Hof Den Haag, 15-02-2019, nr. 200.236.357/01

Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 29 maart 2018, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Gouda (hierna: ‘de kantonrechter’) van 3 januari 2018. Centric heeft een verweerschrift ingediend, dat op 6 november 2018 is ontvangen ter griffie van het hof.

Op 19 november 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht. Het proces-verbaal is voorafgaand aan de uitspraak van deze beschikking aan partijen gezonden en ter beschikking gesteld aan (de overige leden van) de meervoudige kamer.

Vervolgens is de zaak aangehouden zodat Centric aan [verzoekster] de eindafrekening kon verstrekken en partijen zich schriftelijk konden uitlaten over de hoogte van het vakantiedagensaldo. Beide partijen hebben een schriftelijke reactie aan het hof toegezonden. De datum voor de beschikking is nader bepaald op heden.

In deze zaak kan in hoger beroep worden uitgegaan van de volgende feiten.

[verzoekster] is geboren op [geboortedatum] en is op 1 juli 2017 in dienst getreden bij Centric als corporate recruiter voor de duur van 1 jaar, voor 40 uur per week. Laatstelijk verdiende [verzoekster] een loon van € 2.650,- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten.

Op 17 juli 2017 heeft [verzoekster] zich ziek gemeld. Na twee dagen heeft [verzoekster] haar werkzaamheden weer hervat. Op 8 augustus 2017 heeft [verzoekster] zich opnieuw ziek gemeld.

De bedrijfsarts heeft [verzoekster] op 14 augustus 2017 op het spreekuur gezien. In haar terugkoppeling heeft de bedrijfsarts aangegeven dat [verzoekster] tijdelijk arbeidsongeschikt is en dat zij [verzoekster] enkele adviezen heeft meegegeven. Op 21 augustus 2017 heeft de bedrijfsarts [verzoekster] opnieuw op het spreekuur gezien. In haar terugkoppeling heeft de bedrijfsarts toen aangegeven dat [verzoekster] weer in staat was haar eigen werk volledig te verrichten.

Op initiatief van [verzoekster] heeft op 31 augustus 2017 een gesprek plaatsgevonden met de bedrijfsarts. Blijkens de terugkoppeling heeft [verzoekster] tijdens dit gesprek aangegeven dat zij niet veel te doen heeft op het werk en dat zij daar problemen mee heeft. De bedrijfsarts heeft [verzoekster] in staat geacht haar eigen werk volledig te verrichten en heeft haar opnieuw enkele adviezen meegegeven.

Na 31 augustus 2017 vinden er, onder andere op 5 september 2017, diverse gesprekken plaats tussen (medewerkers van) Centric en [verzoekster] .

Naar aanleiding van een e-mailbericht van [verzoekster] d.d. 11 september 2017 aan de manager HRM, [… 1] , vindt er op 14 september 2017 een gesprek plaats tussen [verzoekster] , haar direct leidinggevende [… 2] en de HRM-consultant, [… 3] . Tijdens dit gesprek wordt er een vervolggesprek voor 18 september 2017 ingepland.

Op 18 september 2017 meldt [verzoekster] zich weer ziek. Diezelfde dag wordt [verzoekster] op het spreekuur van de bedrijfsarts gezien. In haar terugkoppeling geeft de bedrijfsarts onder meer het volgende aan:

Afspraken betreffende werkzaamheden/Advies:

Het is een natuurlijke reactie dat iemand met spanningsklachten en emotionele klachten reageert op een door haar als vervelend ervaren gebeurtenis/werksituatie. In feite is er geen sprake van ziekte conform de WVP. Er is sprake van een meningsverschil/onvrede over een aantal zaken.

Conform de STECR werkwijzer inzake arbeidsconflicten adviseer ik werkgever en werknemer om zo snel als kan te gaan praten over hoe verder, gezien de verstoorde werkrelatie. Beperkingen/mogelijkheden:

Uren arbeidsgeschikt:

0 Aantal uren eigen werk: 40

0 Aantal uren tijdelijk aangepast werk: 00”

[verzoekster] is het niet eens met het advies van de bedrijfsarts en verschijnt niet op het werk.

Bij brief d.d. 19 september 2017 bericht Centric aan [verzoekster] het volgende: “Daar je (vooralsnog) niet meewerkt aan het advies van de bedrijfsarts, zien wij ons genoodzaakt jouw salaris met ingang van heden stop te zetten.”

Bij e-mailbericht van 27 september 2017 laat [verzoekster] aan Centric weten dat zij met ingang van 28 september 2017 openstaat voor een gesprek naar een oplossing van de kwestie waarin zij zich momenteel bevinden. Daarbij verzoekt [verzoekster] om in ieder geval ook een mediator te laten aanschuiven.

Op 2 oktober 2017 zijn alle genodigden bijeengekomen voor een mediationgesprek. Omdat [verzoekster] de mediationovereenkomst eerst wil voorleggen aan haar gemachtigde, vindt dan geen gesprek plaats. Het mediationgesprek vindt uiteindelijk plaats op 10 oktober 2017. Dit gesprek heeft niet geleid tot een oplossing waarin een ieder zich kan vinden. Afgesproken is toen dat [verzoekster] zelf een bedrijfsarts zou vinden voor een second opinion. De second opinion arts heeft het oordeel van de bedrijfsarts ( [verzoekster] is arbeidsgeschikt) bevestigd.

Centric heeft [verzoekster] uiteindelijk vrijgesteld van werk met behoud van loon, in afwachting van een in gang te zetten ontbindingsprocedure.

Op 30 november 2017 heeft de mondelinge behandeling bij de kantonrechter plaatsgevonden. Op 1 december 2017 heeft [verzoekster] een deskundigenoordeel gevraagd over haar arbeids(on)geschiktheid per 19 september 2017, de datum waarop Centric het loon heeft stopgezet. Het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 2 januari 2018 luidt dat [verzoekster] per geschildatum 19 september 2017 niet geschikt te achten is voor het eigen werk.

[verzoekster] heeft per datum einde dienstverband (1 maart 2018) een Ziektewetuitkering aangevraagd bij het UWV. Deze uitkering is geweigerd aangezien [verzoekster] niet ziek werd bevonden per 1 maart 2018. Deze beslissing is in een bezwaarprocedure bekrachtigd.

Centric heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van art. 7:669 lid 3 sub g BW (een verstoorde arbeidsverhouding) en subsidiair op grond van art. 7:669 lid 3 sub h BW (andere gronden).

[verzoekster] heeft verweer gevoerd en de kantonrechter verzocht om het ontbindingsverzoek af te wijzen dan wel bij toewijzing aan haar een billijke vergoeding toe te kennen.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2018 ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoekster] , en de proceskosten gecompenseerd. Deze beslissing is – kort samengevat – gegrond op de volgende overwegingen. In de loop van het dienstverband is tussen partijen een verstoorde arbeidsverhouding ontstaan. [verzoekster] meent dat alvorens zij het werk kan hervatten Centric haar werkzaamheden zodanig moet aanpassen en/of uitbreiden dat zij haar werk niet langer als ziekmakend ervaart, terwijl Centric van mening is dat [verzoekster] geschikt was en is om haar eigen werk te verrichten en dat zij deze werkzaamheden weer had moeten hervatten. Verder bestaat er bij beide partijen het gevoel dat de ene partij de andere partij onheus bejegent. Ook na het mediationgesprek zijn partijen niet nader tot elkaar gekomen. Herplaatsing binnen Centric binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede, gelet op het gebrek aan vertrouwen aan de zijde van Centric en de relatief beperkte resterende duur van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft bij dit alles vooraf overwogen dat er naar zijn oordeel geen sprake is van een opzegverbod dat aan de verzochte ontbinding in de weg staat.

[verzoekster] is het niet met deze beslissing eens. Zij verzoekt in hoger beroep, kort samengevat, vernietiging van de bestreden beschikking en primair herstel van de arbeidsovereenkomst met nevenvoorzieningen, een en ander onder oplegging van een dwangsom. Subsidiair verzoekt zij om een billijke vergoeding van € 11.448,-. Daarnaast verzoekt zij – bij wijze van nevenverzoek en na vermindering van haar verzoek – om uitbetaling van openstaande vakantiedagen, primair een bedrag ad € 2.430,86 bruto (indien het hof beslist dat het dienstverband per 1 juli 2018 tot een einde is gekomen) en subsidiair een bedrag ad € 1.327,72 bruto (indien het hof beslist dat het dienstverband per 1 maart 2018 is geëindigd), beide bedragen vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente.

Opzegverbod tijdens ziekte

Met grief I richt [verzoekster] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een opzegverbod dat aan de verzochte ontbinding in de weg staat. De kantonrechter heeft dit oordeel onderbouwd met de overweging dat de bedrijfsarts [verzoekster] op 18 september 2017 weer volledig arbeidsgeschikt heeft geacht voor haar eigen werk en dat tot de datum van de zitting geen second opinion door [verzoekster] is overgelegd waaruit blijkt dat [verzoekster] op 18 september 2017 en/of daarna wel arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk. Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat ook indien het opzegverbod wel van kracht zou zijn, het ontbindingsverzoek nog steeds kon worden ingewilligd omdat het geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, maar met de verstoorde arbeidsverhouding.

[verzoekster] beroept zich in hoger beroep op een deskundigenoordeel van het UWV van 2 januari 2018, waaruit volgens haar blijkt dat zij wel degelijk om medische redenen niet in staat was om haar werkzaamheden te verrichten per 19 september 2017. Volgens [verzoekster] geldt het verbod om te ontbinden ook voor een opzegging die geen verband houdt met de ziekte. En bovendien houdt het ontbindingsverzoek volgens [verzoekster] wel degelijk verband met de ziekte; hetgeen Centric heeft gesteld omtrent de verstoorde arbeidsverhouding hangt onmiskenbaar en volledig samen met de door [verzoekster] gestelde ziekte(oorzaken).

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Het opzegverbod tijdens ziekte geldt niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen (art. 7:671b lid 2 BW). Als sprake is van een opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst toch ontbinden als het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW). [verzoekster] had zich op 18 september 2017 ziek gemeld. Volgens de bedrijfsarts en de second opinion arts was er geen sprake van arbeidsongeschiktheid. Het ontbindingsverzoek van Centric is op 20 oktober 2017 door de kantonrechter ontvangen en de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 november 2017. Het deskundigenoordeel waarop [verzoekster] in hoger beroep een beroep doet, heeft zij eerst op 1 december 2017 aangevraagd en is door het UWV afgegeven op 2 januari 2018. Centric stelt dat het hof geen rekening kan houden met dit deskundigenoordeel, omdat dit niet voorhanden was ten tijde van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter. Volgens Centric moet het hof ex tunc toetsen en dient het daarom verder voor rekening en risico van [verzoekster] te komen dat zij ervoor heeft gekozen om pas na afloop van het onderzoek in de ontbindingsprocedure door de kantonrechter een deskundigenoordeel aan te vragen. Centric doet in dit kader een beroep op een uitspraak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:5829).

Het hof is van oordeel dat als een werknemer in hoger beroep alsnog een deskundigenoordeel in het geding brengt, dat betrekking heeft op de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht was ten tijde van de procedure in eerste aanleg, in de regel rekening moet worden gehouden met een dergelijk deskundigenoordeel. Dat is immers een verklaring die betrekking heeft op de situatie zoals die aan de orde was ten tijde van de procedure in eerste aanleg. Dat is naar het oordeel van het hof het toetsingsmoment voor de vraag of het opzegverbod tijdens ziekte van kracht is bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek op de g-grond (en in het verlengde daarvan de vraag of het verzoek verband houdt met ziekte). Het hof toetst deze vraag dus ex tunc, maar houdt daarbij in de regel wel rekening met nieuwe stukken die in hoger beroep in het geding worden gebracht, voor zover deze betrekking hebben op de situatie ten tijde van de procedure in eerste aanleg, zoals het onderhavige deskundigenoordeel. In eerste aanleg heeft [verzoekster] ook al een beroep gedaan op het opzegverbod tijdens ziekte. Het deskundigenoordeel dat zij in hoger beroep in het geding heeft gebracht, vormt een nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd maar onvoldoende heeft onderbouwd. Indien een dergelijk deskundigenoordeel buiten beschouwing zou moeten worden gelaten omdat dit pas op een datum gelegen na de mondelinge behandeling in eerste aanleg is aangevraagd, wordt geen recht gedaan aan het karakter van het hoger beroep, dat immers onder meer een herstelfunctie heeft van wat in eerste aanleg niet goed is verlopen.

Inhoudelijk heeft het volgende te gelden ten aanzien van het beroep van [verzoekster] op het opzegverbod tijdens ziekte. Ook als het hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat [verzoekster] nog ziek was ten tijde van de indiening van het ontbindingsverzoek en ten tijde van de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek in eerste aanleg (uit het deskundigenoordeel blijkt slechts dat [verzoekster] op 19 september 2017 nog niet geschikt was voor haar eigen werk, maar daarmee is nog niet gezegd dat dit op respectievelijk 20 oktober 2017 en 30 november 2017 ook het geval was, want [verzoekster] heeft het UWV niet gevraagd om daarover een oordeel te geven), dan nog kan de arbeidsovereenkomst worden ontbonden als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (art. 7:671b lid 6 sub a BW).

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat deze uitzondering zich voordoet. De kantonrechter heeft met juistheid geoordeeld dat het ontbindingsverzoek van Centric eerst en vooral verband houdt met de verstoorde arbeidsverhouding en niet met de ziekte/ziekmelding(en) van [verzoekster] . Weliswaar hebben ziekteperikelen van [verzoekster] een rol gespeeld bij het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding – waaronder een tweetal ziekmeldingen in een heel pril stadium van haar arbeidsovereenkomst in verband met privé problemen en discussie over vermeende werkweigering van [verzoekster] – maar er waren nog vele andere factoren die aan die verstoring hebben bijgedragen, zoals volgt uit hetgeen hierna zal worden geoordeeld. De houding en het gedrag van [verzoekster] ten aanzien van haar werk en de manier waarop zij zich jegens Centric heeft opgesteld, hebben aan de verstoorde verhoudingen een belangrijke bijdrage geleverd. Dit staat los van haar ziekteperiodes. Dat sprake is van een verband tussen het ontbindingsverzoek en het opzegverbod wegens ziekte, is naar het oordeel van het hof dan ook niet gebleken.

Verstoorde arbeidsverhouding; verwijtbaarheid een van beide partijen?

Met de grieven II en III, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, richt [verzoekster] zich blijkens de daarop gegeven toelichting tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. [verzoekster] stelt zich op het standpunt dat de tussen partijen ontstane spanningen in overwegende mate door de laakbare handelwijze van Centric zijn veroorzaakt. Zij stelt dat Centric heeft verzuimd om aan haar voldoende werk te verschaffen om daarmee haar werkdagen te kunnen vullen, zodat zij het werk niet langer als ziekmakend zou ervaren en dat aan Centric daarvan een verwijt te maken valt. [verzoekster] meent dat een redelijke grond voor ontbinding afwezig is, mede gelet op de relatief beperkte duur van de arbeidsovereenkomst.

Het hof oordeelt als volgt. Uit al hetgeen partijen naar voren hebben gebracht komt het beeld naar voren van een arbeidsrelatie die al korte tijd na de indiensttreding van [verzoekster] bij Centric ernstig is ontspoord. [verzoekster] meldt zich slechts 17 dagen na haar indiensttreding ziek, midden in de nacht, via de app. Kort nadat de proeftijd is verstreken meldt zij zich op 8 augustus 2017 wederom ziek en blijft zij bijna twee weken ziek. Als daarna een gesprek plaatsvindt met haar leidinggevende [… 2] , die zich zorgen maakt over het verzuim van [verzoekster] , vertelt [verzoekster] dat zij niet eerlijk is geweest over haar eerste ziekmelding die, anders dan zij had gezegd, geen verband hield met griep maar met een gebeurtenis in de privé sfeer. Ook de tweede ziekmelding hing hiermee samen. [verzoekster] klaagt dat zij te weinig werk heeft en vindt dat haar collega’s werk aan haar zouden moeten overdragen, maar [… 2] geeft te kennen dat haar collega’s nog niet weten wat zij aan [verzoekster] hebben en wat zij aan haar kunnen overdragen, terwijl [verzoekster] bovendien zelf ook fysieke afstand heeft gecreëerd ten opzichte van haar collega’s, door van werkplek te veranderen en in de hoek van de kamer te gaan zitten. Daarvoor heeft [verzoekster] geen begrip, zo blijkt ook uit het verweerschrift in eerste aanleg (‘ [verzoekster] begreep hier niets van’). Als [verzoekster] alsnog belast wordt met werkzaamheden ten behoeve van het project Selectietool, komt daar geen enkel schot in.

Door een e-mail van [verzoekster] van 11 september 2017 escaleert de kwestie verder. Dat Centric de toonzetting van deze e-mail als escalerend heeft ervaren, is begrijpelijk. In deze e-mail, die [verzoekster] aan de manager HRM en de bedrijfsarts stuurt, geeft [verzoekster] onder meer te kennen dat zij sinds haar indiensttreding op 1 juli 2017 haar werkomgeving heeft ervaren als fysiek en mentaal heel belastend en ongezond en dat dit voornamelijk te maken heeft met het feit dat er nauwelijks tot niks te doen was voor haar, waardoor iedere werkdag voor haar aanvoelt als een 40-urige werkweek. Het werk dat zij wel van haar collega’s kreeg was het ‘searchen’ van profielen op LinkedIn, maar inmiddels kon [verzoekster] naar eigen zeggen geen LinkedIn profiel meer zien. Het project Selectietool schiet volgens [verzoekster] ’s mail ‘voor geen meter op’ omdat zij in een te negatieve spiraal zit en al haar vertrouwen in een gezonde werkomgeving bij Centric heeft verloren. Ook schrijft zij dat haar werk bij Centric al haar energie kost, haar psychisch kapot maakt en dat zij het op deze manier niet veel langer uithoudt op het werk. De toonzetting van de e-mail van [verzoekster] en de verwijten die zij aan Centric maakt schieten Centric in het verkeerde keelgat.

Uit de vastlegging van de gesprekken die nadien hebben plaatsgevonden, de correspondentie die tussen partijen is gevoerd en hetgeen partijen daarover in de processtukken hebben gesteld, blijkt naar het oordeel van het hof dat de arbeidsrelatie in de periode daarna steeds verder verstoord is geraakt en dat het noodzakelijke vertrouwen over en weer in een vruchtbare verdere samenwerking volledig ontbrak. Daaraan valt Centric geen rechtens relevant verwijt te maken. Enerzijds eiste [verzoekster] meer werk en gaf zij Centric in haar e-mail van 11 september 2017 de schuld van haar arbeidsongeschiktheid (omdat, naar het hof begrijpt, haar werk haar onvoldoende afleiding gaf, waardoor zij naar eigen zeggen teveel tijd had om te piekeren over haar problemen in de privé sfeer), en anderzijds gaf [verzoekster] te kennen dat zij voor het werk dat zij wel te doen had, waaronder het nieuwe project Selectietool, de energie niet kon opbrengen. Hoewel van een goed werkgever in beginsel wel mag worden verlangd dat deze voldoende werk op niveau aan een nieuwe werkneemster verschaft, volgt uit het relaas van Centric dat zij dat wel heeft geprobeerd maar dat dit niet is gelukt om een aantal redenen. [verzoekster] is in dienst getreden tijdens een relatief rustige zomerperiode, de collega’s van [verzoekster] hadden door een aantal voorvallen nog te weinig vertrouwen in haar om hun werk aan haar over te dragen, terwijl bovendien de indruk bestond dat [verzoekster] het werk dat zij wel diende te verrichten niet interessant vond en zij weigerde het nieuwe project Selectietool te verrichten (althans zij kon daarvoor naar eigen zeggen de energie niet opbrengen). [verzoekster] had als nieuwe werkneemster nog geen ‘krediet’ opgebouwd binnen Centric. Bovendien geeft [verzoekster] al medio september 2017 te kennen, tijdens het gesprek dat volgt op haar e-mail van 11 september 2017, dat zij bezig is te solliciteren naar een andere baan buiten Centric.

Dat Centric bewust acties heeft ingezet met als doel om een verstoorde arbeidsverhouding tussen haar en [verzoekster] te creëren, is het hof niet gebleken. Weliswaar heeft Centric – naar uiteindelijk achteraf is komen vast te staan – ten onrechte het loon stopgezet per 17 september 2017, maar bij de loonstop ging Centric af op het advies van haar bedrijfsarts, die meende dat [verzoekster] bij haar derde ziekmelding niet arbeidsongeschikt was, hetgeen vervolgens ook werd bevestigd door de second opinion arts. [verzoekster] heeft vervolgens bijna 2,5 maanden gewacht met het aanvragen van een deskundigenoordeel bij het UWV (pas na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter). De loonstop zelf heeft maar kort geduurd. Nadat [verzoekster] zich bereid had verklaard vanaf 28 september 2017 haar medewerking te verlenen aan een gesprek met Centric, is de loonbetaling hervat. Het verzoek van [verzoekster] om zowel de bedrijfsarts als een onafhankelijke mediator bij het gesprek met Centric aanwezig te laten zijn, is door Centric eveneens gehonoreerd. Ook gesprekken onder begeleiding van een mediator hebben echter niet geleid tot een verbetering van de arbeidsrelatie.

Het hof is gelet op al het voorgaande van oordeel dat de kantonrechter in de gegeven omstandigheden terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Er was sprake van een arbeidsverhouding die al binnen drie maanden na aanvang daarvan ernstig en duurzaam verstoord is geraakt. Anders dan [verzoekster] heeft betoogd, brengt de omstandigheid dat slechts sprake was van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar in de gegeven omstandigheden niet mee dat daarom in redelijkheid van Centric kon worden verwacht om de arbeidsovereenkomst nog tot 1 juli 2018 te laten voortduren.

Door de advocaat van [verzoekster] is op de mondelinge behandeling nog de vraag aan de orde gesteld of het door Centric overleggen van medische gegevens als bijlage bij het verweerschrift in hoger beroep in strijd is met het goed werkgeverschap. Welke consequenties een bevestigend antwoord op die vraag zou moeten hebben voor de verzoeken van [verzoekster] in de onderhavige procedure is daarbij door hem echter niet toegelicht, zodat het hof aan een verdere beoordeling hiervan niet toekomt.

Het voorgaande betekent dat het verzoek van [verzoekster] tot herstel van de arbeidsovereenkomst niet zal worden gehonoreerd. Evenmin is er aanleiding voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoekster] . De grieven I t/m III falen.

Nevenverzoek uitbetaling resterend verlofsaldo

In hoger beroep heeft [verzoekster] verzocht om Centric te veroordelen tot uitbetaling van haar resterende verlofsaldo over de jaren 2017 (96,86 uur) en 2018 (33,62 uur). Daartegen heeft Centric in haar verweerschrift als verweer gevoerd – kort gezegd – dat zij in februari 2018 [verzoekster] heeft verzocht om op te geven op welke dagen zij haar verlof wilde opnemen, in reactie waarop (de gemachtigde van) [verzoekster] te kennen gaf dat zij geenszins van plan was om vakantiedagen op te nemen. Vervolgens heeft Centric alsnog 10 vakantiedagen verplicht aangewezen die [verzoekster] geacht werd voor het einde van haar dienstverband op te nemen en het resterende saldo uitbetaald. Aangezien uit de stukken niet geheel duidelijk werd welk bedrag was uitbetaald bij de eindafrekening, en op de mondelinge behandeling daarover discussie was, is Centric na de mondelinge behandeling alsnog in de gelegenheid gesteld om de eindafrekening te specificeren en mocht [verzoekster] daarop reageren. Partijen hebben nadien aan het hof bericht dat zij het erover eens zijn dat bij een beëindiging van het dienstverband per 1 maart 2018 nog een bedrag van € 1.320,72 bruto resteert ter zake van verlofsaldo en [verzoekster] heeft haar verzoek tot dit bedrag verminderd.

Ten aanzien van het verweer van Centric dat zij 10 vakantiedagen als verlof heeft aangewezen en dat deze dagen daarom niet hoeven te worden uitbetaald, oordeelt het hof als volgt. Hoewel Centric heeft gesteld dat [verzoekster] niet langer arbeidsongeschikt was in februari 2018, kan dit niet worden vastgesteld aan de hand van de in het geding gebrachte stukken. Uit het deskundigenoordeel van het UWV blijkt dat [verzoekster] in elk geval niet in staat was om haar eigen werk te verrichten op 17 september 2017. Uit de stukken die betrekking hebben op de bezwaarprocedure tegen de weigering van de Ziektewetuitkering, die [verzoekster] per datum einde dienstverband had aangevraagd, blijkt weliswaar dat [verzoekster] per 1 maart 2018 geen recht had op een Ziektewetuitkering, maar daarmee is nog niet gezegd dat [verzoekster] in februari 2018 ook arbeidsgeschikt was. Dat uit de bezwaarprocedure blijkt dat het ‘negatieve live-event’ van [verzoekster] in principe in november 2017 was opgelost betekent nog niet dat daarna geen sprake meer was van arbeidsongeschiktheid. Gelet op het voorgaande heeft Centric onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [verzoekster] arbeidsgeschikt was en daadwerkelijk in staat was om in februari 2018 haar vakantiedagen op te nemen. Centric heeft hiervan ook geen verder bewijs aangeboden.

Hierbij komt nog dat Centric pas bij e-mail van 6 februari 2018 de periode heeft vastgesteld waarin [verzoekster] geacht werd haar vakantiedagen op te nemen, welke periode vrijwel direct op deze brief volgde (vanaf 12 februari 2018). Van een redelijke termijn en het daadwerkelijk in de gelegenheid stellen van [verzoekster] om vakantie te genieten kan in deze situatie dan ook niet worden gesproken.

Ter zitting in hoger beroep heeft Centric nog een beroep gedaan op een bepaling in haar personeelsgids, waarin staat dat werknemers 10 dagen per jaar vakantie moeten opnemen, op de Europese Richtlijn 2003/88 en op het arrest van het Europese Hof van Justitie van 6 november 2018 (HvJ EU nr. C-684/16). Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] hiertegen terecht bezwaar gemaakt nu dit in alle gevallen moet worden aangemerkt als een nieuw verweer, dat eerst ter zitting is gevoerd. Het door Centric aangevoerde argument dat de uitspraak van 6 november 2018 van het HvJ EU een nieuwe ontwikkeling in de jurisprudentie betreft, waarop zij niet eerder een beroep kon doen, gaat niet op. De uitspraak is in lijn met eerdere rechtspraak van het HvJ EU over vakantiedagen, waarop Centric ook in haar verweerschrift een beroep had kunnen doen (evenals op de Europese Richtlijn). Centric heeft tijdens de mondelinge behandeling zelf ook gezegd dat de uitspraak van 6 november 2018 voortborduurt op jurisprudentie die al jaren bestaat. Deze verweren zullen dan ook als strijdig met de twee-conclusieregel verder buiten beschouwing worden gelaten. Ten overvloede wordt daarbij overigens nog overwogen dat bedoelde jurisprudentie van het HvJ EU juist bevestigt dat arbeidsongeschikte werknemers, die niet in staat zijn geweest om hun vakantiedagen voor het einde van het dienstverband op te nemen, recht hebben op uitbetaling daarvan.

Het voorgaande betekent dat Centric zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 1.320,72 bruto aan [verzoekster] . Tegen de wettelijke rente en de wettelijke verhoging is geen afzonderlijk verweer gevoerd. Het hof zal de verzochte wettelijke rente toewijzen. In de omstandigheden van het geval ziet het hof aanleiding om de wettelijke verhoging over het toegewezen bedrag te beperken tot 10%.

Grief IV van [verzoekster] tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt. Gelet op hetgeen hiervoor door het hof is geoordeeld, zijn de proceskosten naar het oordeel van het hof in eerste aanleg terecht gecompenseerd. Nu beide partijen in hoger beroep deels in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in hoger beroep ook compenseren.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Gouda van 3 januari 2018;

en, in aanvulling daarop, opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Centric tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag groot € 1.320,72 bruto ter zake van vakantiedagen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

- compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus, dat elk van partijen haar eigen kosten draagt;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J. Frikkee, J.A. van Dorp en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.