3.3.4 Samenstelling

De samenstelling van het rechterlijke college is naast de wijze van benoeming mede van invloed op diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Alvorens een persoon tot rechter kan worden benoemd, dient deze aan een aantal eisen te voldoen. In art. 1d Wrra wordt als voorwaarde voor benoeming tot rechterlijk ambtenaar (in opleiding) gesteld dat een academische opleiding is afgerond en door een (open) universiteit de graad Bachelor en tevens de graad van Master op het gebied van recht is verleend. Daarnaast dienen onervaren juristen een opleiding te volgen alvorens zij kunnen worden toegelaten tot de rechterlijke macht. Aan de gestelde eisen ligt de gedachte ten grondslag dat rechtspreken een vak is, waarvoor niet iedereen geschikt is.1 Uitgangspunt is dus dat juristen zijn belast met overheidsrechtspraak. Deskundigen, niet-juristen in een rechterlijk college is wel toegestaan (art. 116 lid 3 Gw), maar is een uitzondering. Voorbeelden van rechtspraak door overheidsrechters en deskundigen zijn de Pachtkamer, de Ondernemingskamer en de Kamer voor Kwekersrecht.

Voorts is in art. 44 Wrra een regeling voor de incompatibiliteiten voor de overheidsrechter opgenomen. Dit artikel bepaalt dat rechterlijke ambtenaren niet tevens advocaat of notaris kunnen zijn dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand hun beroep kunnen maken. Deze regeling heeft als doel de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de overheidsrechter te waarborgen.2

In de wet worden aan de wijze van samenstelling van een bindend-adviescollege en de hoedanigheid van een bindend adviseur geen eisen gesteld. Eenieder kan als bindend adviseur worden benoemd.3 Voor bindend advies wordt aangenomen dat een bindend advies mag worden gewezen door een even aantal bindend adviseurs, nu de wet geen aantal bindend adviseurs voorschrijft.4 Bij arbitrage moet het scheidsgerecht daarentegen uit een oneven aantal arbiters bestaan (art. 1026 Rv). Dit vereiste is in de wet opgenomen om te voorkomen dat de stemmen staken of een bemiddelend vonnis wordt gewezen.5 Mits de bindend adviseurs zich onafhankelijk en onpartijdig gedragen en binnen de grenzen van hun opdracht blijven is het mijns inziens niet bezwaarlijk dat een bindend advies wordt gewezen door een even aantal bindend adviseurs.

Voor de geschillencommissies voor consumentenzaken zijn echter in de reglementen wel enkele regels opgenomen betreffende de samenstelling en kwaliteitseisen waaraan de leden van de geschillencommissies moeten voldoen. De geschillencommissies voor consumentenzaken dienen volgens de Erkenningsregeling geschillencommissies consumentenklachten (1997) te bestaan uit één lid of een oneven aantal leden.6 De geschillencommissies voor consumentenzaken bestaan uit drie personen. Zowel bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC alsook bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening wordt aan de voorzitter de eis gesteld dat deze moet voldoen aan de diplomavereisten tot benoeming als rechterlijk ambtenaar.7 Een uitzondering is de geschillencommissie advocatuur. Hier dient de voorzitter deel uit te maken van de rechterlijke macht met rechtspraak belast.8 In de praktijk zijn de voorzitters van de verschillende geschillencommissies veelal afkomstig uit de rechterlijke macht. Op deze wijze wordt de kwaliteit van de geschillencommissies voor consumentenzaken gewaarborgd. Het is echter de vraag of de geschillencommissies voor consumentenzaken deze kwaliteit kunnen behouden. Steeds vaker wordt door de rechtbanken en de hoven de toestemming voor deze nevenfuncties geweigerd. Aan de overige leden van de geschillencommissies voor consumentenzaken worden geen eisen gesteld.9 De overige leden zijn benoemd vanwege hun deskundigheid. Een voordeel van deze paritaire samenstelling is dat deskundigheid binnen de geschillencommissie wordt gehaald (§ 4.3.3 en § 5.4.4.2).10 Bij de geschillencommissies die vallen onder de SGC, is een duidelijke vertegenwoordiger van de branche en een vertegenwoordiger van de consumentenbond aan te wijzen. Dit is het gevolg van de wijze van benoeming. Dit is in mindere mate het geval bij de Geschillencommissies Financiële Dienstverlening. Nadeel van de paritaire samenstelling bij met name de SGC is dat het denkbaar is dat een vertegenwoordiger van de branche of een vertegenwoordiger van de consumentenbond eerder zal zijn geneigd het belang van de brancheorganisatie respectievelijk de consumentenbond te vertegenwoordigen.11 Hier staat tegenover dat in de geschillencommissies voor consumentenzaken ook een onafhankelijke voorzitter plaatsneemt. Deze heeft uiteindelijke de beslissende stem. Een ander bezwaar tegen deskundigen in de geschillencommissie die niet-juridisch zijn geschoold, is dat deze veelal de professionele attitude missen die vereist is voor rechtspraak. Hierdoor nemen deze personen niet altijd de vereiste neutraliteit in acht. Dit blijkt onder andere uit de wijze waarop aan partijen en aan getuigen vragen worden gesteld.12 Door de paritaire samenstelling kan dus de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de geschillencommissies voor consumentenzaken in het geding komen.

In de aanbeveling van de Europese Commissie voor beslechting van consumentengeschillen wordt met het oog op de onafhankelijkheid een maatregel betreffende incompatibele functies aanbevolen.13 In de reglementen van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, ontbreekt echter een bepaling betreffende incompatibele functies. Voor de leden van de geschillencommissies die vallen onder de SGC, geldt echter dat deze geen nevenfuncties mogen bekleden of hebben bekleed die hun onpartijdig en onafhankelijk functioneren in de geschillencommissie zouden kunnen belemmeren.14 In het reglement van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening is wel een regeling opgenomen met betrekking tot incompatibele functies. De leden van deze geschillencommissie mogen gedurende een jaar voorafgaand aan de aanvaarding van de functie niet op enigerlei wijze werkzaam zijn geweest en vanaf aanvaarding van de functie op enigerlei wijze werkzaam zijn bij een beroepsorganisatie voor financiële ondernemingen respectievelijk een financiële onderneming ten aanzien van wie geschillen ter behandeling aan de geschillencommissie kunnen worden voorgelegd.15 Verschil met de maatregel opgenomen in de aanbeveling die door de Europese Commissie voor beslechting van consumentengeschillen is uitgevaardigd, is de termijn. De aanbeveling spreekt van een termijn van drie jaar voorafgaand aan de benoeming.16 Verder is er voor de medewerkers van de geschillencommissie een regeling op genomen in het reglement.17

De geschillencommissies die hun grondslag vinden in een cao, zijn veelal paritair samengesteld. In deze geschillencommissies nemen vertegenwoordigers van werknemers en werkgevers plaats.18 Deze geschillencommissies bestaan veelal uit een even aantal personen. Slechts in de minderheid van deze geschillencommissies neemt naast vertegenwoordigers van werknemers en werkgevers een onafhankelijke voorzitter plaats. Dit is met het oog op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de geschillencommissie onwenselijk. Terecht is in de literatuur opgemerkt dat dit tot gevolg heeft dat een dergelijke geschillencommissie meer een onderhandelende rol vervult dan dat zij het geschil beslecht.19

In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken is een bepaling betreffende de samenstelling van de geschillencommissies opgenomen. Bij ad hoc bindend advies bepalen de partijen daarentegen zelf de persoon van de bindend adviseur. In beginsel kan eenieder tot bindend adviseur worden benoemd. De bindend adviseur hoeft geen jurist te zijn. Er gelden geen diplomavereisten waaraan de bindend adviseur moet voldoen en er zijn geen kwaliteitswaarborgen in de vorm van certificering en permanente opleiding. In het conceptwetsvoorstel tot herziening van het arbitragerecht van 13 maart 2012 wordt art. 1023 Rv zodanig gewijzigd dat aan het scheidsgerecht de eis wordt gesteld dat ten minste één persoon van het scheidsgerecht de graad van meester in de rechten of een vergelijkbare graad in het recht heeft gehaald, tenzij het scheidsgerecht een secretaris toevoegt die over een dergelijke graad beschikt. Partijen mogen hier overigens wel van afwijken. Volgens de wetgever moet het scheidsgerecht beschikken over de nodige juridische bagage, omdat arbitreren deskundigheid en inzicht vergt op verscheidene rechtsgebieden.20 Ook het NMI stelt aan de mediator die wil worden opgenomen in het landelijke register van mediators, dat wordt beheerd door het NMI, kwaliteitswaarborgen in de vorm van certificering en permanente opleiding.21 Het feit dat eenieder tot bindend adviseur kan worden benoemd, heeft als voordeel dat partijen een persoon tot bindend adviseur kunnen benoemen vanwege diens specifieke deskundigheid. Uit door mij verricht onderzoek in de praktijk blijkt dat ook de voorzitter van een bindend-adviescollege veelal een jurist is. Naast de jurist nemen deskundigen als bijvoorbeeld een accountant, een makelaar of een oud-ondernemer (die tevens meester in de rechten kan zijn) plaats. Navraag onder bindend adviseurs en advocaten die een partij hebben bijgestaan in bindend-adviesprocedures, leert dat een bindend advies over het algemeen door één of door drie bindend adviseurs wordt gewezen. Een enkele keer bestaat een bindend-adviescollege uit een even aantal personen. Ook bij ad hoc bindend advies is het denkbaar dat de niet-juridisch geschoolde deskundige de vereiste neutraliteit uit het oog verliest doordat deze deskundige niet-jurist minder notie heeft van de beginselen van behoorlijk procesrecht.22

Een voorbeeld waar de hoedanigheid van de ad hoc benoemde bindend adviseur in het dagelijkse leven van invloed kan zijn op diens onafhankelijkheid en onpartijdigheid als bindend adviseur zijn geschillen tussen aandeelhouders waar een ander orgaan van de vennootschap, zoals het bestuur of de raad van commissarissen, als bindend adviseur optreedt. In dit kader kan worden gedacht aan art. 2:120 (230) lid 1 BW. Bij staking van stemmen bij een ander besluit dan de benoeming van een persoon, kan de oplossing bestaan in het opdragen van de beslissing aan een derde. Deze beslissing kan worden gegeven bij bindend advies. In de literatuur wordt derde in art. 2:120 (230) lid 1 BW ruim opgevat. Naast een deskundige persoon buiten de vennootschap wordt hieronder ook verstaan de accountant van de vennootschap, het bestuur of diens voorzitter, de raad van commissarissen of diens voorzitter en de voorzitter van de algemene ledenvergadering.23 Een voordeel een van orgaan of de voorzitter van een orgaan als bindend adviseur is dat deze kennis heeft van hetgeen speelt binnen de vennootschap. Wanneer een orgaan of de voorzitter van een orgaan als bindend adviseur optreedt, kan dit echter tot gevolg hebben dat deze niet-onafhankelijk en niet-onpartijdig is wanneer de uitkomst van de stemming voor hem persoonlijk van belang kan zijn.24