcode] [plaats] , [a-straat 1] .

[…]

De voorzitter deelt mee dat het hof gisteren bericht heeft gekregen dat verdachte niet langer wordt bijgestaan door zijn (voormalige) raadslieden mr. R.E. van Zijl en mr. K.J. Zeegers en vraagt of verdachte daar iets over wil zeggen.

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming. Ik heb recht op rechtsbijstand en ik wil graag een advocaat. Ik wil aanhouding van de zaak.

De voorzitter vraagt:

Kunt u iets meer zeggen over die breuk? En ik vraag dat hierom: in uw geval is het zo dat u aan uw derde advocaat of advocatenkoppel bezig was en we zitten een beetje met het probleem dat we die zaak een keer moeten afhandelen. We zijn nu zes jaar in hoger beroep bezig en we hadden het idee dat dit toch wel het moment zou zijn daarvoor. We kunnen niet aan de gang blijven met aanhouden. Ook hier geldt weer dat we een afweging moeten maken tussen uw belang om te worden bijgestaan door een advocaat, dat belang begrijpen we, en het belang dat de zaak een keer afgedaan moet worden en dat we niet tot in het oneindige kunnen doorgaan met het wisselen van advocaten. Wilt u daar nog iets over zeggen?

Verdachte verklaart:

Ik kan daar niets over zeggen. Het enige wat ik u kan zeggen is dat ik recht heb op rechtsbescherming. Klaar. Ingewikkelder is het niet. Ik heb recht op een advocaat.

De voorzitter vraagt het standpunt van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal voert het woord:

Ik verzet me tegen aanhouding. Ik heb het vorige week ook al bij zijn dochter gezegd: het begint toch op obstructie van de rechtsgang te lijken. Voordat we hier vijf dagen gepland hadden, kwamen er allerlei getuigenverzoeken. Toen heeft uw hof gezegd: die kunnen op de eerste dag behandeld worden, waarop het verzoek kwam van de advocaten van [verdachte] om toch een regiezitting te plannen en de behandeling uit te stellen met het argument “stel dat u onze verzoeken toewijst, dan hebben we voor niets ons pleidooi voorbereid”. Dat was al een eerste verzoek om te kijken of dit inhoudelijk niet door kon gaan. Vervolgens hebben we de wraking gehad. En ik zei het al, ik zat in de auto op weg naar de wrakingszitting en toen dacht ik: ‘Als de wraking wordt afgewezen, is het enige wat ze nog kunnen doen de verdediging neerleggen’. Het is gewoon obstructie van de rechtsgang. Het is een afweging van belangen en op dit moment is het van groot maatschappelijk belang, ook bijvoorbeeld voor de Rabobank die hier al jaren achteraan loopt (ik zie hier ook een vertegenwoordiger van de Rabo zitten), ook die mensen hebben er recht op dat er eens een einde komt aan de rechtsgang. Dus ik verzet me tegen aanhouding.

De voorzitter vraagt verdachte of hij daar nog op wil reageren.

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming. Ik heb recht op rechtsbijstand en ik wil graag een advocaat. Ik wil aanhouding van deze zaak.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na hervatting deelt de voorzitter mee:

Het hof heeft een belangenafweging te maken. We constateren dat nu in totaal drie verschillende raadslieden of hun kantoorgenoten zijn geweest. De reden van de laatste onttrekking is totaal niet duidelijk en we zijn nu zes jaar bezig in hoger beroep. Een belangrijk deel van die vertraging is ook veroorzaakt door inbreng van stukken vlak vóór de eerste geplande regiezitting in oktober 2018. Stukken waarvan de authenticiteit werd betwist en waardoor een nieuw opsporingsonderzoek en een nieuwe vervolging heeft plaatsgevonden tegen u. En in die zaak bent u inmiddels veroordeeld - zij het nog niet onherroepelijk - voor valsheid in geschrift. Er was destijds al uitstel verleend in verband met de stukken en een nieuwe advocaat. De regiezitting in 2019 had een heel beperkt karakter door al die ontwikkelingen en is uiteindelijk verschoven naar 2020. U heeft zich de afgelopen jaren, we hebben het over bijna zes (in ieder geval ruim vijfenhalf) jaar in hoger beroep, uitvoerig kunnen voorbereiden en dat het nu tot een breuk komt om onbekende redenen, is bij deze stand van zaken voor rekening van de verdachte. Want inmiddels prevaleert de voortgang van de zaak boven het belang van verdachte om een nieuwe advocaat, dat wil zeggen zijn vierde, te zoeken. We moeten ook de belangen van anderen afwegen en de procesgang die een keer afgerond moet worden. En daar komt bij, u bent zelf uitstekend in staat uw zegje te doen. Dat betekent dus dat het verzoek om aanhouding wordt afgewezen en wij gewoon doorgaan met behandeling van de strafzaak en de ontnemingszaak. Is dat duidelijk, [verdachte] ?

Verdachte verklaart:

Ik heb het recht op rechtsbescherming en ik heb het recht op rechtsbijstand en ik wil graag een advocaat. Ik wil graag aanhouding van deze zaak.

De voorzitter merkt op dat het hof dat verzoek net heeft afgewezen.

[…]

De voorzitter richt zich tot verdachte: […]

Kunt u uw bezwaren tegen het vonnis nader toelichten en wilt u een aanvulling geven op wat u daar eerder over heeft geschreven?

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming, ik heb recht op rechtsbijstand, ik wil graag een advocaat. Ik kan mijn rechten niet verdedigen. Ik begrijp de juridische merites niet of volstrekt onvoldoende. Dat is mijn standpunt.

De voorzitter vraagt:

En betekent dat ook dat u vragen van het hof niet zult beantwoorden?

Verdachte verklaart:

Ik het recht op rechtsbescherming, ik heb recht op rechtsbijstand, ik wil graag een advocaat.

[…]

De voorzitter vraagt verdachte of hij wel iets wil zeggen over zijn persoonlijke omstandigheden.

Verdachte verklaart:

Ik heb recht op rechtsbescherming. Ik heb recht op rechtsbijstand. Ik wil graag een advocaat.

De voorzitter geeft het woord aan de advocaat-generaal voor het requisitoir.

[…]

De voorzitter informeert of verdachte wil reageren.

[…]

Verdachte verklaart:

Ik kan mijzelf niet verdedigen. Ik zit zonder advocaat. U weet niet waaraan dat ligt. Ik vind het onrechtvaardig. Ik verzoek u nogmaals een beslissing op het verzoek tot aanhouding te nemen zodat ik een advocaat kan nemen dan wel mijn eigen verdediging kan doen. Ik wil graag reageren op het requisitoir van de advocaat-generaal, maar ik kan het nu niet. Dus nogmaals verzoek ik u de zaak aan te houden totdat eerder genoemde punten zijn ingevuld, dus dat ik een advocaat kan nemen dan wel zelf proberen mijn verdediging te schrijven. Ik wil graag dat u daar een uitspraak over doet.

De advocaat-generaal geeft zijn standpunt:

Ik begrijp op zich het standpunt van de heer [verdachte] . Ik moet ook constateren dat hij jarenlang overleg heeft gehad met zijn advocaat en ik kan me niet voorstellen, dat er vóór het moment dat de verdediging is neergelegd geen contact is geweest en dat [verdachte] niet beschikt over een concept van het pleidooi. Ik begrijp ook dat hij wil reageren op mijn requisitoir en even de gelegenheid moet krijgen om dat te schrijven. Dat zou vanmiddag om vier uur kunnen. Dan heeft hij in ieder geval een paar uurtjes de tijd gehad heeft om iets te schrijven. Eventueel kan dat nog komende vrijdag. Dat was ook een zittingsdag die voorzien was om deze zaak verder te behandelen.

De voorzitter vraagt verdachte of hij daar nog op wil reageren.

Verdachte verklaart:

Nou dat antwoord weet u beter dan wie dan ook als advocaat of jurist. Dat is onmogelijk. Daar heb je gewoon tijd voor nodig om dat goed en netjes te doen. Dat kan niet anders. Het gaat niet om niks, het is geen pak suiker. Het gaat om vrijheidsontneming voor een langere periode. Dus ik wil toch wel even heel goed en gedetailleerd - of met een advocaat of dat ik het zelf doe - de verdediging kunnen voeren.

De voorzitter stelt vast dat er geen vragen meer zijn en onderbreekt voor beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mee:

Vanochtend had u al aanhouding gevraagd omdat u een raadsman wilde inschakelen. Dat hebben we afgewezen. U voegt er nu aan toe dat u in dat geval ook uw eigen verdediging wilt voeren. Wij snappen dat het best lastig is om dat zelf te doen en ieder geval willen we u, waar dat in het bestaande schema kan, zoveel mogelijk tegemoet komen door verder te gaan met uw zaak op de uitloopdag, vrijdag 24 juni aanstaande om 9.00 uur. Dan heeft u in ieder geval nog ruim een week om nog een raadsman of raadsvrouw te raadplegen en de verdediging wat beter voor te bereiden dan wanneer we dat bijvoorbeeld overmorgen zouden doen. Dat is waar u in tegemoet willen komen […].

Verdachte verklaart:

Met alle respect, dat is natuurlijk in de praktijk onhaalbaar. U weet net zo goed als ik dat als je dat redelijk goed wil voorbereiden, met advocaat of dat je dat zelf doet, daar heb je gewoon een langere tijd voor nodig. Dat is onhaalbaar, dat is niet realistisch en dat weet u ook. Het is niet anders. Mijn recht op een eerlijk proces wordt mij ontnomen. Ik moet mij kunnen verdedigen en begrijp het echt niet meer. Dan blijft er voor mij maar één ding over, dat ik dit gerechtshof wederom wraak, omdat mij de kans op een eerlijk proces wordt ontnomen. […]”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2022 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“[…]

De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachten, ter terechtzitting aanwezig uitroepen:

[verdachte] […]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

wonende te [postcode] [plaats] , [a-straat 1] . […]

[…]

De voorzitter vraagt verdachte:

Gisteravond tegen halftien ontvingen we een mailtje van mr. Van Gessel uit Amsterdam, die vroeg om overleg in deze zaak. Hij is er niet vandaag?

Verdachte antwoordt:

Nee, dat is correct.

De voorzitter vraagt:

De vraag aan u is: Weet u ook waarom, want vandaag is de zitting gepland en om te gaan overleggen met iemand als het mailtje de avond ervoor om halftien komt; dat wordt wat ingewikkeld.

Verdachte antwoordt:

Ik ben op zoek naar een advocaat, driftig en met gezwinde spoed, maar dat valt niet mee om een aantal redenen. Je zit in een situatie waarbij je richting vakanties gaat, dus dat is al een element. Meneer van Gessel gaat mij mogelijk bijstaan in het hele traject zoals het er nu uitziet en hij heeft u daarover bericht. Dat is het verhaal, volgende week hebben we daar verder contact over.

De voorzitter deelt mee:

Ja, maar we zitten vandaag met de behandeling en u weet, we hebben gezegd dat we vandaag willen doorgaan ondanks uw advocatenperikelen.

Verdachte reageert:

Dat is dan een keuze van het hof.

De voorzitter merkt op:

[…] En verleden keer waren we in uw zaak in het stadium dat er gerekwireerd is door de advocaat-generaal en dat u daarop mocht reageren. Toen heeft u opnieuw een aanhoudingsverzoek gedaan en na de afwijzing een wrakingsverzoek. Dat weten we allemaal. Dus ik wil u nu alsnog in de gelegenheid stellen om te reageren op het requisitoir van de advocaat-generaal.

Verdachte verklaart:

[…] Ik kan mij als verdachte niet zelf verdedigen. Ik ben niet deskundig en in de verhouding geen partij voor het openbaar ministerie. Equality of arms. Een fair trial is vereist, voorzien van deskundige bijstand. Ik heb recht op rechtsbijstand. Ik wil graag een advocaat en ben bezig een advocaat te vinden die mij bijstaat. Uw hof is daarover geïnformeerd. Ik kan mijn rechten niet verdedigen. Ik begrijp de juridische merites niet. Blijkbaar vindt dit gerechtshof het niet van belang dat ik mij kan verdedigen. Ik verzoek u nogmaals om aanhouding van de zaak.

De voorzitter vraagt het standpunt van de advocaat-generaal.

De advocaat-generaal voert het woord:

Het aanhoudingsverzoek heeft geen nieuwe inhoudelijke grond, het is hetzelfde als de vorige keer. Uw hof heeft dat verzoek toen afgewezen, dus het kan nu opnieuw worden afgewezen.

De voorzitter stelt vast dat er geen vragen zijn en schorst het onderzoek voor beraad.

De voorzitter hervat en deelt mee:

[verdachte] , het verzoek bevat niets nieuws ten opzicht van de vorige keer en de beslissing is ook niet anders dan de vorige keer. Wij blijven bij onze beslissing en de motivering daarvan. Dat betekent dat u nu de gelegenheid krijgt om of inhoudelijk te reageren of het laatste woord te hebben Daar krijgt u nu opnieuw de kans voor en als u zegt ‘nou ik maak daar geen gebruik van’, daar mag u ook voor kiezen, maar u krijgt nu de gelegenheid om inhoudelijk te reageren.

Verdachte verklaart:

Inhoudelijk zijn de punten net door mij benoemd, dus dat is een herhaling van zetten. Het laatste woord dat kan ik u ook nog wel vertellen: Geacht hof, het is vanuit het oogpunt van gelijkheid mijn wens om bijgestaan te worden door een advocaat. Deze heeft zich zeer onlangs teruggetrokken omdat sprake is van een vertrouwensbreuk, die ik u, gelet op het vertrouwelijke karakter van advocaat en cliënt niet hoef uit te leggen. Ik kan mij niet professioneel laten vertegenwoordigen, omdat u de ruimte daarvoor niet biedt. Dit is triest en doet verder af aan mijn vertrouwen in de rechtspraak. Ik had nog veel te zeggen, maar doe dit niet. Simpelweg omdat ik niet weet of dit in mijn zaak kan schaden of juist goed zal doen.

De voorzitter deelt mee:

[…] Dan wordt in uw zaak het onderzoek geschorst tot 22 september 2022, 13.30 uur in Arnhem voor de sluiting en dan zullen we mogelijk ook direct uitspraak doen, maar in ieder geval wordt de zaak voor vandaag gesloten.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2022 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“[…]

De voorzitter doet de zaak tegen de na te noemen verdachten uitroepen:

[verdachte] […]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,

wonende te [postcode] [plaats] , [a-straat 1] . […]

[…]

Verdachten zijn niet verschenen.

Als gemachtigde raadsman van [verdachte] is ter terechtzitting aanwezig mr. M.L. van Gessel, advocaat te Amsterdam.

[…]

De voorzitter deelt verder mee dat vandaag geen inhoudelijke behandeling van de zaken zal plaatsvinden, maar dat de raadslieden in de gelegenheid gesteld worden om hun verzoeken nader toe te lichten. Het hof zal op 2 december 2022 te 14.00 uur arrest wijzen in alle zaken bij tussenarrest of bij eindarrest. […]

Mr. Van Gessel voert het woord overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde ‘Toelichting op heropeningsverzoek’ (opmerking griffier: zowel het heropeningsverzoek van 19 september 2022 als de toelichting zijn aan dit proces-verbaal gehecht) […]

De voorzitter merkt op dat mr. Van Gessel al de vierde advocaat is.

Mr. Van Gessel reageert:

Dat is in aanmerking genomen dat het over heel veel jaren en behandeling bij twee instanties gaat niet veel.

De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

Het hof heeft andermaal alle belangen af te wegen. Wat mij betreft heeft vandaag geen enkel nieuw inzicht opgeleverd. […]

De voorzitter stelt de raadslieden in de gelegenheid het laatste woord te voeren. […]

De voorzitter sluit het onderzoek in alle (acht) zaken en deelt mee dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak (van de arresten dan wel tussenarresten) zal plaatsvinden op 2 december 2022 te 14:00 uur te Zwolle.”

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de afwijzing van het in het middel bedoelde verzoek het volgende in:

“Verzoek tot schorsing van het onderzoek

Ter terechtzitting van 18 november 2022 hebben mr. Van Gessel en mr. Zuketto verzocht het onderzoek van de zaken van hun cliënten te schorsen, zodat zij alsnog de gelegenheid krijgen een inhoudelijk verweer voor te bereiden en te voeren.

Standpunt van de raadsman De raadsman heeft betoogd dat verdachte verschillende keren heeft verzocht het onderzoek te schorsen, zodat hij zich van nieuwe rechtsbijstand kon voorzien. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd:

Steeds heeft het hof de belangen van de samenleving en de rechtspleging zwaarder laten wegen dan het belang van cliënt op effectieve rechtsbijstand. Het hof heeft aangegeven dat het niet tot in het oneindige kan doorgaan met het aanhouden van de zaak omdat er van advocaat wordt gewisseld en dat de procedure in hoger beroep nu wel lang genoeg heeft geduurd. Dit argument wordt niet onderbouwd door feiten en omstandigheden, maar is veeleer een argument ‘pour besoin de la cause’. Cliënt werd al sinds 2018 door Jebbink Soeteman advocaten bijgestaan en die wijziging in 2018 is op geen enkele manier van invloed geweest op de vertraging van de behandeling in hoger beroep. Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor verdachte op het spel staat, bestaat er geen twijfel over dat met de rechtsbijstand een wezenlijk belang is gemoeid. Ook uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat een verdachte recht heeft op een effectieve rechtsbijstand.

Hoewel ik het dossier nog niet zo goed ken, merk ik wel dat cliënt het gevoel heeft dat hij alleen staat en dat er sprake is van polarisatie. Ik vroeg net aan mijn collega’s waardoor de irritatie van uw hof is ontstaan, maar kennelijk zoekt u een stok om mee te slaan. Ik zie wel dat het inmiddels een langdurig proces is, maar objectief gezien is het niet door de verdediging vertraagd. Je kunt niet met de vinger naar cliënt of de verdediging wijzen. Uw argument waarop de afwijzing van de verzoeken om aanhouding zijn gebaseerd, doet er niet toe. Dat argument gebruik je als cliënt het wel erg bont maakt en dat kan je hier toch niet zeggen. Cliënt heeft recht op een eerlijk proces en daar dient u voor te zorgen.

[…] De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek het onderzoek te schorsen.

Oordeel van het hof Het hof zal het verzoek tot schorsing van het onderzoek afwijzen. Het overweegt daartoe als volgt:

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdediging niet valt te verwijten dat de procedure inmiddels al zo lang duurt. Objectief gezien zou het proces niet door de verdediging zijn vertraagd. Daar wreekt zich misschien het feit dat de raadsman het dossier nog niet zo goed kent. Het hof zal daarom nog kort recapituleren (zie hierboven ook onder ‘Procesverloop in hoger beroep’) welke handelingen van verdachte de procedure hebben vertraagd:

- De eerste regiezitting was gepland op 17 oktober 2018. Die zitting was gepland in overleg met mr. F.H.H. Sijbers, de toenmalige raadsman van verdachte. Hij had verzocht om 16 getuigen te horen.

- Kort voor de geplande regiezitting van 17 oktober 2018 (die uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden) heef mr. Vlaar zich gesteld in plaats van mr. Sijbers. Per brief heeft mr. Vlaar verzocht 75 getuigen te horen. Hij heeft een omvangrijk dossier ingediend dat deels bestond uit vervalste documenten, althans zo luidt de conclusie van de rechtbank Oost-Brabant. Omdat het hof geen beslissing kan nemen op verzoeken die (mogelijk) zijn gebaseerd op valse documenten, zou er eerst onderzoek naar die documenten werden uitgevoerd (het onderzoek-Maruoka). De eerste regiezitting in hoger beroep is daarom uitgesteld tot 6 februari 2019.

- Eind december 2018 hebben mr. Van Zijl en mr. Zeegers de verdediging overgenomen van mr. Vlaar. Op 6 februari 2019 heeft de eerste regiezitting plaatsgevonden. Tijdens die zitting hebben de raadslieden aangegeven dat zij hun onderzoekswensen nog niet konden toelichten omdat zij de zaak pas net hadden overgenomen. Bij tussenarrest is beslist dat de zaak in handen van de raadsheer-commissaris werd gesteld om de getuigenverhoren in de onderhavige zaak en de zaak-Maruoka te coördineren.

- Op 13 mei 2020 vond opnieuw een regiezitting plaats. Het hof heeft naar aanleiding van die zitting beslist dat onder meer acht van de gevraagde getuigen moesten worden gehoord. Vier van die getuigen bleken onvindbaar. Het zou medewerkers van de ING betreffen, maar de bank kon deze medewerkers niet in haar personeelsbestand terugvinden.

- In januari 2022 is begonnen met de planning van de zaak en in overleg met de raadslieden zijn daarvoor vijf dagen in juni 2022 uitgetrokken.

- Tussen januari 2022 en juni 2022 is twee keer door de verdediging verzocht een nieuwe regiezitting te plannen met het verzoek om getuigen te horen die eerder al (grotendeels) door het hof waren afgewezen.

- Tijdens de zittingen van de inhoudelijke behandeling in juni 2022 heeft verdachte het hof twee keer gewraakt en is een dag voor de inhoudelijke behandeling de relatie met mrs. Zeegers en Van Zijl beëindigd. De wrakingskamer heeft vastgesteld dat er sprake was van misbruik van de wrakingsprocedure.

Het hof stelt vast dat de procedure allereerst ernstig is vertraagd doordat verdachte valse documenten heeft overgelegd. Verder is mr. Van Gessel nu de vierde advocaat die zijn belangen moet behartigen. En zelfs al zou dat gelet op de lengte van de procedure niet bezwarend hoeven te zijn, het zijn vooral de momenten waarop van raadsman wordt gewisseld die de procedure telkens hebben vertraagd. Twee keer net voor een geplande regiezitting en één keer net voor de dag van de inhoudelijke behandeling. Mr. Van Zijl had zelfs de bijlagen bij haar pleidooi al aan het hof gemaild, wat doet veronderstellen dat de verdediging op dat moment al geheel was voorbereid. Daarmee en met de daarop volgende (afgewezen) wrakingsverzoeken heeft verdachte ook de inhoudelijke behandeling in juni 2022 geprobeerd te frustreren.

De belangenafweging zoals het hof die eerder heeft gemaakt is niet anders geworden. Het recht op rechtsbijstand is zeer zwaarwegend, maar niet absoluut. Dat blijkt ook uit een uitspraak van het EHRM (EHRM 30 november 2021, Galović t. Kroatië, nr. 45512/11, rov. 80 en 90). Verdachte heeft in hoger beroep in het algemeen en in het bijzonder vanaf de planning voor de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in juni 2022, die in overleg met zijn raadsman tot stand is gekomen, ruim voldoende tijd en gelegenheid gehad om zich samen met zijn raadslieden op zijn verdediging voor te bereiden.

Het hof is van oordeel dat het recht van verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden en wijst het verzoek om het onderzoek te schorsen af.”

Het middel valt uiteen in drie deelklachten. In de eerste deelklacht wordt geklaagd dat het hof de op de terechtzittingen van 15 juni 2022, 24 juni 2022 en 18 november 2022 gedane verzoeken van de verdediging tot aanhouding van de behandeling van de zaak en/of tot heropening van het onderzoek teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen zich van rechtsbijstand te voorzien en/of (zelf) zijn verdediging te kunnen voorbereiden, (telkens) ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden heeft afgewezen en/of dat de afwijzingen van die verzoeken (telkens) onvoldoende met redenen zijn omkleed. De tweede deelklacht houdt in dat het recht op verdediging en het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM is geschonden doordat het hof voornoemde verzoeken (telkens) heeft afgewezen. De derde deelklacht houdt in dat de bewijsvoering onbegrijpelijk is en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. De deelklachten 1 en 2 hangen nauw met elkaar samen en lenen zich daarom voor een gezamenlijke bespreking.

In de onderhavige zaak zijn door en namens de verdachte verschillende aanhoudingsverzoeken gedaan. Uit de toelichting op het middel leid ik af dat is beoogd te klagen over de afwijzing van de op de terechtzitting van 15 juni 2022 en 24 juni 2022 gedane aanhoudingsverzoeken door de verdachte en over de afwijzing (bij arrest) van het op de terechtzitting van 18 november 2022 gedane verzoek tot aanhouding/heropening van het onderzoek door de raadsman van de verdachte.

Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting een verzoek op de voet van art. 328 Sv in verbinding met art. 331 lid 1 Sv tot toepassing van art. 281 lid 1 Sv betreft. Ingevolge art. 415 lid 1 Sv zijn deze bepalingen ook van toepassing in hoger beroep.

Ook dient vooropgesteld te worden dat de rechter bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak een afweging moet maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging.1.Wanneer aan het aanhoudingsverzoek ten grondslag wordt gelegd dat de verdachte recht heeft op rechtsbijstand door een raadsman van zijn keuze, dient dit belang eveneens in aanmerking te worden genomen.2.

Bij de afweging van het belang van een effectieve verdediging tegen de andere belangen die in het geding zijn kan de rechter betekenis toekennen aan het feit dat het aan de eigen schuld van de verzoeker te wijten is dat hij niet (tijdig) van toereikende rechtsbijstand is voorzien.3.

Zoals gezegd, is er door en namens de verdachte verschillende keren een verzoek gedaan tot aanhouding en voor het eerst op de terechtzitting van 15 juni 2022. Op die terechtzitting heeft het hof gemotiveerd beslist tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek. Het hof heeft overeenkomstig de daarvoor geldende maatstaf de betrokken belangen tegen elkaar afgewogen. Voor zover wordt geklaagd dat niet duidelijk is welke belangen het hof heeft bedoeld, begrijp ik de overweging van het hof zo dat met de zinsneden “inmiddels prevaleert de voortgang van de zaak boven het belang van verdachte” en “ook de belangen van anderen [moeten] afwegen en de procesgang die een keer afgerond moet worden”, klaarblijkelijk het belang van de samenleving bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging worden bedoeld. Het hof heeft in deze zaak het belang van de samenleving bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging laten prevaleren boven het belang van de verdachte bij de aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen zich van rechtsbijstand te voorzien. Bij dit oordeel heeft het hof allereerst in aanmerking genomen de duur van de behandeling in hoger beroep (5,5 jaar), waarbij het hof heeft vastgesteld dat een belangrijk deel van de vertraging in de procedure in hoger beroep is veroorzaakt door de inbreng van stukken namens de verdachte voor de eerste geplande regiezitting in oktober 2018 die leidde tot de verdenking van valsheid in geschrifte. De geplande regiezitting in februari 2019 had hierdoor, maar ook vanwege het feit dat zich nieuwe advocaten hadden gesteld, een beperkt karakter en is uitgesteld tot mei 2020. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat de verdachte drie verschillende raadslieden of hun kantoorgenoten heeft gehad, dat er onduidelijkheid is over de reden van de laatste onttrekking en dat de verdachte zich gedurende de periode van 5,5 jaar in hoger beroep uitvoerig heeft kunnen voorbereiden. Die afweging van belangen is, gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de procesgang en het aandeel van de verdachte bij de langdurige procesgang, niet onbegrijpelijk, terwijl voorts in dat licht de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek om aanhouding toereikend is gemotiveerd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

Het hof heeft voorts, na deze afwijzende beslissing, de ter terechtzitting in hoger beroep herhaalde verzoeken om aanhouding op de terechtzitting van 15 juni 2022 en 24 juni 2022, telkens met een verwijzing naar de eerder gemaakte belangenafweging afgewezen en daarbij onder meer betrokken dat de verdachte aan deze herhaalde verzoeken geen nieuwe argumenten ter ondersteuning van zijn verzoek naar voren heeft gebracht. Ook dit oordeel van het hof is, met inachtneming van het voorgaande, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

De eerdere overweging tot afwijzing van het aanhoudingsverzoek, heeft het hof overgenomen in het bestreden arrest en van enkele aanvullingen voorzien. Het hof heeft in de motivering van die beslissing wederom tot uitdrukking gebracht dat de verdachte de procedure ernstig heeft vertraagd. Het hof heeft daar een opsomming van het procesverloop waaruit dit zou blijken aan toegevoegd. Het hof heeft in dit verband vervolgens overwogen dat de verdachte een omvangrijk dossier heeft ingediend, dat volgens de rechtbank Oost-Brabant deels bestond uit vervalste documenten. Mr. van Gessel zou de vierde advocaat zijn die de belangen van de verdachte moet behartigen en met name de momenten waarop van raadsman wordt gewisseld hebben de procedure telkens vertraagd: twee keer voor een geplande regiezitting en een keer een dag voor de inhoudelijke behandeling. Het hof heeft daarbij overwogen dat de toenmalige raadsvrouw de bijlage bij haar pleidooi al naar het hof had gemaild, wat doet veronderstellen dat de verdediging op dat moment al geheel was voorbereid. Verder heeft het hof overwogen dat de verdachte daarmee en met de daarop volgende (afgewezen) wrakingsverzoeken de inhoudelijke behandeling in juni 2022 heeft proberen te frustreren. Het hof komt ten slot tot het oordeel dat de belangenafweging zoals het hof die eerder heeft gemaakt niet anders is geworden en wijst het verzoek om het onderzoek te schorsen af. Ook dit oordeel is, gelet op hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de procesgang en het aandeel van de verdachte bij de langdurige procesgang, niet onbegrijpelijk, terwijl voorts in dat licht de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek om aanhouding toereikend is gemotiveerd.

Het recht op vrije keuze van een raadsman moet concurreren met het belang van een behoorlijke rechtspleging die gebaat is bij een zekere voortvarendheid. Zoals hierboven gezegd onder 5.10 heeft het hof deze concurrerende belangen in concreto tegen elkaar afgewogen, waarbij de weegschaal uiteindelijk is doorgeslagen naar het belang van de samenleving bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een behoorlijke rechtspleging. De afwijzing van het hof van het (aanhoudings)verzoek van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld zich van rechtsbijstand te voorzien, getuigt ook anderszins niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk de omstandigheden van dit geval als zeer uitzonderlijk beschouwd en in dat licht de verzoeken tot aanhouding aangemerkt als te zijn gedaan met geen andere intentie dan om een goede rechtsgang te belemmeren. Tot dat oordeel is het hof kunnen komen, in aanmerking genomen hetgeen uit het hiervoor weergegeven arrest blijkt omtrent het zeer moeizame en langdurige procesverloop als gevolg van de wijze waarop de verdachte en op diens instigatie de achtereenvolgens optredende raadslieden zich hebben opgesteld.4.Dat oordeel vindt bovendien bevestiging in de beslissing van de wrakingskamer van 23 juni 2022 waarin is geoordeeld dat sprake is van misbruik van de wrakingsprocedure. De wrakingskamer heeft daartoe overwogen dat het doel van de wrakingsverzoeken kennelijk telkens is geweest om uitstel van de behandeling te krijgen, althans de voortgang van de reeds lang geplande inhoudelijke behandeling te verstoren of te onderbreken. Aldus heeft het hof bij zijn afwegingen kennelijk gewicht toegekend aan het feit dat het aan de eigen schuld van de verzoeker te wijten is dat hij niet (tijdig) van toereikende rechtsbijstand is voorzien. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.5.

Voor zover de stellers van het middel klagen dat het hof niet is ingegaan op het aan het aanhoudingsverzoek mede ten grondslag gelegde recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging, mist die klacht feitelijke grondslag. De stellers van het middel verliezen hier uit het oog dat het hof in zijn afwegingen ook het recht van de verdachte om te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging heeft betrokken. Blijkens het proces-verbaal van 15 juni 2022 heeft het hof immers overwogen dat de verdachte gedurende de periode van 5,5 jaar in hoger beroep zich uitvoerig heeft kunnen voorbereiden. In aanvulling hierop heeft het hof in het arrest overwogen dat de verdachte in het algemeen en in het bijzonder vanaf de planning voor de inhoudelijke behandeling van zijn zaak in juni 2022, die in overleg (AEH: in januari 2022) met zijn raadsman tot stand is gekomen, voldoende tijd en gelegenheid gehad om zich samen met zijn raadslieden op zijn verdediging voor te bereiden.

Verder heeft het hof, anders dan de stellers van het middel menen, bij de afwijzingen van de verzoeken tot schorsing van het onderzoek (of heropening van het onderzoek) wel degelijk acht geslagen op het feit dat de verdachte nog niet onherroepelijk is veroordeeld voor het inbrengen van vervalste documenten. Zo heeft het overwogen dat de verdachte een omvangrijk dossier heeft ingediend, dat deels bestond uit vervalste documenten, “althans zo luidt de conclusie van de rechtbank Oost-Brabant”. Dit volgt eveneens uit de toevoeging van het woordje “(mogelijk)” in overweging dat “het hof geen beslissing kan nemen op verzoeken die (mogelijk) zijn gebaseerd op valse documenten”. In dit licht moet de opmerking van het hof dat de procedure ernstig is vertraagd doordat de verdachte valse documenten heeft ingediend, wat mij betreft worden gelezen met inbegrip van de hiervoor genoemde reserves ten aanzien van een definitieve beslissing op het punt van de (verantwoordelijkheid voor) de valsheid van de ingebrachte documenten. Aldus is de feitelijke grondslag aan de klacht ontvallen. Dit geldt eveneens voor de andere overweging waar de stellers van het middel naar verwijzen. Overigens ziet deze laatstgenoemde overweging niet op de motivering van de afwijzing van de aanhoudingsverzoeken, maar op de strafmotivering, zodat de klacht reeds om die reden niet kan slagen.

De eerste deelklacht in het middel faalt in al zijn onderdelen.

Voorts klagen de stellers van het middel dat door (telkens) de verzoeken tot aanhouding en/of heropening van het onderzoek af te wijzen, het recht op verdediging en het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 3, aanhef en onder b en c, EVRM is geschonden.

Art. 6 lid 3, aanhef en onder b, EVRM bepaalt dat eenieder die vervolgd wordt voor een strafbaar feit recht heeft op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van zijn verdediging. Art. 6 lid 3, aanhef en onder c, EVRM kent de verdachte het recht toe om zichzelf te verdedigen dan wel zich te laten bijstaan door een advocaat naar eigen keuze. Die verdragswaarborg komt ook tot uitdrukking in het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge art. 28 lid 1 Sv is de verdachte bevoegd zich door een of meer gekozen of toegevoegde raadslieden te doen bijstaan. De in dat wetboek voorziene toevoeging van een raadsman aan de verdachte is in een aantal gevallen verplicht, onder meer wanneer de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt of heeft bevonden (art. 41 Sv). Die situatie doet zich hier niet voor. Of een verdachte zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich wil laten verdedigen door een raadsman, is ter vrije keuze van de verdachte.6.

Het recht op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van de verdediging en het recht op rechtsbijstand, zoals geformuleerd in art. 6 lid 3, onder respectievelijk b en c, EVRM zijn specifieke aspecten van het recht op een ‘fair trial’ zoals dat is uitgedrukt in art. 6 lid 1 EVRM. Dit vindt bevestiging in de uitspraak van het EHRM van 30 november 2021 in de zaak Galović t. Kroatië, waarnaar het hof in het bestreden arrest verwijst en waarop de stellers van het middel een beroep doen. In die zaak overwoog het hof:

“79. The right to a fair trial under Article 6 § 1 is an unqualified right. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule, but must depend on the circumstances of the particular case. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (…)

80. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case, having regard to the development of the proceedings as a whole, and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings. […]”7.

Galović klaagde bij het EHRM dat hij onvoldoende tijd had gekregen om zijn verdediging te kunnen voorbereiden, nu hij tijdens de (tweede) procedure in hoger beroep, na terugwijzing door het Kroatische hoogste gerechtshof, pas vier dagen voorafgaand aan de zitting werd geïnformeerd over de datum daarvan en daardoor niet tijdig een advocaat in de arm kon nemen. Het EHRM stelt vast dat de klager aanvankelijk vanuit de staat een advocaat toegewezen had gekregen, maar dat hij die niet vertrouwde en daarom had gevraagd om een andere advocaat. Hij heeft uiteindelijk geen advocaat in de arm genomen. Het EHRM stelt vervolgens vast dat Galović het grootste gedeelte van de tijd echter wel vertegenwoordigd is geweest door een advocaat van eigen keuze. Ook had hij volgens het hof genoeg tijd gehad om met die advocaat te overleggen en zijn verdediging voor te bereiden. Dat hij uiteindelijk geen andere advocaat heeft kunnen vinden, acht het hof niet verwijtbaar aan de staat. Volgens het hof hebben de nationale rechtelijke instanties Galović voldoende gelegenheid geboden om een andere advocaat in de arm te nemen, maar heeft hij dit niet gedaan. Het EHRM komt tot de slotsom dat gelet op de bijzondere omstandigheden in deze zaak, door de korte periode tussen de kennisgeving aan Galović van de zitting in hoger beroep en het feitelijke plaatsvinden van die zitting, het recht op voldoende tijd en faciliteiten om het verdediging voor te bereiden of het recht om in de strafzaak tegen hem te worden vertegenwoordigd, niet zodanig is beperkt dat gezegd moet worden dat Galović geen eerlijk proces heeft gehad. Er was dan ook geen schending van art. 6 lid 1 en lid 3, onder b en c, EVRM.

Voor de volledigheid citeer ik hier de overwegingen van het hof:

“(i) General principles

79. The right to a fair trial under Article 6 § 1 is an unqualified right. However, what constitutes a fair trial cannot be the subject of a single unvarying rule, but must depend on the circumstances of the particular case. The Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings (see, among many other authorities, Ibrahim and Others v. the United Kingdom [GC], nos. 50541/08 and 3 others, § 250, 13 September 2016).

80. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case, having regard to the development of the proceedings as a whole, and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident, although it cannot be excluded that a specific factor may be so decisive as to enable the fairness of the trial to be assessed at an earlier stage in the proceedings. In evaluating the overall fairness of the proceedings, the Court will take into account, if appropriate, the minimum rights listed in Article 6 § 3, which exemplify the requirements of a fair trial in respect of typical procedural situations which arise in criminal cases. They can therefore be viewed as specific aspects of the concept of a fair trial in criminal proceedings in Article 6 § 1. However, those minimum rights are not aims in themselves: their intrinsic aim is always to contribute to ensuring the fairness of the criminal proceedings as a whole (ibid., § 251).

81. Article 6 § 3 (b) guarantees the accused “adequate time and facilities for the preparation of his defence”, and therefore implies that the substantive defence activity on his behalf may comprise everything which is “necessary” to prepare the main trial. The accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the ability to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (see Mayzit v. Russia, no. 63378/00, § 78, 20 January 2005; Moiseyev v. Russia, no. 62936/00, § 220, 9 October 2008; Gregačević v. Croatia, no. 58331/09, § 51, 10 July 2012; and Chorniy v. Ukraine, no. 35227/06, § 37, 16 May 2013).

82. When assessing whether the accused had adequate time for the preparation of his defence, particular regard has to be had to the nature of the proceedings, as well as the complexity of the case and the stage of the proceedings (see Gregačević, cited above, § 51, and Albert and Le Compte v. Belgium, 10 February 1983, § 41, Series A no. 58). In this connection, the Court notes that the guarantees of Article 6 § 3 (b) go beyond trials, and extend to all stages of court proceedings (see D.M.T. and D.K.I. v. Bulgaria, no. 29476/06, § 81, 24 July 2012, and Chorniy, cited above, § 38).

83. As regards the right to a lawyer, the Court reiterates that the right of everyone charged with a criminal offence to be effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be, as guaranteed by Article 6 § 3 (c), is one of the fundamental features of a fair trial (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 51, ECHR 2008; Dvorski v. Croatia [GC], no. 25703/11, § 76, ECHR 2015; and Simeonovi v. Bulgaria [GC], no. 21980/04, § 112, 12 May 2017 (extracts)). However, assigning counsel does not in itself ensure the effectiveness of the assistance counsel may provide to his client. Nevertheless, a State cannot be held responsible for every shortcoming on the part of a lawyer appointed for legal-aid purposes. It follows from the independence of the legal profession from the State that the conduct of the defence is essentially a matter between a defendant and his counsel, whether appointed under a legal-aid scheme or privately financed. The competent national authorities are required under Article 6 § 3 (c) to intervene only if a failure by legal-aid counsel to provide effective legal assistance is manifest or sufficiently brought to their attention in another way (see Czekalla v. Portugal, no. 38830/97, § 60, ECHR 2002-VIII, and Orlov v. Russia, no. 29652/04, § 108, 21 June 2011).

(ii) Application of these principles to the present case

84. The applicant’s complaints concern the appeal stage of the proceedings and refer to his alleged inability to prepare his defence and hire a lawyer in the short period between his being informed of the appeal court’s session and the session actually taking place. The Court notes that the first-instance judgment was issued on 14 July 2009 (see paragraph 33 above) and it was served on E.H., the defence counsel chosen by the applicant (contrast with Chorniy, cited above, § 41), on 13 August 2009. Both the applicant and E.H. lodged appeals (see paragraphs 36 and 40 above). The applicant also revoked his power of attorney in respect of E.H. Subsequently, he made several requests to contact other lawyers.

85. The Court notes that the national courts appointed a State-funded lawyer, S.A., for the applicant on 9 September 2009 (see paragraph 42 above), after the applicant had revoked the power of attorney in respect of E.H. The applicant complained that he did not trust S.A. and asked the court to allow him to contact other lawyers (see paragraph 43 above). His request was granted – he contacted several other lawyers and three lawyers visited him in prison (see paragraphs 44, 47 and 48 above). However, the applicant did not hire another lawyer.

86. On 2 November 2009 the appeal court dismissed the appeals lodged by the applicant and E.H. and upheld the first-instance judgment (see paragraph 51 above). On 20 January 2010 the Supreme Court quashed the appeal court’s judgment and remitted the case. It is to be stressed that the appeal court was to decide on the appeals lodged by the applicant and E.H. on 19 and 31 August 2009 respectively, and that at the time when the Supreme Court remitted the case to the appeal court the applicant was not allowed to lodge further appeals or supplement his previous appeals. There is no indication, and the applicant has never made any allegations to that effect, that he did not have sufficient time and facilities to prepare his appeal, or that he did not have the services of a lawyer in connection with the appeal, or that he was hindered in preparing his appeal in any other respect (compare Chorniy, cited above, § 40).

87. The Court would also stress that during the entire trial before the first-instance court, the applicant was represented by E.H., a lawyer of his own choosing, and had ample time and opportunity to confer with that lawyer and prepare his defence (contrast Falcão dos Santos v. Portugal, no. 50002/08, § 44, 3 July 2012). There is also no indication that the applicant was limited in terms of how many meetings he had with his chosen lawyer E.H. at any stage of the proceedings or how long those meetings were (compare Lambin v. Russia, no. 12668/08, § 45, 21 November 2017).

88. Therefore, at the stage when the Supreme Court remitted the case to the appeal court for fresh examination of the applicant’s and E.H.’s appeals (see paragraph 54 above), the applicant had already benefitted from the services of his chosen lawyer and had had sufficient time to prepare his defence. In this connection, the Court notes that the applicant, with the assistance of his lawyer, put forward his defence before the investigating judge (see paragraph 19 above), at the trial before the first-instance court (see paragraph 30 above), and on three occasions submitted an additional written defence arguments (see paragraphs 25, 27 and 28 above). The national courts gave the applicant sufficient opportunity to hire another lawyer, but he failed to do so.

89. In his oral and written defence, as well as in his appeals, the applicant analysed the case in detail and referred extensively to all the main items of evidence, including expert opinions and witness testimonies (see paragraphs 19, 25, 27-30 and 36 above; also compare Lambin, cited above, § 44).

90. Given the particular circumstances of the case, the Court considers that the brevity of the period between the applicant being informed of the appeal court session and that session actually taking place did not restrict his right to adequate time and facilities to prepare his defence or his right to be legally represented in the criminal proceedings against him to such an extent that it could be said that he did not have the benefit of a fair trial.

91. There has accordingly been no violation of Article 6 §§ 1 and 3 (b) and (c) of the Convention in that respect.”8.

Tegen de achtergrond van de aangehaalde uitspraak van het EHRM getuigt het oordeel van het hof dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces niet is geschonden niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het tevens niet onbegrijpelijk. Met betrekking tot het recht op voldoende tijd en faciliteiten voor de voorbereiding van de verdediging, heeft het hof in de onderhavige zaak geoordeeld dat de verdachte voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om met zijn raadslieden zijn verdediging voor te bereiden. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen de lengte van de procedure in hoger beroep die 5,5 jaar in beslag heeft genomen en het feit dat de inhoudelijke behandeling van de zaak in juni 2022 al in januari 2022 in overleg met zijn raadsman tot stand is gekomen. Voorts heeft het hof overwogen dat de raadsvrouw van de verdachte de bijlagen bij haar pleidooi al aan het hof had gemaild, wat, volgens het hof, doet veronderstellen dat de verdediging op dat moment al geheel was voorbereid. Het oordeel van het hof dat aan de verdachte in casu voldoende voorbereidingstijd is geboden acht ik gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk. Met betrekking tot het recht op verdediging door een raadsman neem ik in aanmerking dat de verdachte in eerste aanleg alsmede bij de eerste drie zittingen in hoger beroep telkens is verdedigd door een raadsman/raadsvrouw en dat de verdachte ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om met zijn raadsman/raadsvrouw te overleggen alsmede dat hij, alhoewel hij daartoe op de zitting van 17 juni 2022 in de gelegenheid was gesteld, zich niet tijdig voor de voortgezette behandeling van zijn zaak op 24 juni 2022 van een raadsman heeft voorzien.

Gelet op het bovenstaande alsook op de verdere gang van zaken zoals die uit het arrest van 2 december 2022 blijkt, is van de in het middel bedoelde schending van art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b en c, EVRM geen sprake. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

De stellers van het middel klagen tot slot dat het gerechtshof in de bewijsvoering in het arrest is ingegaan op verweren en/of standpunten van de verdediging die in hoger beroep niet zijn gevoerd en/of ingenomen, waardoor de bewijsvoering onbegrijpelijk is, althans de bewezenverklaring met onvoldoende is omkleed.

Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen van de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep blijkt dat aldaar geen raadsman/raadsvrouw aanwezig was en dat de verdachte geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Op de terechtzitting zijn er aldus geen verweren gevoerd en evenmin uitdrukkelijk onderbouwde standpunten ingenomen. De motiveringsplicht van art. 359 lid 2 Sv heeft betrekking op verweren die op de terechtzitting zijn gevoerd en op standpunten die daar zijn ingenomen. Aan verweren en standpunten die niet op de terechtzitting zijn gepresenteerd, kan de rechter dus voorbijgaan.9.Verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd, maar in hoger beroep niet zijn herhaald, hoeven door de rechter niet te worden besproken.10.

Het hof is in de in de klacht bedoelde overwegingen ingegaan op de bezwaren van de verdediging, die het hof heeft afgeleid uit de pleitnota in eerste aanleg, het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, de appelschriftuur en de pleitnota’s ten behoeve van de onderzoekswensen zoals aan het hof overgelegd tijdens de terechtzittingen, alsmede de overige door de verdediging aan het hof overgelegde stukken. Hoewel geen rechtsregel de rechter verplicht te beslissen over enig verweer dat niet door of namens de verdachte op de terechtzitting uitdrukkelijk is voorgedragen,11.is het hof ruimhartig geweest door ook te motiveren waar dat strikt genomen niet noodzakelijk was. Een feitenrechter heeft ambtshalve de bevoegdheid om een uitspraak nader te motiveren, ook buiten de uit de wet voortvloeiende verplichting daartoe. Het feit dat het hof een onverplichte overweging heeft opgenomen het arrest, mede naar aanleiding van de procesgang en de door de verdediging overgelegde stukken, maakt nog niet dat de bewijsvoering onbegrijpelijk is dan wel de bewezenverklaring met onvoldoende redenen is omkleed. Reeds daarom faalt de derde deelklacht.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het middel klaagt dat de bewijsvoering niet redengevend is voor het in de zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) onder 1 primair en 3 bewezenverklaarde, althans dat die bewezenverklaring (telkens) onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat het in het bijzonder gaat om de bewezenverklaring van feit 1 primair en feit 3, voor zover die betrekking heeft op het handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.

Ten laste van de verdachte is in de zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) onder 1 primair en onder 3 bewezenverklaard dat:

“1. primair

[bedrijf 1] B.V. (verder te noemen [bedrijf 1] ) op één of meer tijdstippen in de periode van 01 januari 2010 tot en met 05 maart 2014, in Nederland, terwijl zij, [bedrijf 1] bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2012 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s):

a. goederen aan de boedel heeft onttrokken, en

c. enig goed, klaarblijkelijk beneden de waarde, heeft vervreemd, immers heeft [bedrijf 1] -zakelijk omschreven-:

A. *** een overeenkomst tussen [bedrijf 2] B.V. (verder te noemen [bedrijf 2] , doch later [bedrijf 6] B.V. verder te noemen [bedrijf 6] ) en [bedrijf 1] , gedateerd 01 december 2011 gesloten, waarin wordt overeengekomen dat [bedrijf 1] een vordering (verder te noemen de Vordering) heeft op [bedrijf 2] per 30 november 2011 ten bedrage van EUR 38.250.000 -welke vordering tot zekerheid voor nakoming van haar schulden door [bedrijf 1] was verpand aan de Rabobank- en dat deze Vordering wordt omgezet middels een (agio)storting door [bedrijf 1] van EUR 38.250.000 op (door haar gehouden) aandelen [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] ) en waarbij [bedrijf 1] verklaart niets meer van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] te vorderen te hebben uit hoofde van de Vordering en kwijting verleent aan [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] voor betaling van de Vordering, door welke overeenkomst een schuld van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] aan [bedrijf 1] de facto is kwijtgescholden en een vordering van [bedrijf 1] op [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] is omgezet in verhoging van het bedrag van de deelneming in het risicodragend kapitaal van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] , waardoor [bedrijf 1] per saldo heeft afgezien van het vermogensrecht bestaande in die Vordering en het pandrecht van de Rabobank is miskend, en

*** middels notariële akte op 01 december 2011 de aandelen van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] -(ver) beneden de waarde in het economisch verkeer- voor een geldbedrag van EUR 7.000.000 verkocht/overgedragen aan [bedrijf 3] BV (verder te noemen [bedrijf 3] ) waarbij is overeengekomen dat betaling van de koopsom van de aandelen is voldaan middels de hierna te noemen geldleningsovereenkomst, en

*** op 01 december 2011 een geldleningsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] gesloten waarbij [bedrijf 1] een geldbedrag van EUR 7.000.000 leent aan [bedrijf 3] onder meer onder voorwaarde van 7 (zeven) jaarlijkse aflossingen van elk EUR 1.000.000 door [bedrijf 3] te beginnen op 01 december 2012, en

*** op of omstreeks 01 december 2011 een sponsorovereenkomst gesloten tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] inhoudende dat [bedrijf 1] gedurende zeven jaren jaarlijks EUR 1.000.000 betaalt voor door [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] te leveren sponsoractiviteiten, welke feiten tezamen en in onderling verband bezien ertoe hebben geleid dat aanzienlijke vermogensbestanddelen het vermogen van [bedrijf 1] hebben verlaten en

C. *** op een tijdstip in bovengenoemde periode een geldleningsovereenkomst, gedateerd 04 januari 2011 opgemaakt waarin [bedrijf 1] -zonder zakelijk belang en zonder zekerheden- een lening verstrekt aan [bedrijf 7] BV ter hoogte van EUR 2.050.000, en

*** op een tijdstip in bovengenoemde periode een pandrechtsovereenkomst/zakelijke borgtocht, getekend op 03 januari 2011, opgesteld waarin -onder meer- staat vermeld dat [bedrijf 1] aan [bedrijf 7] BV een geldlening verstrekt van EUR 2.050.000 en dat verdachte erkent een schuld aan [medeverdachte 2] te hebben van EUR 2.050.000 gebaseerd op een overeenkomst “VVHV” (Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden) blijkens de daarop geplaatste datum ogenschijnlijk gedateerd 28 september 2009 en dat verdachte erkent de in die VVHV afgesproken bedragen niet tijdig conform afspraak te hebben betaald aan [medeverdachte 2] en dat [bedrijf 1] onzakelijk/onverplicht een pandrecht/zakelijke borgtocht voor de gestelde schuld van verdachte aan [medeverdachte 2] verleent voor een bedrag van EUR 2.050.000 aan [medeverdachte 2] inhoudende dat indien verdachte zijn verplichtingen aan [medeverdachte 2] niet voor 01 december 2013 nakomt automatisch per 31 december 2013 het pandrecht/zakelijk borgtocht zal worden ingeroepen waardoor na uitoefening van het pandrecht/zakelijke borgtocht [bedrijf 1] een vordering ad EUR 2.050.000 heeft op verdachte, en

*** op of omstreeks 04 januari 2011 (veel eerder dan verplicht), van de (bank)rekening van [bedrijf 1] het geldbedrag van EUR 2.050.000 overgemaakt op de (bank)rekening van [bedrijf 7] BV met de omschrijving “overboeking”,

welke feiten tezamen en in onderling verband bezien ertoe hebben geleid dat een bedrag van EUR 2.050.000 aan het vermogen van [bedrijf 1] is onttrokken;

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;

3.

hij op één of meer tijdstippen in de periode van 01 december 2010 tot en met 17 juli 2014 in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 2] (verder te noemen [medeverdachte 2] ) of met [medeverdachte 1] (geb. [geboortedatum] 1982, verder te noemen [medeverdachte 1] .) of alleen, terwijl hij, verdachte, bij vonnis van de Rechtbank Zutphen van 27 november 2012, in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeiser(s):

a. goederen aan de boedel hebben onttrokken, of

c. enig goed, klaarblijkelijk beneden de waarde, hebben vervreemd, immers hebben hij, verdachte en zijn mededaders -zakelijk omschreven-:

(Tezamen met [medeverdachte 2] ):

*** op 30 december 2010 onverplicht de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] voor EUR 1 verkocht aan de [stichting] en

(Tezamen met [medeverdachte 1] ):

*** op 23 december 2011, onverplicht en zonder (geldige) titel- een geldbedrag van EUR 600.000 gestort op een bankrekening van [bedrijf 3] BV, en

(Tezamen met [medeverdachte 2] ):

*** op of omstreeks 26 januari 2012 -zonder redelijke en/of duidelijke tegenprestatie en zonder zakelijk belang- een geldbedrag van EUR 1.000.000 betaald aan [bedrijf 3] BV met de omschrijving jaarsponsering [bedrijf 1] , en

*** op of omstreeks 23 december 2011 -onverplicht en zonder (geldige) titel- een geldbedrag van EUR 2.500.000 en op 26 januari 2012, een geldbedrag van EUR 2.000.000 overgemaakt vanaf zijn, verdachtes, privérekening op een bankrekening van de [stichting] , en

*** op één of meer tijdstippen in genoemde periode -onverplicht en zonder (geldige) titel- geldbedragen tot een totaal van EUR 1.080.000 overgemaakt naar een bankrekening van [medeverdachte 2] en

(Alleen):

*** op of omstreeks 29 december 2011 een geldbedrag van EUR 250.000 contant van zijn bankrekening opgenomen.”

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aan het arrest gehechte Bijlage C. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn in het bijzonder de volgende bewijsmiddelen van belang:

“10. Het schriftelijk bescheid, te weten een notitie van de curatoren [bedrijf 1] van 13 januari 2014, voor zover van belang inhoudende (D-229, pag. 2211 e.v., een volledig exemplaar van de notitie is in april 2022 gevoegd):

Vanaf 2000 worden steeds meer procedures tegen [bedrijf 1] aangespannen wegens problemen bij de verkoop van kantoorpanden. De teleurgestelde kopers zijn met name Tresforte, NSI Kantoren, SEB, Cocon Vastgoed De Tulp en van Boom & Slettenhaar. Veel procedures gingen over achtergehouden sideletters met aanvullende afspraken met huurders. Ten tijde van het verlenen van de surseances op 21 mei 2012 zijn daarvan nog 12 aanhangig, de meeste in hoger beroep en een in cassatie.

In het jaarverslag van [bedrijf 1] B. V. over 2008 wordt vermeld dat vanaf 1 september 2008 verkopen zijn stilgevallen als gevolg van de “credit crunch” en dat als gevolg daarvan voor circa 150 miljoen aan verkopen niet konden worden gerealiseerd. De liquide middelen lopen in de periode 2006 lot 2009 terug van 292 miljoen euro in 2006 tot 87 miljoen euro (in 2009). De kasstroom (in duizenden euro’s) verliep blijkens de jaarrekeningen in deze jaren als volgt.

2006: 67.128 positief

2007: 76.429 negatief

2008: 1.101 negatief

2009: 168.634 negatief

Het balanstotaal van [bedrijf 1] BV. stijgt in die periode van 492 miljoen euro (in 2006) tot 976 miljoen euro (eind 2009 doordat er weinig tot geen panden worden verkocht. Met name 2007 en 2009 zijn erg slechte jaren. In de jaarrekeningen over 2009 wordt een schattingswijziging van de voorziening voor huurgaranties doorgevoerd. De maximale duur wordt teruggebracht van 5,5 naar 3,5 jaar en de rekenrente hij het contant maken verlaagd van 5,5 naar 3.5%. Als gevolg daarvan viel ruim 30 miljoen euro vrij. Verder is de voorziening voor groot onderhoud van bijna zes miljoen euro opgeheven. Op deze wijze werd rond 36 miljoen euro extra “winst” geboekt. Zonder deze vrijval zou een verlies van 26 miljoen euro zijn geleden. Ondertussen blijkt in de grote projecten Da Vinci, Mirage, Diana Vesta, Hermitage en La Diligence weinig tot niets te worden verhuurd. In 2011 worden geen panden verkocht. Ook substantiële verhuurtransacties in grote projecten komen weinig voor.

Januari februari 2011: SEB legt beslag onder diverse banken en op panden in verband met diverse vorderingen voor in totaal meer dan 12 miljoen euro. Dit betreft onder meer de ontbinding van de koopovereenkomst voor het pand Odyssee te Deventer. Daarover liep toen al een procedure. Overleg in het eerste halfjaar 2011 leidde niet tot opheffing van de beslagen.

Juli 2011: de vordering van SEB met betrekking tot Odyssee wordt toegewezen. De koopsom moet door [bedrijf 1] worden terugbetaald (10 miljoen euro te vermeerderen met rente en kosten). In de jaarrekeningen over 2010 wordt een stelselwijziging doorgevoerd met betrekking tot de waardering van de beleggingspanden en projecten. Tot en met 2009 werden deze gewaardeerd tegen kost prijs of de lagere marktwaarde. Dat werd gewijzigd in onderhandse verkoopwaarde. Dat levert leidt tot een opwaardering van ongeveer 65 miljoen euro. Deze herwaardering geschiedt op basis van waarde-indicaties van DTZ van een aantal panden. DTZ baseerde zich daarbij uitsluitend op door [bedrijf 1] aangeleverde huurlijsten en heeft de huurcontracten niet ingezien. Geen rekening is gehouden met incentives. Ook blijkt DTZ uit te zijn gegaan van verkeerde verhuurgegevens. O.a.:

- Galileo te Amersfoort: een getekend huurcontract met Volker Wessels is niet bekend.

- Carlton te Almere: een getekend huurcontract met Leaseplan Corporation N. V. en een getekend huurcontract met de gemeente Almere zijn niet bekend.

- Parkeergarage Almere: een getekend huurcontract met APCOA in de parkeergarage Almere is niet bekend.

[…]

12. Het schriftelijk bescheid, te weten de jaarrekening over het jaar 2009 van [bedrijf 4] , opgemaakt door [getuige 20] , gedateerd 12 juli 2010

Pagina 6: De kasstroom heeft in 2009 negatief € 163.482.000,- bedragen (2008: negatief € 1.352.000).

Pagina 7:

Het jaar 2009 werd gekenmerkt door de gevolgen van de kredietcrisis, waardoor de vastgoedmarkt in ’z’n algemeenheid en in het bijzonder de beleggingsmarkt nagenoeg tot stilstand kwam. Voor [bedrijf 1] heeft dit tot gevolg gehad, dat de top-beleggingsprodukten geen eindbelegger konden vinden, waardoor het balanstotaal opgelopen is.

Pagina 10

Geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2009 (in duizenden euro’s)

Netto-omzet 12.691

Personeelskosten 6.400

Afschrijvingen 7.471

Verkoopkosten 2.371

Algemene beheerkosten 3.205

Som der bedrijfskosten 19.447

26. Schulden aan kredietinstellingen (langlopend)

Achtergestelde leningen 30.000

Projectfinancieringen, hypothecaire leningen en overige leningen 655.394

685.394

29. Schulden aan kredietinstellingen (kortlopend)

Bankier, rekening-courant 35.983

Afossingsverplichtingen 50.901

86.884

13. Het schriftelijk bescheid te weten een brief van de Fortis bank (het hof merkt op: in verband met de teloorgang van Fortis later: ABN AMRO bank) van juni 2010, inhoudende voor zover van belang (D-586, pag. 3761 e.v.):

Het feit dat de Nieuwe kredietovereenkomst niet tot stand is gekomen, betekent dat Algemene kredietovereenkomst d.d. 3 februari 2009 evenals de geaccepteerde brief d.d. 30 december 2009 van kracht blijven. Aan de hand van deze stukken concluderen wij dat, onder andere:

- De financiering van het kantoor gebouw “Da Vinci” te Rijswijk sinds / april 2010 is vervallen en dan ook direct opeisbaar is. De opeisbare vordering bedraagt EUR 75.000.001,75 (te vermeerderen met lopende rente en kosten):

- De achtergestelde lening ad EUR 30.000.000,-- met ingang van 30 juni 2010 komt te vervallen en nadien direct opeisbaar is:

- De financieringen van de kantoorcomplexen “Orange Office”, “Hanzestaede” en “L’Arc-en-Ciel” alle gelegen te Deventer komen te vervallen met ingang van 1 augustus 2010 en dan ook direct opeisbaar zullen worden:

- De overige financieringen aan in hoofde genoemde vennootschappen per direct opeisbaar zijn geworden.

Door middel van onze brief d.d. 28 mei 2010 (hierna: de Brief) hebben wij u al gewezen op de mogelijke risico’s van bovenstaande ontwikkelingen voor de continuïteit van uw bedrijfsvoering indien er geen overeenstemming is over de condities en voorwaarden zoals verwoord in de Nieuwe Kredietovereenkomst. In dit kader en in lijn met de Brief heeft de Bank besloten om de behandeling van uw dossiers (inclusief die betreffende de financiering van [bedrijf 4] . En met onmiddellijke ingang over te dragen aan de afdeling Financial Restructuring & Recovery.

[…]

17. Het schriftelijk bescheid geschrift, te weten een brief van de ABN AMRO Bank NV van 13 oktober 2010, voor zover van belang inhoudende (D-100, pag. 1600 e.v.):

Voor een hernieuwde vastlegging van eerder met u gemaakte afspraken, bevestigen wij ABN AMRO Bank NV, (hierna te noemen: “wij” of de “Bank”), dat wij bereid zijn u alsmede alle in deze Algemene kredietovereenkomst genoemde kredietnemers, (hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen: “u”, de “Kredietnemer” of de “Kredietnemers”), onder uw aller hoofdelijke verbondenheid, het navolgende kredietarrangement ter beschikking te stellen:

FACILITEITEN

A. Een multipurpose faciliteit met een limiet van: EUR 25.000.000.- (zegge: vijfentwintigmiljoen euro).

Kredietnemers : [bedrijf 1] BV en [bedrijf 8] BV en [bedrijf 9] BV en [bedrijf 10] BV en [bedrijf 11] BV.

Limietverlaging: De limiet van de faciliteit zal op 1 juli 2011 met EUR 15.000.000,-- (zegge: vijftien miljoen euro) verlaagd worden

Beschikbaarheid: Deze faculteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011.

B. Een rekening-courantfaciliteit met een limiet van EUR 3.690.000.- (zegge driemiljoenzeshonderdnegentigduizend euro),

Kredietnemer : [bedrijf 9] BV

Beschikbaarheid : Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011

Limietverlaging : De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 33.750,-- per kalenderkwartaal verlaagd, zulks voor het eerst op 1 januari 2011.

C. Een rekening-courantfaciliteit met een limiet van EUR 5.498.250,-- (zegge: vijfmiljoenvierhonderdachtennegentigduizend tweehonderdvijftig euro).

Kredietnemer : [bedrijf 9] B V.

Beschikbaarheid; Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011

Limietverlaging : De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 108,750-- per kalenderkwartaal verlaagd, zulks voor het eerst op 1 januari 2011.

D. Een rekeningcourant faciliteit met een limiet van EUR. 8.500.000,-- (zegge: achtmiljoenvijfhonderdduizend euro).

Kredietnemer : [bedrijf 9] BV.

Beschikbaarheid: Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011.

Limietverlaging: De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 75,000,- per kalenderkwartaal verlaagd, zulks voor het eerst op 1 januari 2011

E. Een rekening-courantfaciliteit met een limiet van EUR 74.000.000.-- (zegge: vierenzeventigmiIjoen euro).

Kredietnemer : [bedrijf 9] BV Beschikbaarheid:

Deze faculteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 1 oktober 2011.

Limietverlaging : De limiet van deze faciliteit wordt met EUR 1.000.000,- per kalendermaand verlaagd, zulks voor het eerst op 1 november 2010.

F. Een rekening-courant faciliteit met een limiet van EUR 30.000.000.-- (zegge: dertigmiljoen euro). Kredietnemer : [bedrijf 1] BV

Beschikbaarheid: Deze faciliteit staat u ter beschikking tot uiterlijk 15 december 2010.

G. De bestaande 10-jarige geldlening groot in hoofdsom EUR 7.650.000.- thans pro resto EUR 6.570.000, (zegge: zesmiljoenvijfhonderdzeventigduizend euro), ten name van [bedrijf 8] BV, blijft ongewijzigd gehandhaafd. De einddatum van deze geldlening is 1 oktober 2011.

H. De bestaande rekening-courant faciliteit, zoals overeengekomen in de Kredietovereenkomst d.d. 7 juni 2010 en geaccepteerd op 11 juni 2010 met een limiet van EUR 38.500.000.--, thans met een pro resto hoofdsom van EUR 3 7.500.000,-- (zegge: zevenendertigmiljoen vijfhonderdduizend euro), ten name van [bedrijf 9] BV blijft ongewijzigd gehandhaafd, waarbij deze rekening-courant faciliteit, u ter beschikking zal staan tot uiterlijk 1oktober 2011 Voorts zullen wij van u ontvangen: Een borgtocht af te geven door de heer [verdachte] voor een bedrag van EUR 30.000.000,-- (zegge: dertigmiljoen euro), welke primair tot zekerheid zal dienen voor al datgene de Bank te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de verstrekte kredietfaciliteit

F.

[…]

20. Een schriftelijk bescheid, te weten de in hoger beroep gevoegde liquiditeitsprognose, opgemaakt door de [bedrijf 5] -groep en op 8 september 2011 bij brief aangeboden aan de directie van [bedrijf 1] , voor zover van belang inhoudende:

[…]

22. Het schriftelijk bescheid, te weten een gespreksverslag [bedrijf 1] van 15 november 2011, ’pagina’s 2297 en 2298, voor zover van belang inhoudende (D-247, pag 2297 e.v.):

Na voorstelronde verzocht [verdachte] direct om het woord te mogen nemen. [verdachte] biedt zijn excuses aan voor het beschamen van het vertrouwen van de bank en in het bijzonder van [getuige 8] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Hij vertelt dat hij in de strijd om zijn bedrijf te redden bewust een huurcontract, een afbouwgarantie en een aanneemcontract eigenhandig van valse handtekeningen heeft voorzien. Hij bekent schuld en geeft expliciet aan dat hij alleen en daarmee zonder mede weten van anderen, de valsheid in geschrifte heeft gepleegd en er als enige verantwoordelijk voor is. Hij geeft tevens aan dat hij er volledig van op de hoogte is wal de consequenties van deze daden kunnen zijn. Vanaf eind 2010 stevende [bedrijf 1] af op grote liquiditeitsproblemen. [verdachte] wilde het bedrijf door deze moeilijke periode heen loodsen en zag zich naar zijn zeggen genoodzaakt om bovengenoemde valsheid in geschrifte te plegen. Vanaf half februari 2011 droogde de liquiditeitsstroom snel op omdat als gevolg van de Eurocrisis geen vastgoed meer werd verkocht. [verdachte] verzoekt dan ook om een oplossing waarin wij niet direct ingrijpen omdat [bedrijf 1] anders om zal vallen. De andere banken zullen dan namelijk snel volgen.

[getuige 8] geeft aan dat de voorschriften van de Rabobank en FGH uiterst helder zijn als het gaat om integriteit in relatie tot valsheid in geschrifte. Aan aangifte van valsheid in geschrifte bij de politie valt niet te ontkomen. Wij kunnen niet anders dan aangifte doen. [verdachte] geeft aan dat aangifte hem persoonlijk in zijn hart zal raken en verzoekt om een andere oplossing. Daarbij geeft hij ook aan dat het verlies voor Rabobank groter zal zijn indien aangifte wordt gedaan, het is beter om zonder aangifte door te gaan. Want na aangifte zal hij andere banken dienen te informeren en zullen alle investeerders en banken zich terugtrekken. Wat er dan rest is een veel grotere schade voor Rabobank en is [verdachte] zijn bedrijf kwijt.

[…]

88. Een schriftelijk bescheid, te weten een brief van ABN Amro aan [bedrijf 1] van 1 oktober 2010, voor zover van belang inhoudende (D-204, pag. 2070 en 2071):

Naar aanleiding van uw brief van 27 september jl berichten wij u als volgt.

U stelt in deze brief dat de gepresenteerde kredietaanbieding d.d. 23 september 2010 van de bank (die wij u bijgaand nogmaals doen toekomen) op een aantal punten voor [bedrijf 1] c.s. niet acceptabel is. Nu door verwerping van ons aanbod er geen nieuwe kredietovereenkomst met u tot stand is gekomen is, is op onze relatie van toepassing hetgeen is bepaald in de laatste met u gesloten en door u geaccepteerde kredietovereenkomst

looptijden kredietfaciliteiten

Op grond van het bepaalde in de kredietbrief van 3 februari 2009 zijn de faciliteiten B, C en D aan [bedrijf 9] B. V. ter beschikking gesteld tot wederopzegging, doch uiterlijk tot 2 januari 2010, behoudens eventuele verlenging. Faciliteit E is ter beschikking gesteld tot wederopzegging, doch uiterlijk tot 1 december 2009, eveneens behoudens eventuele verlenging. Uit hoofde van Faciliteit F heeft de bank aan [bedrijf 1] B. V. een lening met een pro resto hoofdsom van EUR 30.000.000,- verstrekt met een looptijd van oorspronkelijk 3 jaar. Op grond van de door u op 4 juni 2010 ondertekende achtergestelde leningovereenkomst is de looptijd van die lening verlengd tot 30 juni 2010, op welke datum die lening volledig diende te worden afgelost. De overige faciliteiten zijn blijkens de kredietbrief van 3 februari 2009 tot wederopzegging verstrekt.

gesprekken over verlenging en kredietbrief van 23 september 2010

Vanaf het derde kwartaal 2009 hebben wij diverse gesprekken met u gevoerd om tot overeenstemming te komen over een verlenging van de hiervoor genoemde geëxpireerde faciliteiten. Dit heeft onder meer geleid tot de kredietoffertes van 14 januari 2010 en 28 mei 2010, die u niet heeft geaccepteerd en of op een voor ons niet acceptabele wijze eenzijdig heeft geamendeerd.

Zoals hiervoor vermeld zijn onze vorderingen uit hoofde van de geëxpireerde faciliteiten door het verstrijken van de overeengekomen looptijden reeds opeisbaar. Op grond van genoemde bepaling en ons opzeggingsrecht op grond van de kredietbrief van 3 februari 2009 en de toepasselijke algemene voorwaarden, maken wij tevens gebruik van ons recht om alle overige aan [bedrijf 1] c.s. ter beschikking gestelde faciliteiten op te zeggen en de uit dien hoofde ter beschikking gestelde leningen vervroegd op te eisen. Deze faciliteiten leningen zeggen c.q. eisen wij hierbij op tegen woensdag 13 oktober 2010 en dienen eveneens uiterlijk op woensdag 13 oktober 2010 integraal te worden afgelost.

[…]

90. Een schriftelijk bescheid, te weten een brief van [verdachte] aan ABN Amro van 27 juni 2011, voor zover van belang inhoudende (D-489, pag. 3436):

Dit betekent concreet, dat wij naar de ABN AMRO de afgesproken (reguliere) aflossingen kunnen blijven voldoen, behoudens het terugbrengen van de multi-purpose kredietfaciliteit ad € 25 miljoen. Deze kan per 1 juli 2011 worden teruggebracht tot € 22 miljoen, waarna maandelijks € 1 miljoen aflossing zal plaatsvinden, voor het eerst per 1 augustus 2011.

Ten aanzien van de volledige beëindiging van alle faciliteiten bij ABN AMRO per 1 oktober 2011 merken wij bij deze al op, dat dit enkel en alleen mogelijk is indien structurele verkopen plaatsvinden, hetgeen op dit moment nauwelijks mogelijk zal zijn, maar wij willen niet vooruitlopen op hetgeen de komende maanden wellicht toch nog zal gebeuren, echter, wij vinden het van belang u reeds nu hierover te informeren.”

Het hof heeft over de bewezenverklaring verder – voor zover van belang voor de beoordeling van het middel – nog het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):

“7. Overweging met betrekking tot het bewijs

[…]

C. Zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima):

[…]

Voorzienbaarheid van de faillissementen

[…]

Oordeel van het hof

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat verdachte vanaf oktober 2010, de datum waarop ABN Amro de kredietfaciliteiten van [bedrijf 1] opzegde, zich bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en daarmee, bij het onttrekken van goederen aan de boedel, het bevoordelen van een schuldeiser, of het vervreemden van goederen beneden de waarde, op benadeling van de schuldeisers en dat hij die kans ook bewust heeft aanvaard.

De gevolgen van de kredietcrisis en in het verlengde daarvan - de vastgoedcrisis waren voor [bedrijf 1] evident. De banken stelden hogere eisen aan de kredietverlening en eisten meer zekerheid. De waarde van het vastgoed van [bedrijf 1] en van de gebouwen in aanbouw daalde. Maar de bedrijfskosten, de gebouwgebonden kosten, de rente- en aflossingsverplichtingen verminderden niet en liepen gewoon door. Verdachte heeft overigens niet betwist dat de waarde van het vastgoed was gedaald, maar heeft betwist met welk bedrag het vastgoed van [bedrijf 1] moest worden afgewaardeerd. De verhuur en verkoop van de gebouwen stagneerden, terwijl het bedrijf wel aan zijn verplichtingen moest blijven voldoen. Als in zo’n situatie de nodige liquide middelen ontbreken moeten de kosten gefinancierd worden en wordt het bedrijf voor het voortbestaan afhankelijk van krediet. Verdachte heeft, zoals in de zaak- Vercors is bewezenverklaard, ten minste vanaf januari 2008 valse documenten ingediend bij de banken om die kredieten te verkrijgen. Het zijn niet de enige huurovereenkomsten die valselijk zijn opgemaakt. Zo zou het kantoor Galileo zijn verhuurd aan IBB Kondor BV. De huurovereenkomst werd gevoegd bij een kredietaanvraag bij de Friesland Bank. Bij de doorzoeking van de woning van [medeverdachte 1] . op 9 oktober 2013 zijn nog ten minste twaalf andere vervalste huurovereenkomsten aangetroffen. Verdachte moet zich hebben gerealiseerd dat hij hiermee onvermijdelijk de toekomst van zijn bedrijf op het spel zette. Hij kan er geen moment aan hebben getwijfeld, dat als de kredietverstrekkers de malversaties zouden ontdekken, zij alle contacten met [bedrijf 1] zouden verbreken en zijn kredietmogelijkheden volledig zouden opdrogen. De enige vraag was hoelang het zou duren voordat aan het licht zou komen dat hij de banken had misleid en het bedrijf als een kaartenhuis ineen zou storten. Het concern had al moeite om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. De jaarrekening 2009 van [bedrijf 4] vermeldde al dat de beleggingsmarkt nagenoeg tot stilstand was gekomen. In 2009 is maar één gebouw verkocht. Die omzet was nauwelijks voldoende om de jaarlijkse bedrijfskosten te dekken. Rente en aflossingen over de kredieten zijn dan nog niet betaald, terwijl die kredieten een bedrag van bijna € 700 miljoen beliepen. De negatieve kasstroom dat jaar was ruim € 160 miljoen.

In 2010 werd het gebrek aan financiële middelen nog nijpender. Weliswaar werd er meer omzet gegenereerd, maar na maanden van onderhandelingen zegde ABN Amro het krediet op. Tijdens deze onderhandelingen heeft de bank [verdachte] er al op gewezen dat het uitblijven van overeenstemming over de condities en voorwaarden van een nieuwe kredietovereenkomst mogelijk consequenties kon hebben voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de [bedrijf 1] -groep. De bank had geen vertrouwen meer in verdachte en het dossier was op 1 juni 2010 overgedragen aan de afdeling Bijzonder Beheer. Nadat duidelijk werd dat [verdachte] en de ABN Amro bank het niet eens konden worden over de nieuwe financieringsvoorwaarden, heeft de bank gekozen voor een exit-strategie en is het krediet per 1 oktober 2010 opgezegd en opgeëist. Na verdere onderhandelingen is vervolgens op 13 oktober 2010 een hernieuwde algemene kredietovereenkomst gesloten tussen de ABN Amro bank, de [bedrijf 1] -groep en [verdachte] , gericht op afbouw van de financiering door de ABN Amro bank binnen een jaar. Ingevolge deze overeenkomst heeft de ABN Amro bank een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld aan de [bedrijf 1] -groep van in totaal € 190.758.250,--. Deze faciliteit had voor een bedrag van € 30.000.000,- een looptijd tot 15 december 2010 en voor € 160.758.250,- een looptijd tot 1 oktober 2011. Verder moest verdachte zich privé borgstellen voor een bedrag van € 30 miljoen.

In de door [bedrijf 5] Groep opgemaakte jaarrekening 2010, is deze financiering als een langlopende schuld opgenomen, waardoor een volledig vertekend beeld is ontstaan van de liquiditeit van het concern. Bij brief van 8 juli 2011 heeft verdachte de ABN Amro laten weten dat de kopersmarkt volledig stillag en dat er geen mogelijkheden waren voor herfinanciering van het krediet. Verdachte deelde mee niet meer aan de aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen.

De verdediging heeft steeds gesteld dat de waarde van het vastgoed van [bedrijf 1] ruim voldoende was om een faillissement te voorkomen. Verdachte hoefde dus helemaal geen rekening te houden met de mogelijkheid van een faillissement. Daarom is er door verdachte ook telkens op gehamerd, dat alle waardebepalingen van het vastgoed die later zijn gehanteerd of de werkelijke verkoopwaarden van de na het faillissement verkochte gebouwen, veel te laag waren. Vooral de afwaardering zoals opgenomen in de (concept)jaarrekening 2011 is betwist. Maar voor een faillietverklaring is met name van belang of een bedrijf (of persoon) nog aan zijn of haar betalingsverplichtingen kan voldoen en dus over voldoende liquide middelen beschikt.

Die liquide middelen waren er niet meer, terwijl de betalingsverplichtingen opliepen. Het krediet van de ABN Amro moest worden afgelost, er liepen verschillende procedures tegen [bedrijf 1] , aangespannen door beleggers die bij de aankoop van vastgoed van [bedrijf 1] waren misleid, en de aanneemsom voor Diana en Vesta van bijna € 40 miljoen moest nog worden betaald. Voor derden was misschien nog niet duidelijk hoe uitzichtloos de situatie was, omdat zij stelselmatig werden voorzien van sterk geflatteerde of valse informatie. Maar verdachte wist als geen ander dat het vastgoed van [bedrijf 1] nauwelijks te verkopen of te verhuren was en dat her een kwestie van tijd was dat het bedrijf haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen. Uit de liquiditeitsprognose van 8 september 2011, in opdracht van verdachte opgemaakt door zijn accountant, [bedrijf 5] Groep, blijkt dat er voor de maand mei 2012 al een tekort van ruim € 2 miljoen werd voorzien, waarbij overigens de betaling van de aanneemsom voor Diana en Vesta geheel buiten beschouwing is gelaten en huurinkomsten zijn meegerekend van niet daadwerkelijk verhuurde kantoorruimte.

Begin 2012 waren er volgens de verdediging verregaande onderhandelingen met Arab Investments. Uit het rapport-Honda, opgemaakt op 2 april 2012 door Ernst & Young, blijkt dat verdachte heeft opgegeven dat Arab Investments in oktober 2012 een bedrag van ongeveer € 100 miljoen zou betalen voor een aantal gebouwen van [bedrijf 1] . Dat lijkt in het rapport een positieve kasstroom op te leveren (scenario 2), maar er wordt op gewezen dat een aantal onzekerheden niet in de prognose is verdisconteerd. Zo is onder meer geen rekening gehouden met aflossingen op kredieten, de betaling van Diana en Vesta, afnameverplichtingen van andere gebouwen en het teruglopen van huurinkomsten. De informatie waarop de prognose was gebaseerd, is verstrekt door verdachte waardoor ook gefingeerde huurinkomsten uit valse overeenkomsten zijn meegerekend. Verdachte wist al dat dit scenario geen werkelijkheid zou worden. In januari/februari 2011 had de Duitse investeringsmaatschappij SEB Immolnvest GmbH al conservatoir beslag laten leggen op een aantal gebouwen. [bedrijf 1] werd in juli 2011 veroordeeld om SEB € 10 miljoen te betalen met rente en kosten wegens malversaties bij de verkoop van het gebouw Odyssee, maar had niet aan die verplichting voldaan. In februari 2012 heeft JDS conservatoir beslag gelegd, zo blijkt uit het eerste faillissementsverslag van [bedrijf 4] . Daaruit blijkt ook dat de banken in maart 2012 hun pandrecht aan de huurders betekenden, waardoor er ook nauwelijks meer huurinkomsten binnenkwamen. In 2011 zijn er geen kantoorgebouwen verkocht. Kortom, zelfs al zou Arab Investments daadwerkelijk interesse in [bedrijf 1] hebben gehad, dan zou dat de liquiditeitsproblemen die al in 2008 en 2009 waren ontstaan bij lange na niet hebben opgelost en zou die interesse veel te laat zijn gekomen om het faillissement te voorkomen.

Verdachte heeft verder gesteld dat de banken er nog wel vertrouwen in hadden, tenslotte had NIBC Bank nog een krediet van € 15 miljoen toegezegd in 2011 en in november 2011 wilde de Rabobank het project Diana en Vesta nog financieren. NIBC Bank was, zo blijkt uit de correspondentie die begin 2012 is gevoerd tussen [bedrijf 1] en NIBC Bank, niet op de hoogte van de ernst van de liquiditeitsproblemen of de valse huurovereenkomsten. Hun laatste kredietvoorstel dateert van 27 september 2011 en in februari 2012 is de bank er al toe overgegaan het pandrecht aan de huurders te betekenen. [getuige 11] van de NIBC Bank heeft daarover verklaard: “Ik ben er pas daadwerkelijk van op de hoogte gekomen dat er een verdenking van fraude was bij [bedrijf 1] , toen de berichten daarover in de pers begonnen te verschijnen. Als NIBC op het moment van het uitbetalen van de kredieten op de hoogte was geweest van de verdenkingen en de aangifte tegen [verdachte] en/of [bedrijf 1] , dan had de uitbetaling zeker geen doorgang gevonden”.

Hierboven is al beschreven hoe de Rabobank is misleid bij de aanvraag voor Diana en Vesta. [getuige 8] , die gehoord is over de financiering van Diana en Vesta, heeft verklaard dat de Rabobank al grote belangen had in het project en dat het laatste krediet werd gezien als een ‘beredderingskrediet’.

Op 15 november 2011 heeft verdachte tegenover de Rabobank en de FGH Bank moeten erkennen dat hij valse stukken had ingediend. De advocaat-generaal heeft terecht gesteld dat 15 november 2011 daarmee niet het moment was dat verdachte het faillissement kon voorzien, maar alleen als de datum waarop de vervalsingen aan het licht kwamen. De valse overeenkomsten waren juist opgemaakt in een poging om aan het dreigende faillissement te ontkomen. Als de liquide middelen bij het indienen van de stukken en in de voorzienbare toekomst voldoende waren geweest, was er immers geen enkele reden om valse contracten op te maken. Op 15 november 2011 was het faillissement - tenzij er een wonder zou gebeuren - onvermijdelijk, maar dat is niet het toetsingsmoment dat bepalend is voor een bewezenverklaring van bedrieglijke bankbreuk. Dat is immers het moment waarop verdachte de ten laste gelegde handelingen heeft verricht en er een reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid op een faillissement bestond, of wel: de waarschijnlijkheid van een faillissement moet op dat moment kunnen worden beoordeeld als een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans. Zo daar al niet sprake van was op het moment dat verdachte de eerste vervalste huurovereenkomst indiende, dan was daarvan toch ten minste sprake vanaf 1 oktober 2010, toen de ABN Amro de kredietfaciliteit opzegde.

Het respijt dat de ABN Amro bood om het krediet in een jaar af te bouwen, had verregaande consequenties voor het privévermogen van verdachte. Hij en zijn echtgenote moesten een borgstelling van € 30 miljoen tekenen. Met de schuld van ongeveer € 45 miljoen van verdachte aan [bedrijf 4] en het dreigende faillissement van de vennootschap, werd ook de privésituatie penibel.

De schuld aan [bedrijf 4] was mede ontstaan door de aankoop in privé van aandelen Fortis, ING ABN Amro en Aegon. Deze aankoop was gefinancierd door [bedrijf 1] . Verdachte heeft verklaard dat hij in 2007 is benaderd door de bestuursvoorzitters van Fortis en ING met het verzoek aandelen te kopen om de liquiditeitsproblemen bij die banken op te lossen. Verdachte heeft voor € 70 miljoen aandelen gekocht. De waarde van de aandelen is door de kredietcrisis met € 50 miljoen gedaald. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte er steeds van is uitgegaan dat de banken hem zouden compenseren voor dit verlies of dat zij ten minste een morele plicht zouden voelen [bedrijf 1] door eventueel zwaar weer heen te helpen. Hij mocht erop vertrouwen dat de banken [bedrijf 1] en in het verlengde daarvan hemzelf overeind zouden houden. Deze verklaring, die op geen enkele wijze is onderbouwd met verklaringen van getuigen of brieven dan wel andere stukken of informatie, is niet aannemelijk geworden. De vier medewerkers van de ING, die volgens verdachte bij de gesprekken aanwezig waren geweest, zouden op zijn verzoek bij de raadsheer-commissaris worden gehoord. Zij waren alle vier onvindbaar. Het hof acht het hoogst onaannemelijk dat de bestuursvoorzitters een dergelijk verzoek aan verdachte zouden hebben gedaan. Niet valt in te zien hoe dergelijke aandelentransacties liquiditeitsproblemen van de banken hadden kunnen oplossen, maar het is bovendien niet geloofwaardig dat verdachte een dergelijk risico zou zijn aangegaan zonder enige garantie van de betrokken banken voor een eventueel verlies. En als verdachte dat wel zou hebben gedaan zonder enige schriftelijke bevestiging is niet duidelijk op grond waarvan verdachte erop mocht vertrouwen dat de betreffende banken na het vertrek van de betreffende bestuursvoorzitters op basis van een nergens vastgelegd, beweerdelijk verzoek jegens verdachte en de aan hem gelieerde vennootschappen extra coulant zouden zijn. Het hof ziet in het dossier ook geen aanwijzingen (behalve de bewering van verdachte) dat de beweerdelijke verzoeken, dan wel toezeggingen tot coulance aan de orde zijn geweest in de gesprekken met de banken nadat het concern in zwaar weer kwam te verkeren.

De verdediging heeft recent aangevoerd dat verdachte zich wel degelijk had ingedekt tegen verliezen. In hoger beroep (op 10 februari 2022) is een document overgelegd dat teruggevonden zou zijn in door de FIOD aan verdachte geretourneerde stukken. Het betreft de notulen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BVA) van [bedrijf 4] op 16 maart 2007. De BVA - in de persoon van verdachte - heeft volgens de notulen besloten dat verdachte € 75 miljoen van de vennootschap zal lenen om, op verzoek van de bestuursvoorzitters van Fortis en ING, aandelen Fortis, ING en Aegon te kopen. [bedrijf 4] vrijwaart verdachte voor verliezen die geleden kunnen worden en zal verdachte volledig compenseren voor die verliezen en de mogelijke uit de aankoop voortvloeiende belastingclaims. Verder is vastgelegd dat verdachte al begin 2007, vooruitlopend op de vergadering, is gestart met de aankoop van aandelen. [betrokkene 6] , die in 2011 is overleden, zou namens de Rabobank op de hoogte zijn gesteld van het verzoek van de bestuursvoorzitters en hebben meegedeeld dat de Rabobank geen voorwaarden zou stellen aan de lening. De verdediging heeft met de notulen een onderzoek van Forensicon overgelegd, waaruit naar voren komt dat de notulen zijn geprint in de periode halverwege jaren 80 tot heden.

Het hof gaat ervan uit dat het document niet in 2007 is opgemaakt. Gesuggereerd wordt dat het document tot voor kort in het bezit van de FIOD zou zijn geweest. In het dossier is echter geen enkele vermelding, verklaring of document terug te vinden die/dat het bestaan van de notulen ondersteunt. Ook in de jaarrekeningen van [bedrijf 4] is niet opgenomen dat zij mogelijke verliezen op aandelentransacties zou moeten compenseren. Pas in het 19e faillissementsverslag van 17 juni 2021 wordt voor het eerst melding gemaakt van het bestaan van de notulen. De curator merkt in dat verslag op:

In de afgelopen verslagperiode zond [betrokkene 3] de curator een BVA-besluit van [bedrijf 4] d.d. 16 maart 2007 dat voorheen hij de curator niet bekend was. Zakelijk weergegeven voorzag dit besluit in een volledige vrijwaring van [verdachte] voor koersverliezen, verband houdende met de aandelentransacties, waarvoor [verdachte] de rekening-courantverplichting aanging. Die koersverliezen werden werkelijkheid, voor vrijwel het hele pro resto bedrag. Het faillissement van [verdachte] is door de curatoren van [bedrijf 4] aangevraagd op (onder meer) deze rekeningcourant vordering ad € 48.217.221,--. De curator vraagt zich af waarom het allereerste verweer van [verdachte] niet heeft geluid, dat hij zijn vordering op [bedrijf 4] op grond van de vrijwaring in verrekening wenste te brengen met zijn rekening-courantverplichtingen jegens [bedrijf 4] . Te meer omdat [verdachte] in eerste aanleg al tot twee keer toe strafrechtelijk is veroordeeld wegens valsheid in geschrifte is de curator terughoudend.

De aanschaf van aandelen in 2007 past ook niet in de volgende tijdlijn:

Volgens de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over 2007, 2008 en 2009 had verdachte eind 2007 een schuld van € 0,8 miljoen aan [bedrijf 4] , eind 2008 een schuld van € 21 miljoen en eind 2009 bedroeg de schuld € 70 miljoen. Daaruit kan worden afgeleid dat verdachte op z’n vroegst in de loop van 2008 is overgegaan tot de aankoop van de aandelen, maar het grootste deel van de aandelen in 2009 heeft aangeschaft. Fortis was toen al overgenomen en ING werd met staatssteun overeind gehouden. Het hof concludeert dat de aandelen om louter speculatieve redenen door verdachte zijn gekocht en dat hij de voor die aankoop benodigde middelen van [bedrijf 4] heeft geleend.

De borgstelling jegens ABN Amro en de torenhoge schuld aan [bedrijf 4] leidden ertoe dat een faillissement van [bedrijf 1] onvermijdelijk ook zou leiden tot een privéfaillissement, omdat verdachte geen mogelijkheden had om zijn verplichtingen jegens [bedrijf 4] , de schuld in rekening-courant en de ABN Amro na te komen. Zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 vermeldt al een negatief privévermogen van zo’n € 19 miljoen.

[…]

Het hof is van oordeel dat deze handelingen van verdachte in onderling verband en samenhang gezien, geen ander doel hebben gehad dan het onttrekken van vermogen aan [bedrijf 1] en het privébezit van verdachte, waarbij verdachte ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op verkorting van de rechten van de schuldeisers. De aanmerkelijke kans op een faillissement van [bedrijf 1] en een persoonlijk faillissement waren voor verdachte voorzienbaar vanaf ten minste 1 oktober 2010. Anders dan verdachte wil doen geloven was er al in 2009 geen sprake meer van een gezonde onderneming, maar van een bedrijf dat met rasse schreden op een faillissement afstevende.”

Het juridisch kader

De tenlastelegging van feit 1 primair en feit 3 in de zaak met het parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) is toegesneden op art. 341, aanhef en onder a (oud) Sr. Ten tijde van de tenlastegelegde feiten luidde deze bepaling – voor zover hier van belang –:

“Als schuldig aan bedrieglijke bankbreuk wordt gestraft hetzij met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij met één van deze straffen, hij:

a. die in staat van faillissement is verklaard, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;”

Op 1 juli 2016 is de wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) in werking getreden. Onder andere art. 341 Sr is hierbij gewijzigd. Op dit moment luidt art. 341 Sr – voor zover hier van belang –:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij, wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1° voor of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2° voor of tijdens het faillissement een van zijn schuldeisers op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wijziging van art. 341 Sr strekte tot verbetering en met name vereenvoudiging van de delictsomschrijving.18.De term “ter bedrieglijke verkorting” is vervangen door de term “wetende dat een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld”, omdat deze term beter aansluit bij de wijze waarop opzet in het Wetboek van Strafrecht normaliter wordt aangeduid en omdat hiermee de ontwikkeling in de jurisprudentie wordt gemarkeerd dat voorwaardelijk opzet in dit verband volstaat.19.Wat wel een inhoudelijk verschil is, is dat art. 341 Sr vereist dat een of meer schuldeisers in het faillissement daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden,20.terwijl art. 341 (oud) Sr deze eis niet stelde.21.

De Hoge Raad heeft bevestigd dat met betrekking tot art. 341 Sr geen sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van vóór die wetswijziging begane feiten.22.Er is dus geen sprake van een situatie waarin art. 1 lid 2 Sr van toepassing is.23.

Over de betekenis van het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” blijkt uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad dat dit bestanddeel tot uitdrukking brengt dat de verdachte opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Voorwaardelijk opzet is voldoende. Voor het bewijs van opzet is dus ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.24.Aangenomen wordt wel dat dit impliceert dat tevens een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan.25.

De beoordeling van het middel

Uit de toelichting op het middel blijkt dat met het middel in de kern wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat sprake was van een aanmerkelijke kans op een faillissement van [bedrijf 1] en/of van de verdachte privé, dat de verdachte zich daarvan bewust moet zijn geweest en dat hij deze kans heeft aanvaard. Dit oordeel zou onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen omkleed zijn.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de verdachte zich vanaf de datum waarop ABN Amro de kredietfaciliteiten van [bedrijf 1] opzegde (1 oktober 2010) bewust is geweest van de aanmerkelijke kans op een faillissement en dat hij die kans ook bewust heeft aanvaard. Uit de bewijsoverwegingen blijkt dat het hof bij dit oordeel in aanmerking heeft genomen dat:26.

(i) als gevolg van de kredietcrisis en de vastgoedcrisis de waarde van het vastgoed van [bedrijf 1] en de gebouwen in aanbouw daalde (bewijsmiddel 10) en ook de verhuur en verkoop van de gebouwen stagneerden, terwijl het bedrijf wel aan zijn verplichtingen moest blijven voldoen;

(ii) de verdachte ten minste vanaf januari 2008 valse documenten heeft ingediend bij banken om kredieten te verkrijgen (bewijsmiddel 22), waardoor hij moet hebben gerealiseerd dat hij hiermee onvermijdelijk de toekomst van zijn bedrijf op het spel zette, omdat alle kredietmogelijkheden zouden opdrogen wanneer de malversaties zouden worden ontdekt en in de onder (i) vermelde situatie, bij het ontbreken van de nodige liquide middelen, een bedrijf voor het voortbestaan afhankelijk is van een krediet;

(iii) het concern in 2009 al moeite had om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen (bewijsmiddel 12);

(iv) het gebrek aan financiële middelen in 2010 nog nijpender werd, omdat ABN Amro het krediet op 1 oktober 2010 opzegde en opeiste (bewijsmiddel 88);

(v) ABN Amro tijdens deze onderhandelingen de verdachte er al op heeft gewezen dat het uitblijven van overeenstemming over de condities en voorwaarden van een nieuwe kredietovereenkomst mogelijk consequenties kon hebben voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] -groep (bewijsmiddel 13);

(vi) op 13 oktober 2010 een hernieuwde algemene kredietovereenkomst is gesloten tussen ABN Amro, de [bedrijf 1] -groep en de verdachte, waarbij de verdachte zich privé moest borgstellen voor een bedrag van € 30 miljoen (bewijsmiddel 17);

(vii) de verdachte bij brief van 8 juli 2011 aan ABN Amro heeft laten weten niet meer aan de aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen (bewijsmiddel 90);

(viii) voor een faillietverklaring met name van belang is of een bedrijf (of persoon) nog aan zijn of haar betalingsverplichtingen kan voldoen en dus over voldoende middelen beschikt en die liquide middelen er niet meer waren, terwijl de betalingsverplichtingen opliepen, nu het krediet van ABN Amro moest worden afgelost, er verschillende procedures tegen [bedrijf 1] liepen, aangespannen door beleggers die bij de aankoop van vastgoed van [bedrijf 1] waren misleid, en nog een aanneemsom van bijna € 40 miljoen moest worden betaald voor Diana en Vesta (bewijsmiddel 10);

(ix) uit de liquiditeitsprognose van 8 september 2011 blijkt dat voor de maand mei 2012 al een tekort van ruim € 2 miljoen werd voorzien, waarbij de aanneemsom van Diana en Vesta buiten beschouwing is gelaten en huurovereenkomsten zijn meegerekend van niet daadwerkelijk verhuurde kantoorruimte (bewijsmiddel 20);

(x) de verdachte privé een schuld van € 45 miljoen had aan [bedrijf 4] , die was ontstaan door aankoop in privé van aandelen, voor welke aankoop hij middelen van [bedrijf 4] had geleend;

(xi) deze schuld en de borgstelling van € 30 miljoen ertoe leidden dat een faillissement van [bedrijf 1] onvermijdelijk ook zou leiden tot een privéfaillissement, omdat de verdachte geen mogelijkheden had om zijn verplichtingen jegens [bedrijf 4] , de schuld in rekening-courant en de ABN Amro na te komen;

(xii) de aangifte inkomstenbelasting 2009 van de verdachte al een negatief privévermogen van zo’n € 19 miljoen vermeldt (bewijsmiddel 45).

In het licht van deze feitelijke vaststellingen, meen ik dat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd. Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven vermelding van de bewijsmiddelen, is dit oordeel terug te voeren op de bewijsmiddelen en heeft het hof zeer nauwkeurig uiteengezet waarom het tot dat oordeel is gekomen.

Gelet hierop, falen de diverse klachten die in de schriftuur naar voren worden gebracht over oordelen van het hof die niet uit de bewijsmiddelen zouden volgen en/of die onbegrijpelijk zouden zijn. Al deze klachten falen. Voor zover de stellers van het middel in de schriftuur met betrekking tot diverse vaststellingen van het hof aanvoeren dat deze vaststellingen ontoereikend zijn voor de conclusie dat een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond, wordt mijns inziens miskend dat het hof niet op basis van elk van deze vaststellingen op zichzelf heeft geconcludeerd dat sprake was van een aanmerkelijke kans op een faillissement, maar dat het hof dit in onderling verband en samenhang heeft beoordeeld.

Het middel faalt.

Het middel houdt in dat de bewijsvoering niet redengevend is voor het in de zaak met parketnummer 08-996128-13 (Kirishima) onder 1 primair bewezenverklaarde met betrekking tot de [stal] en het vastgoed, althans dat die bewezenverklaring onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat geklaagd wordt over de bewezenverklaring voor zover deze inhoudt dat:

“1. primair

[bedrijf 1] B.V. (verder te noemen [bedrijf 1] ) op één of meer tijdstippen in de periode van 01 januari 2010 tot en met 05 maart 2014, in Nederland, terwijl zij, [bedrijf 1] bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 12 juli 2012 in staat van faillissement is verklaard, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s):

a. goederen aan de boedel heeft onttrokken, en

c. enig goed, klaarblijkelijk beneden de waarde, heeft vervreemd, immers heeft [bedrijf 1] -zakelijk omschreven-:

[…]

*** middels notariële akte op 01 december 2011 de aandelen van [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] -(ver) beneden de waarde in het economisch verkeer- voor een geldbedrag van EUR 7.000.000 verkocht/overgedragen aan [bedrijf 3] BV (verder te noemen [bedrijf 3] ) waarbij is overeengekomen dat betaling van de koopsom van de aandelen is voldaan middels de hierna te noemen geldleningsovereenkomst, en

*** op 01 december 2011 een geldleningsovereenkomst tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 3] gesloten waarbij [bedrijf 1] een geldbedrag van EUR 7.000.000 leent aan [bedrijf 3] onder meer onder voorwaarde van 7 (zeven) jaarlijkse aflossingen van elk EUR 1.000.000 door [bedrijf 3] te beginnen op 01 december 2012, en

*** op of omstreeks 01 december 2011 een sponsorovereenkomst gesloten tussen [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] inhoudende dat [bedrijf 1] gedurende zeven jaren jaarlijks EUR 1.000.000 betaalt voor door [bedrijf 2] , later [bedrijf 6] te leveren sponsoractiviteiten, welke feiten tezamen en in onderling verband bezien ertoe hebben geleid dat aanzienlijke vermogensbestanddelen het vermogen van [bedrijf 1] hebben verlaten en

[…]

welke feiten tezamen en in onderling verband bezien ertoe hebben geleid dat een bedrag van EUR 2.050.000 aan het vermogen van [bedrijf 1] is onttrokken;

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;”

De bewijsoverwegingen van het hof houden ten aanzien hiervan het volgende in:

“Bewijsoverwegingen feit 1A

Op 1 december 2011 zijn de aandelen in [bedrijf 2] verkocht aan [bedrijf 3] voor een bedrag van € 7.000.000,--. Omdat [bedrijf 2] nog een schuld had aan [bedrijf 1] van € 38.250.000,-- is dezelfde dag een overeenkomst gesloten om die schuld door middel van een agiostorting te vereffenen. Deze vordering was overigens verpand aan de Rabobank. De koopsom van de aandelen werd niet betaald: [bedrijf 3] leende het bedrag van [bedrijf 1] , terug te betalen in zeven jaarlijkse termijnen van € 1 miljoen. [bedrijf 6] sloot gelijktijdig een sponsorovereenkomst met [bedrijf 1] , waarbij werd overeengekomen dat [bedrijf 1] gedurende zeven jaar € 1 miljoen per jaar zou betalen voor sponsoractiviteiten. De eerste aflossing van de lening en het eerste jaarlijkse sponsorgeld diende betaald te worden op 1 december 2012.

Standpunt van de verdediging:

Uit de appelschriftuur van de verdediging komt naar voren dat de bezwaren tegen de bewezenverklaring met betrekking tot de overdracht van de stal, het volgende inhouden:

- Bij de overdracht van de stal moet primair gekeken worden naar de waarde van de aandelen nu het een overdracht going concern betrof;

- Vader en zoon zijn bij de beoordeling van de waarde van de stal in het kader van de overdracht uitgegaan van een waarde van de paarden van € 4,5 miljoen, welke waardering strookt met de verrichte taxaties.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de [stal] om niet is vervreemd. Dat is effectief het resultaat van de onder feit 1A omschreven rechtshandelingen. De rechtbank heeft overwogen dat de constructie van rechtshandelingen bedeeld was om de [stal] over te dragen met gesloten beurzen, dus om niet. De rechtbank is verder uitgebreid ingegaan op de waarderingsgrondslag van de stal en de paarden, maar dat is niet relevant bij een vervreemding om niet. [medeverdachte 1] . had geen geld om de [stal] te betalen. De koopsom had evengoed op € 14.000.000,-- gesteld kunnen worden. Dan was er ook € 14 miljoen geleend en een sponsorovereenkomst gesloten voor zeven jaarlijkse termijnen van € 2 miljoen. Het resultaat was hetzelfde geweest en er was nauwelijks discussie geweest over de waarde. In ieder geval wordt niet betwist dat de stal enige waarde had. Primair is het standpunt dat sprake is van een vervreemding om niet. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank.

Oordeel van het hof

[bedrijf 1] had jarenlang de verliezen van [stal] gefinancierd. Inmiddels was de schuld van [bedrijf 2] , de eigenaar van de stal, aan het moederbedrijf opgelopen tot € 38.250.000,--. Deze vordering was verpand aan de Rabobank, waardoor de bank de schuld die [bedrijf 1] aan haar had - destijds zo’n € 70 miljoen - zo nodig ook zou kunnen verhalen door de activa van de stal uit te winnen. De activa van de stal, met name de paarden, vertegenwoordigden een aanzienlijke waarde.

Zoals eerder opgemerkt is de waarde van een bedrijf zo hoog is als de hoogste van de directe of de indirecte opbrengstwaarde. Daarbij is de indirecte opbrengstwaarde de waarde going concern en de directe opbrengstwaarde de liquidatiewaarde. Over de waarde going concern kan het hof kort zijn. [stal] was al jaren verlieslatend en kon in feite alleen door financiële steun van [bedrijf 1] op de been blijven. Het hof zal om die reden de directe opbrengstwaarde van [bedrijf 2] / [bedrijf 6] beoordelen.

De waarde van de stal, de paarden

De taxateurs [betrokkene 4] en [betrokkene 5] hebben de volgende taxatierapporten uitgebracht:

- Op 25 september 2012 hebben zij 65 paarden getaxeerd voor een gezamenlijke waarde van € 4.247.500,--;

- Op 22 november 2012 hebben zij nog eens vijftien paarden getaxeerd op een gezamenlijke waarde van € 320.750,--;

- Voor [paard 1] is bij brief een aparte waardebepaling afgegeven op 14 januari 2013. De waarde van [paard 1] op 1 december 2 011 bedroeg € 100.000,-- en

- Op 20 februari 2013 is een taxatie van 26 paarden afgegeven met een gezamenlijke waarde van € 115.450,--.

De totale waarde, van 107 paarden, bedroeg volgens de taxatierapporten van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] per 1 december 2011 € 4.783.700,--.

Op 31 december 2011 stonden in totaal 125 paarden op de balans van [bedrijf 6] met een totale boekwaarde van € 12.654.342. Van de in de boekhouding van [bedrijf 6] opgenomen 125 paarden kwamen 26 paarden niet voor in de taxatierapporten. Deze 26 paarden stonden op de grootboekrekeningen met een totale waarde van € 204.748,58. Acht paarden die in de taxatierapporten waren vermeld kwamen niet voor in de boekhouding van [bedrijf 6] . Deze acht paarden stonden in de taxatierapporten met een totale waarde van € 43.250,--.

De verdediging heeft omtrent het grote verschil tussen de taxatiewaarden en de latere verkoopwaarden in eerste aanleg naar voren gebracht dat de waardevermeerderingen verklaarbaar zijn uit ontwikkelingen na de peildatum 1december 2011 en dat informatie van na de peildatum in principe niet relevant is voor de beoordeling van de waarde op dat moment.

Het hof neemt wel aan dat een paard in relatief korte tijd aanzienlijk meer waard kan worden. Een goed voorbeeld daarvan is [paard 2] dat door zijn prestaties op de Olympische Spelen in 2012 € 8,6 miljoen heeft opgebracht. Maar er zijn ook onverklaarbare verschillen tussen de taxatiewaarden en de verkoopwaarden, die heel kort na de taxatie zijn gerealiseerd. Zo is [paard 3] in het rapport van 25 september 2012 getaxeerd op € 100.000,-- (met als peildatum 1 december 2011). [paard 3] was echter al op 1 april 2012 verkocht voor € 2.200.000,-- en had het seizoen vóór de verkoop goed gepresteerd. Het [paard 4] kent ook een vreemde geschiedenis. Het is in 2011 gekocht voor € 230.000,-- van [bedrijf 12] , is getaxeerd op € 35.000,-- en is op 23 januari 2012 - dat is althans de factuurdatum - weer verkocht aan [bedrijf 12] voor € 110.000,--. [bedrijf 12] zou het paard volgens de factuur (van 13 januari 2012) vóór die tijd al weer hebben doorverkocht voor € 190.000,--. Het [paard 5] is getaxeerd op € 150.000,-- en op 24 juli 2012 verkocht voor € 1 450.000,--.

Daarnaast zijn er taxaties van paarden die dekgelden opbrachten. Zo is [paard 6] getaxeerd op € 75.000,-- terwijl in 2011 in totaal ruim € 275.000,-- (netto ruim € 191.000,-) aan dekgeld is ontvangen. Hetzelfde geldt voor het [paard 7] , dat is getaxeerd op € 75.000,--. Op een in beslaggenomen lijst van dekkingen in 2012 komt naar voren dat voor [paard 7] in 2012 voor een totaalbedrag van ongeveer € 120.000,-- dekgeld is ontvangen en in 2011 voor een totaalbedrag van ruim € 136.000,- netto.

Taxateur [betrokkene 5] is door de FIOD gehoord. Over de waarde van [paard 3] , die hij heeft getaxeerd nadat het paard was verkocht, verklaarde hij:

“Daar blijkt wel uit dat we dat niet hebben geweten. Of wij deze gegevens hadden moeten weten is een ethisch vraagstuk, ik ben van mening dat wij dit wel hadden moeten weten. Voor [paard 5] geldt hetzelfde. Dit is ons door [verdachte] junior niet meegedeeld”.

Het hof is van oordeel dat de taxatierapporten niet als uitgangspunt kunnen dienen voor de waarde van de paarden op 1 december 2011. Alles overziende oordeelt het hof dat de gehanteerde waarde van de paarden van € 4,5 miljoen veel te laag is en dat verdachte en zijn medeverdachte zich van het aanzienlijke verschil met een reële waarde bewust moeten zijn geweest.

Waarde van de stal, het vastgoed

De waarde van het vastgoed is door [bedrijf 13] Makelaardij & Hypotheken per 1 december 2011 getaxeerd op € 3.095.000,--. De bij de stal behorende roerende zaken zijn per 1 december 2011 getaxeerd op € 302.600,--. De totale waarde van de onroerende en roerende zaken bedroeg € 3.397.600,--. Dit bedrag wijkt bijna € 900.000,-- af van de waarde die [medeverdachte 1] . en [verdachte] , volgens een bij [verdachte] aangetroffen briefje (D-066, waarvan de authenticiteit overigens in twijfel kan worden getrokken) zouden zijn overeengekomen. Dat de opbrengst bij verkoop in het kader van de executie aanzienlijk lager was, doet daaraan niet af.

Het hof stelt vast, zonder een exacte waarde van de [stal] te kunnen bepalen, dat de verkoopprijs van € 7.000.000,-- voor de aandelen klaarblijkelijk te laag is geweest, nog daargelaten de vraag of aan de samenhangende sponsorovereenkomst een prijs van € 7.000.000 kan worden toegekend. Het hof is van oordeel dat [bedrijf 1] geen enkel zakelijk belang bij de transactie heeft gehad. Tegenover het wegvallen van de verliezen stond allereerst een jaarlijkse sponsoring van € 1.000.000,-- en haar vordering op [bedrijf 6] verminderde met niet minder dan ruim € 30 miljoen. De voordelen die voor [bedrijf 1] uit de sponsorovereenkomst voortvloeiden (onder meer ontvangst van bestuur en gasten van [bedrijf 1] ) en de eventuele naamsbekendheid van [bedrijf 1] rechtvaardigden geenszins een jaarlijkse sponsorbijdrage van € 1 miljoen. Gezien de liquiditeitspositie van [bedrijf 1] was de sponsorovereenkomst volstrekt onzakelijk en onverantwoord.

Met betrekking tot de rechtshandelingen kan het volgende worden vastgesteld:

 De waarde van de aandelen (€ 7.000.000,--) is (veel) te laag en

 De waardering van de door [bedrijf 3] aan [bedrijf 1] te leveren tegenprestatie (van € 1.000.000,-- per jaar) is veel te hoog en vanuit [bedrijf 1] bezien volstrekt onzakelijk.

Elk van deze omstandigheden rechtvaardigt de conclusie dat daardoor sprake is van benadeling van schuldeisers.

Het opzet is naar het oordeel van het hof ook gericht op de benadeling van de schuldeisers. [bedrijf 1] had geen zakelijk belang bij deze transacties. Verdachte heeft verklaard dat zijn zoon al lang de wens had uitgesproken om de stal over te nemen. In het dossier is een aantal briefjes opgenomen die moeten suggereren dat vader en zoon eerder over de overname van de stal en de waarde van de aandelen hadden gesproken. Het hof is ervan overtuigd dat deze briefjes naderhand zijn opgemaakt. Het is ongeloofwaardig dat vader en zoon, die ook nog eens naast elkaar wonen, op deze manier met elkaar communiceerden. Ook is het vreemd dat er kennelijk geen advies is ingewonnen over de waarde van de aandelen of een gedegen businessplan is opgemaakt waaruit zou blijken dat de stal ook zonder verlies geëxploiteerd kon worden. Later zijn de beheerders van de stal gehoord. Zij hebben verklaard dat zij niets hebben gemerkt van de overdracht van de stal. Feitelijk zijn de gevolgen van deze (onverbrekelijk met elkaar samenhangende) transacties dat de [stal] , inclusief de paarden, zonder reële tegenprestatie is overgedragen aan [bedrijf 3] en daarmee aan het verhaalsrecht van schuldeisers van [bedrijf 1] is onttrokken.”

Om te beginnen voeren de stellers van het middel aan dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het hof ten onrechte heeft verzuimd (nader) te overwegen waarom de taxatierapporten niet als uitgangspunt kunnen dienen, terwijl bewijsmiddelen zouden ontbreken die tot die conclusie leiden. Het hof heeft in de bestreden uitspraak evenwel overwogen dat:

(i) van de in de boekhouding van [bedrijf 6] opgenomen 125 paarden 26 paarden niet voorkwamen in de taxatierapporten;

(ii) acht paarden die in de taxatierapporten waren vermeld niet voorkwamen in de boekhouding van [bedrijf 6] en dat deze acht paarden in de taxatierapporten met een totale waarde van € 43.250,- stonden;

(iii) het [paard 3] in het taxatierapport van 25 september 2012 is getaxeerd op € 100.000,- (met als peildatum 1 december 2011), terwijl het al op 1 april 2012 was verkocht voor € 2.200.000,- en dit paard het seizoen vóór de verkoop goed had gepresteerd;

(iv) het [paard 4] is getaxeerd op € 35.000,- en op 23 januari 2012 is verkocht voor € 110.000,-;

(v) het [paard 5] is getaxeerd op € 150.000,- en op 24 juli 2012 is verkocht voor € 1.450.000,-.

Daarmee heeft het hof zijn oordeel dat de taxatierapporten niet als uitgangspunt kunnen dienen voor de waarde van de paarden op 1 december 2011, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. In zoverre faalt het middel.

Ten tweede maakt de steller van het middel – zo begrijp ik – gewag van het oordeel van het hof dat de verkoopprijs van € 7.000.000,- voor de aandelen klaarblijkelijk te laag is geweest. Dit oordeel zou onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof niet de exacte waarde van de [stal] heeft kunnen bepalen. Hierover merk ik het volgende op. De waarde van de aandelen van [bedrijf 2] hangt af van de waarde van (i) de waarde van de paarden en (ii) de waarde van het vastgoed en de daarbij behorende roerende zaken. Het hof heeft, zoals hiervoor al bleek, niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de gehanteerde waarde van de paarden van € 4,5 miljoen veel te laag is. Verder heeft het hof overwogen dat de waarde van de onroerende en de roerende zaken van het vastgoed op 1 december 2011 is getaxeerd op € 3.397.600,-. Deze bedragen bij elkaar opgeteld zijn al € 800.000,- hoger dan de verkoopprijs van € 7 miljoen, terwijl deze optelling nog uitgaat van een veel te lage waarde van de paarden. Gelet hierop, kon het hof ook zonder de exacte waarde van de [stal] te bepalen, vaststellen dat de verkoopprijs van € 7 miljoen voor de aandelen te laag was. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

Tot slot wordt geklaagd over het opzet op de benadeling van de schuldeisers door deze transacties. Het hof heeft overwogen dat sprake is van benadeling van de schuldeisers, aangezien de [stal] , inclusief de paarden, zonder reële tegenprestatie is overgedragen aan [bedrijf 3] en daarmee aan het verhaalsrecht van de schuldeisers van [bedrijf 1] is onttrokken. Dat de verdachte opzet had, leidt het hof af uit het feit dat de verdachte geen enkel zakelijk belang had bij de transactie, dat hij geen advies heeft ingewonnen over de waarde van de aandelen of een gedegen businessplan heeft opgemaakt waaruit zou blijken dat de stal ook zonder verlies geëxploiteerd kon worden en dat de beheerders van de stal hebben verklaard dat zij niets hebben gemerkt van de overdracht van de stal. Het oordeel van het hof dat de verdachte met deze handelingen de rechten van de schuldeisers verkortte, is mijns inziens gelet hierop niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het vijfde middel komt op tegen het oordeel van het hof dat het document bevattende notulen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering van 16 maart 2007 niet in 2007 is opgemaakt. Dit oordeel zou onjuist en/of onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn.

Uit de toelichting op het middel blijkt dat het gaat om het oordeel van het hof dat volgt uit de volgende bewijsoverwegingen:

“De verdediging heeft recent aangevoerd dat verdachte zich wel degelijk had ingedekt tegen verliezen. In hoger beroep (op 10 februari 2022) is een document overgelegd dat teruggevonden zou zijn in door de FIOD aan verdachte geretourneerde stukken. Het betreft de notulen van een buitengewone aandeelhoudersvergadering (BVA) van [bedrijf 4] op 16 maart 2007. De BVA - in de persoon van verdachte - heeft volgens de notulen besloten dat verdachte € 75 miljoen van de vennootschap zal lenen om, op verzoek van de bestuursvoorzitters van Fortis en ING, aandelen Fortis, ING en Aegon te kopen. [bedrijf 4] vrijwaart verdachte voor verliezen die geleden kunnen worden en zal verdachte volledig compenseren voor die verliezen en de mogelijke uit de aankoop voortvloeiende belastingclaims. Verder is vastgelegd dat verdachte al begin 2007, vooruitlopend op de vergadering, is gestart met de aankoop van aandelen. [betrokkene 6] , die in 2011 is overleden, zou namens de Rabobank op de hoogte zijn gesteld van het verzoek van de bestuursvoorzitters en hebben meegedeeld dat de Rabobank geen voorwaarden zou stellen aan de lening. De verdediging heeft met de notulen een onderzoek van Forensicon overgelegd, waaruit naar voren komt dat de notulen zijn geprint in de periode halverwege jaren 80 tot heden.

Het hof gaat ervan uit dat het document niet in 2007 is opgemaakt. Gesuggereerd wordt dat het document tot voor kort in het bezit van de FIOD zou zijn geweest. In het dossier is echter geen enkele vermelding, verklaring of document terug te vinden die/dat het bestaan van de notulen ondersteunt. Ook in de jaarrekeningen van [bedrijf 4] is niet opgenomen dat zij mogelijke verliezen op aandelentransacties zou moeten compenseren. Pas in het 19e faillissementsverslag van 17 juni 2021 wordt voor het eerst melding gemaakt van het bestaan van de notulen. De curator merkt in dat verslag op:

In de afgelopen verslagperiode zond [betrokkene 3] de curator een BVA-besluit van [bedrijf 4] d.d. 16 maart 2007 dat voorheen hij de curator niet bekend was. Zakelijk weergegeven voorzag dit besluit in een volledige vrijwaring van [verdachte] voor koersverliezen, verband houdende met de aandelentransacties, waarvoor [verdachte] de rekening-courantverplichting aanging. Die koersverliezen werden werkelijkheid, voor vrijwel het hele pro resto bedrag. Het faillissement van [verdachte] is door de curatoren van [bedrijf 4] aangevraagd op (onder meer) deze rekeningcourant vordering ad € 48.217.221,--. De curator vraagt zich af waarom het allereerste verweer van [verdachte] niet heeft geluid, dat hij zijn vordering op [bedrijf 4] op grond van de vrijwaring in verrekening wenste te brengen met zijn rekening-courantverplichtingen jegens [bedrijf 4] . Te meer omdat [verdachte] in eerste aanleg al tot twee keer toe strafrechtelijk is veroordeeld wegens valsheid in geschrifte is de curator terughoudend.

De aanschaf van aandelen in 2007 past ook niet in de volgende tijdlijn:

Volgens de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over 2007, 2008 en 2009 had verdachte eind 2007 een schuld van € 0,8 miljoen aan [bedrijf 4] , eind 2008 een schuld van € 21 miljoen en eind 2009 bedroeg de schuld € 70 miljoen. Daaruit kan worden afgeleid dat verdachte op z’n vroegst in de loop van 2008 is overgegaan tot de aankoop van de aandelen, maar het grootste deel van de aandelen in 2009 heeft aangeschaft. Fortis was toen al overgenomen en ING werd met staatssteun overeind gehouden. Het hof concludeert dat de aandelen om louter speculatieve redenen door verdachte zijn gekocht en dat hij de voor die aankoop benodigde middelen van [bedrijf 4] heeft geleend.”

Volgens de stellers van het middel is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het hof in dat verband enkel de conclusie van Forensicon heeft genoemd dat “de notulen zijn geprint in de periode halverwege de jaren 80 tot heden”, terwijl Forensicon ook zou hebben geconcludeerd dat “de onderzoeksresultaten extreem veel waarschijnlijker zijn wanneer H1 (“het document kan op basis van de gebruikte printtechnieken zijn vervaardigd op de datum waarop het document is gedagtekend”) juist is dan wanneer H2 (“Het document kan op basis van de gebruikte printtechnieken niet zijn vervaardigd op de datum waarop het document is gedagtekend” juist is. Het hof zou ten onrechte niet bij deze bevindingen van Forensicon hebben stilgestaan. Ook zou het feit dat het hof bij zijn oordeel heeft betrokken dat de aanschaf van de aandelen in 2007 niet past in de tijdlijn van de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over 2007, 2008 en 2009, dit verzuim niet kunnen herstellen, althans het oordeel van het hof niet kunnen dragen.

Vooropgesteld moet worden dat het oordeel van het hof dat het betreffende document niet in 2007 is opgemaakt, een feitelijk oordeel betreft. Dergelijke oordelen kunnen in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

Dat het hof de door de stellers van het middel genoemde conclusie uit het onderzoek van Forensicon niet in zijn overwegingen heeft betrokken, maakt het oordeel van het hof naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Dat het document op basis van de gebruikte printtechnieken op de datum waarop het document is gedagtekend kan zijn vervaardigd, betekent immers niet zonder meer dat het ook op die datum is vervaardigd.

De stellers van het middel merken naar mijn idee terecht op dat het hof bij zijn overweging dat uit de jaarrekeningen van [bedrijf 4] over 2007, 2008 en 2009 kan worden afgeleid dat de verdachte op z’n vroegst in de loop van 2008 is overgegaan tot de aankoop van de aandelen, de mogelijkheid heeft opengelaten dat de verdachte in 2007 (slechts) voor een bedrag van ongeveer € 800.000,- aan aandelen heeft gekocht en pas in 2008 en 2009 voor een hoger bedrag. De betreffende notulen zouden inhouden dat de verdachte “al begin 2007, vooruitlopend op de vergadering, is gestart met de aankoop van aandelen.” Hiermee is niet onverenigbaar dat uit de jaarrekening van [bedrijf 4] over 2007 blijkt dat de verdachte eind 2007 een schuld van € 0,8 miljoen aan [bedrijf 4] had.

Dit maakt het oordeel van het hof dat het document niet in 2007 is opgemaakt echter niet onbegrijpelijk, nu het hof dit oordeel niet alleen op deze omstandigheid heeft gebaseerd, maar ook op de omstandigheden dat: (i) in het dossier geen enkele vermelding, verklaring of document is terug te vinden die/dat het bestaan van de notulen ondersteunt, (ii) ook in de jaarrekeningen van [bedrijf 4] niet is opgenomen dat zij mogelijke verliezen op aandelentransacties zou moeten compenseren en (iii) pas in het 19e faillissementsverslag van 17 juni 2021 voor het eerst melding wordt gemaakt van het bestaan van de notulen.

Het middel faalt.