2.2 Gevallen van uitbreiding naar geldend recht

431. In het eerste deel van dit onderzoek is duidelijk geworden dat naar geldend recht een aandeel in een gemeenschappelijk goed als een vermogensrecht sui generis kwalificeert, dat als afzonderlijk goed tot het vermogen van ieder van de deelgenoten behoort.1 Bestaat een gemeenschap uit meerdere goederen dan heeft iedere deelgenoot in ieder afzonderlijk goed een eigen aandeel. Dat in Titel 3.7 BW ook over het aandeel van een deelgenoot in de gemeenschap als geheel wordt gesproken, wil dus niet zeggen dat dit aandeel als geheel ook als een afzonderlijk goed kwalificeert.2 Naar geldend recht kwalificeert een aandeel in een gemeenschappelijk goed dus als een afzonderlijk goed, waarbij een deelgenoot zoveel aandelen heeft als er goederen zijn die tot de gemeenschap behoren.

432. Wat voor gevolgen heeft dit voor de werking van boedelmenging als een echtgenoot een aandeel in een gemeenschappelijk goed verwerft? Neemt men als uitgangspunt dat een aandeel in een goed als afzonderlijk goed kwalificeert, dan zal ten aanzien van dat afzonderlijke aandeel beoordeeld moeten worden of dit wel of niet tot de huwelijksgemeenschap van de betreffende echtgenoot gaat behoren. Bij de verkrijging van een eerste aandeel zal dit geen probleem zijn. Betreft het een verkrijging krachtens een directe erfrechtelijke titel of schenking, dan zal aan de hand van artikel 1:94 lid 2 sub a/artikel 1:94 lid 2 sub a oud BW beoordeeld moeten worden of dat aandeel wel of niet in de huwelijksgemeenschap valt. Gaat het om een algehele wettelijke gemeenschap van goederen, dan zal het aandeel alléén buiten de huwelijksgemeenschap vallen wanneer aan de verkrijging een uitsluitingsclausule is verbonden. Gaat het om een beperkte huwelijksgemeenschap, dan is de erfrechtelijke verkrijgingstitel of de titel ‘krachtens schenking’ reeds voldoende om het verkregen aandeel buiten de huwelijksgemeenschap te laten vallen (tenzij aan de verkrijging een insluitingsclausule is verbonden). Heeft een echtgenoot niet direct krachtens erfrechtelijke titel of schenking een aandeel in een gemeenschappelijk goed verkregen, maar ‘indirect’, onder aanwending van door erfrecht of gift verkregen privévermogen, dan zal aan de hand van artikel 1:95 lid 1 BW vastgesteld moeten worden of dat aandeel wel of niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Artikel 1:95 lid 1 BW spreekt immers over ‘de verkrijging van een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt’. Naar geldend recht valt daar óók een aandeel in een gemeenschappelijk goed onder. Naar geldend recht kwalificeert een aandeel immers als een afzonderlijk goed, zodat het als zodanig onder de reikwijdte van artikel 1:95 lid 1 BW valt.3 Dat betekent dat het verkregen aandeel buiten de wettelijke gemeenschap van goederen zal vallen, wanneer de tegenprestatie voor de verkrijging van dat aandeel voor meer dan de helft ten laste van het door erfrecht of gift verkregen privévermogen is gekomen. Zoals in hoofdstuk 6 reeds aan orde is gekomen, kan daar ook de situatie onder worden verstaan dat een goed is verkregen onder een gelijktijdige ‘directe’ of ‘indirecte’ kwijtschelding van meer dan de helft van de verschuldigde tegenprestatie, of wanneer in de verkrijging van het goed een materiële bevoordeling besloten ligt ter grootte van meer dan de helft van de werkelijke waarde van het verkregen goed.4 Wordt niet aan de vereisten van artikel 1:95 lid 1 BW voldaan, dan gaat het aandeel op grond van de hoofdregel ‘gewoon’ tot de huwelijksgemeenschap behoren, waarbij op grond van artikel 1:95 lid 2 BW dan wel een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap ontstaat.

433. Maar wat nu als het verkregen aandeel wordt uitgebreid? In dat geval wordt een extra (gedeelte van een) aandeel verkregen. Naar geldend recht kwalificeert dat tweede aandeel óók als een afzonderlijk goed.5 Op basis van dat uitgangspunt valt er veel voor te zeggen dat uitsluitend ten aanzien van dat nieuwe aandeel beoordeeld dient te worden of dit wel of niet tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren. Voor het eerste aandeel is dat immers al beoordeeld. Daarbij zal het nieuwe aandeel buiten de huwelijksgemeenschap vallen wanneer het direct krachtens een erfrechtelijke titel of krachtens schenking is verkregen. Bij de algehele wettelijke gemeenschap van goederen is daar dan wel voor nodig dat aan die verkrijgingstitel een uitsluitingsclausule is verbonden. Is géén sprake van een ‘directe’ erfrechtelijke verkrijging of schenking, dan kan het nieuw verkregen aandeel alsnog van de huwelijksgemeenschap zijn uitgezonderd wanneer de verkrijging daarvan onder de reikwijdte van artikel 1:95 lid 1 BW valt. Dat zal het geval zijn wanneer de tegenprestatie voor de verkrijging van dat tweede aandeel bij die verkrijging voor meer dan de helft ten laste is gekomen van krachtens erfrechtelijke titel of gift verkregen privévermogen van de betreffende echtgenoot. Aldus kan het in beide gevallen gebeuren dat dezelfde zaak of hetzelfde vermogensrecht deels wel en deels niet tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren. Een voorbeeld kan dit verder verduidelijken.

Werkt men dit voorbeeld uit, dan is duidelijk dat het eerste aandeel dat echtgenoot A heeft verkregen buiten de beperkte huwelijksgemeenschap is gevallen. Dit aandeel is immers krachtens erfrecht verkregen (artikel 1:94 lid 2 sub a BW). Bepleit kan worden dat dit niet voor het tweede aandeel geldt. De tegenprestatie voor de verkrijging van dit tweede aandeel is immers niet voor meer dan helft ten laste van het privévermogen van echtgenoot A gekomen, terwijl van een rechtstreekse erfrechtelijke verkrijging of schenking ook geen sprake is. Aldus valt de woning deels in en deels buiten de beperkte huwelijksgemeenschap waarin A is gehuwd.

434. De hiervoor geschetste uitkomst wordt onder andere door Sikkema en Reinhartz verdedigd.6 Ook Breederveld kan waarschijnlijk tot deze stroming worden gerekend.7 Vanuit het uitgangspunt dat een aandeel in een goed als afzonderlijk goed kwalificeert, zet Sikkema drie mogelijke methodes op een rij. In de eerste methode moet per afzonderlijke verkrijging beoordeeld worden of het verkregen aandeel wel of niet in de huwelijksgemeenschap valt. Een aandeel valt daarbij buiten de huwelijksgemeenschap wanneer de tegenprestatie bij de verkrijging van dat aandeel voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot is gekomen. Bij deze methode kan het dus gebeuren dat dezelfde zaak of hetzelfde vermogensrecht deels in en deels buiten de huwelijksgemeenschap valt (vgl. het in het vorige randnummer geschetste voorbeeld). Bij de tweede methode is dat juist niet mogelijk. In die tweede methode wordt een beroep gedaan op het ‘goederenrechtelijk eenheidsbeginsel’. Dat beginsel is in hoofdstuk 5 al aan de orde gekomen. Het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel zou inhouden dat in alle gevallen per zaak/vermogensrecht als geheel, dan wel het totale aandeel daarin, beoordeeld dient te worden of dit wel of niet tot de huwelijksgemeenschap behoort.8 Aldus zal bij de uitbreiding van een aandeel in een goed opnieuwbeoordeeld moeten worden of het totale aandeel in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Voor de toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW worden dan de achtereenvolgens verworven aandelen, alsmede de financiering daarvan, als geheel in aanmerking genomen.9 In het in het vorige raadnummer geschetste voorbeeld zou dat betekenen dat het totale aandeel van echtgenoot A na de opvolgende deelverkrijging buiten de huwelijksgemeenschap valt. Het eerste aandeel kwalificeert voor de toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW immers als ‘eigen vermogen’ van echtgenoot A, terwijl de tegenprestatie voor de verkrijging van het tweede (gelijke) aandeel voor een bedrag van € 10.000 ten laste van ‘overig’ eigen vermogen van echtgenoot A is gekomen. Dat betekent dat de tegenprestatie voor het totale aandeel voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van echtgenoot A is gekomen, zodat dit totale aandeel na de opvolgende deelverkrijging buiten de huwelijksgemeenschap blijft. Zou de verkrijgingsprijs voor het tweede (gelijke) aandeel volledig ten laste van het vermogen van de huwelijksgemeenschap zijn voldaan, dan zou de tegenprestatie voor de verkrijging van het totale aandeel niet voor meer dan de helft ten laste van het eigen vermogen van echtgenoot zijn gekomen. In dat geval zou het totale aandeel na de opvolgende deelverkrijging alsnog tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren, ondanks dat het eerste aandeel ‘krachtens erfrecht’ is verkregen.

435. In de derde methode wordt het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel óók als uitgangspunt genomen, maar wordt dit gecombineerd met het uitgangspunt dat als eenmaal is vastgesteld dat een zaak of vermogensrecht tot de huwelijksgemeenschap of het privévermogen van een echtgenoot is gaan behoren, dit later niet meer kan wijzigen. Daarbij wordt een beroep gedaan op het verbod op ‘vliegend onroerend goed’. De term ‘vliegend onroerend goed’ heeft met name een rol gespeeld bij de regeling van zaaksvervanging van artikel 1:124 lid 2 oud BW en artikel 1:95 lid 1 BW.10 Met ‘vliegend onroerend goed’ werd de situatie aangeduid dat niet reeds bij de verkrijging van een registergoed, maar pas later, kon worden vastgesteld of het registergoed tot het privévermogen van een echtgenoot of tot de huwelijksgemeenschap was gaan behoren. Die situatie zou zich kunnen voordoen, wanneer de wet het zou toestaan, dat een goed óók tot het privévermogen van een echtgenoot zou kunnen gaan behoren als de verschuldigde tegenprestatie later dan ‘bij’ of ‘ter gelegenheid van’ de verkrijging ten laste van het eigen vermogen van een echtgenoot zou komen. Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn wanneer bij de verkrijging van een goed de tegenprestatie schuldig is gebleven of met geleende gelden is betaald, en deze later uit eigen vermogen zou worden voldaan of afgelost. Door de wetgever werd deze situatie niet wenselijk geacht. Bij invoering van artikel 1:124 lid 2 oud BW werd er daarom voor gekozen om de woorden ‘ter gelegenheid van de verkrijging’ op te nemen, terwijl bij invoering van artikel 1:95 lid 1 BW ervoor werd gekozen om het vereiste te stellen dat de tegenprestatie ‘bij de verkrijging’ ten laste van het eigen vermogen van de betreffende echtgenoot moet zijn voldaan.11 De kern van het verbod op ‘vliegend onroerend goed’ is dus dat bij iedere verkrijging van een (register)goed moet kunnen worden vastgesteld tot welk vermogen dat goed gaat behoren en dat dit later niet meer kan wijzigen. Combineert men dit uitgangspunt met het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel, dan heeft dit tot gevolg dat bij de uitbreiding van een aandeel in een gemeenschappelijk goed het totale aandeel wordt toegewezen aan het vermogen waar het eerst verkregen aandeel reeds aan toegewezen was.12 Is het eerste aandeel tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren, dan zal dat ook voor uitgebreide aandeel gelden, en vice versa. In het hiervoor onder randnummer 433 geschetste voorbeeld betekent dit dat het totale aandeel van echtgenoot A hoe dan ook buiten de huwelijksgemeenschap valt, dus óók als de tegenprestatie voor de verkrijging van het tweede (gelijke) aandeel volledig ten laste van het vermogen van de huwelijksgemeenschap is gekomen. In deze derde methode wordt daarmee óók voorkomen dat een aandeel dat rechtstreeks krachtens een erfrechtelijke titel of schenking is verkregen, bij een opvolgende deelverkrijging alsnog tot de huwelijksgemeenschap kan gaan behoren. In de tweede methode zou dat wél kunnen gebeuren.

436. Zoals gezegd, geeft Sikkema de voorkeur aan de eerste methode. Wat hem betreft moet per afzonderlijke verkrijging beoordeeld worden of het verkregene (i.e. ieder afzonderlijk aandeel) wel of niet tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren. Daarbij wijst hij erop dat door de enkele toepassing van het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel (methode 2) het verbod op vliegend onroerend goed wordt overtreden. Een goed dat eerst tot het ene vermogen is gaan behoren (i.e. het eerste aandeel), zou bij de verkrijging van het tweede aandeel naar het andere vermogen kunnen schuiven. Dat is in strijd met het verbod op vliegend onroerend goed en (dus) onwenselijk.13 Tegen de derde methode brengt Sikkema in dat bij de verkrijging van het tweede aandeel geen toetsing aan artikel 1:95 lid 1 BW plaatsvindt. Er wordt in dat geval een nieuw goed verkregen, maar een toetsing aan de werking van boedelmenging en zaaksvervanging blijft achterwege. Dat verhoudt zich lastig tot het goederenrechtelijk zelfstandige karakter van het tweede aandeel.14 Ook Reinhartz spreekt haar voorkeur voor de tweede methode uit. Zij betrekt daarbij óók situaties die niet onder de werking van artikel 1:95 lid 1 BW vallen (waartoe Sikkema zich beperkt). Zo geeft zij het voorbeeld van twee zussen die samen ieder de helft van het voormalig ouderlijk huis hebben geërfd, en een neef die in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd. Bij het overlijden van de ene tante verkrijgt de neef een aandeel in de woning zonder uitsluitingsclausule, en bij het overlijden van de andere tante verkrijgt hij het andere aandeel mét uitsluitingsclausule. In dat geval eindigt de gemeenschap zonder dat van een verdeling in de zin van artikel 3:182 BW sprake is.15 Reinhartz concludeert dan dat het ene aandeel tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren en het andere niet. Vervolgens haalt Reinhartz het voorbeeld aan dat tante eigenaar was van een huis, en aan de neef tijdens diens huwelijk in de algehele wettelijke gemeenschap van goederen de helft van dat huis onder uitsluitingsclausule schenkt. Als tante vervolgens overlijdt, verkrijgt neef de andere helft krachtens erfrecht, maar dan zónder uitsluitingsclausule. Reinhartz vraagt zich vervolgens af of het tweede aandeel in het huis ‘aanwast’ bij het eerste aandeel – en dus ook buiten de huwelijksgemeenschap valt (methode 3) – of dat het tweede aandeel tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren. Wat haar betreft kan het in ieder geval niet zo zijn dat het eerste aandeel alsnog tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren. Aangenomen mag worden dat Reinhartz (terecht) meent dat de uitsluitingsclausule dit verhindert. Vervolgens wijst Reinhartz ook de optie van ‘aanwas’ aan het eerste aandeel af. Ook hier kiest zij er dus voor dat het ene aandeel tot de huwelijksgemeenschap gaat behoren, en het andere aandeel niet. In beide gevallen is dit volgens haar te verklaren omdat het de verkrijging van twee afzonderlijke goederen op twee verschillende momenten krachtens twee afzonderlijke titels betreft. In dat soort gevallen moet per afzonderlijke verkrijging beoordeeld worden of het verkregen aandeel wel of niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Aldus kan het ook volgens Reinhartz gebeuren dat dezelfde zaak of hetzelfde vermogensrecht deels in en deels buiten de huwelijksgemeenschap valt.16

437. Naar geldend recht dient ook wat mij betreft de eerste methode gevolgd te worden. De goederenrechtelijke zelfstandigheid van de aandelen heeft nu eenmaal tot gevolg dat per afzonderlijk aandeel beoordeeld dient te worden of het wel of niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel kan daar niets aan veranderen. Al eerder is uiteengezet dat uit het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel nu juist voortvloeit dat als men op grond van de verkeersopvatting of de wet tot de conclusie komt dat sprake is van afzonderlijke goederen, op die goederen afzonderlijke goederenrechtelijke aanspraken bestaan. Als men vindt dat een aandeel in een goed als een afzonderlijk goed kwalificeert, is het bestaan van dat aandeel als afzonderlijk goed gegeven.17 Dit moet dan óók voor de werking van boedelmenging gelden. Men kan het bestaan van die afzonderlijke goederen dan niet negeren omdat dit voor de werking van boedelmenging niet goed uitkomt. Daaraan kan nog toegevoegd worden dat het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel überhaupt geen uitkomst kan bieden als een van de aandelen rechtstreeks krachtens erfrechtelijke titel of schenking is verkregen. In dat geval kan men wel als uitgangspunt willen nemen dat ten aanzien van het gehele aandeel beoordeeld moeten worden of dit wel of niet in de huwelijksgemeenschap valt, maar is in het geheel niet duidelijk welke verkrijgingstitel prevaleert.18 En ook bij de toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW zorgt het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel voor problemen. Want hoe moet dit worden toegepast als het in randnummer 433 geschetste voorbeeld aldus wordt aangepast dat echtgenoot A (i) het eerste aandeel in de woning niet krachtens erfrecht, maar krachtens koop en levering heeft verkregen, hij (ii) voor dat aandeel € 100.000 moest betalen, welk bedrag hij (iii) voor € 60.000 heeft voldaan ten laste van krachtens erfrecht verkregen privévermogen, en voor € 40.000 uit gemeenschapsmiddelen. In dat geval zal het eerste aandeel op grond van artikel 1:95 lid 1 BW buiten de huwelijksgemeenschap vallen, waarbij de huwelijksgemeenschap op grond van artikel 1:95 lid 1, tweede zin, BW een vergoedingsrecht op echtgenoot A in privé verkrijgt. Het tweede aandeel verkrijgt echtgenoot A daarna conform het eerder geschetste voorbeeld, dat wil zeggen voor een bedrag van € 100.000, waarvan hij een bedrag van € 10.000 uit privévermogen voldoet en een bedrag van € 90.000 ten laste van middelen van de huwelijksgemeenschap. Als het vergrote aandeel voor de toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW als één geheel moet worden beschouwd, is de vraag welk deel van de totale tegenprestatie nu eigenlijk uit ‘eigen vermogen’ is voldaan. Moet het eerste aandeel volledig als ‘eigen vermogen’ worden beschouwd omdat dit bij de eerste verkrijging nu eenmaal buiten de huwelijksgemeenschap is gevallen, of moet men dit negeren, en als ‘eigen vermogen’ slechts de bedragen van € 60.000 en € 10.000 bij elkaar optellen? In het eerste geval zal het totale aandeel van echtgenoot A na de verkrijging van het tweede aandeel op grond van artikel 1:95 lid 1 BW buiten de huwelijksgemeenschap blijven, terwijl het totale aandeel in het tweede geval tot de huwelijksgemeenschap zal gaan behoren. Daarbij zal in dat laatste geval het vergoedingsrecht dat bij de eerste verkrijging is ontstaan tenietgaan en zal echtgenoot A in plaats daarvan een vergoedingsrecht op de huwelijksgemeenschap verkrijgen. Welk van beide opties bij toepassing van het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel gevolgd moet worden, is niet duidelijk. Wat mij betreft moet de eerste optie gevolgd worden. Artikel 1:95 lid 1 BW beoogt immers bescherming te bieden tegen de aantasting van de enig eigendomspositie van een echtgenoot die door de verkrijgende werking van boedelmenging kan optreden.19 Gaat men uit van de toepassing van het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel, dan dreigt bij de verkrijging van het tweede aandeel de enig eigendomspositie ten aanzien van het eerste aandeel aangetast te worden. Dat aandeel behoort echtgenoot A immers in enig eigendom toe. Aldus dient (de waarde van) dat eerste aandeel als ‘eigen vermogen’ te worden gekwalificeerd, en niet ‘slechts’ de investering uit eigen vermogen die bij de eerdere verkrijging van dat eerste aandeel heeft plaatsgevonden (uiteraard blijft daarbij het eerder ontstane vergoedingsrecht op echtgenoot A onverminderd in stand). Zeker is dit echter allemaal niet.20 Ook in dit soort gevallen leidt het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel dus niet bepaald tot duidelijkheid en zekere uitkomsten. Zet men al dit alles op een rij, dan is er volgens mij geen andere mogelijkheid dan om naar geldend recht te erkennen dat per afzonderlijk aandeel beoordeeld zal moeten worden of dit wel of niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen; naar geldend recht kwalificeren aandelen nu eenmaal als afzonderlijke goederen, en toepassing van het goederenrechtelijk eenheidsbeginsel leidt ook in praktische zin niet tot heldere oplossingen. Aldus kan het naar geldend recht inderdaad gebeuren dat bij de uitbreiding van een aandeel van een echtgenoot in een gemeenschappelijk goed dezelfde zaak of hetzelfde vermogensrecht uiteindelijk deels in en deels buiten de huwelijksgemeenschap valt.