Hof Amsterdam, 09-05-2006, nr. 06/0230

Appellanten - [...] - zijn bij per fax op 9 februari 2006 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2006 met faillissementsnummers 06/65 F, 06/66 F en 06/67 F, waarbij [appellanten] op verzoek van Freudenberg Vliesstoffe K.G. e.a. – hierna ook te noemen: geïntimeerden – in staat van faillissement zijn verklaard met benoeming van mr. K.D. van Ringen tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. A.J. Noordam, advocaat te Amsterdam, tot curator.

Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 28 april 2006. Bij die behandeling zijn namens [appellanten] verschenen [X], feitelijk leidinggevende van [appellanten] en bestuurder van [H Confectie B.V.], alsmede hun procureur voornoemd. Aan de zijde van geïntimeerden is mr. E.L. Polak, advocaat te Amsterdam, verschenen. Voorts is de curator voornoemd verschenen.

[Appellanten] hebben in hoger beroep primair gesteld dat – zakelijk weergegeven – de aanvragers – thans geïntimeerden - in haar verzoek tot faillietverklaring van [appellanten] niet ontvankelijk zijn. Daartoe hebben [appellanten] aangevoerd dat de aan de faillietverklaring ten grondslag gelegde vorderingen thans niet meer aan geïntimeerden toebehoren, nu de kredietverzekeringsmaatschappij Atradius Credit Insurance N.V. (hierna: Atradius) in de vorderingen van geïntimeerden is gesubrogeerd, ter adstructie waarvan [appellanten] een brief van 26 oktober 2004 van Atradius hebben overgelegd, alsmede een bijlage gevoegd bij een brief d.d. 6 mei 2004 van Atradius. Uit een en ander volgt, aldus [appellanten], dat de rechtbank de aanvragers ter gelegenheid van hun verzoek tot faillietverklaring van [appellanten] niet ontvankelijk had dienen te verklaren, althans dat de aanvragers in het onderhavige hoger beroep niet ontvankelijk zijn.

Mr. Polak heeft per fax van 7 april 2006 aan het hof – onder meer - het volgende medegedeeld;

‘Geïntimeerden hebben kennis genomen van het standpunt als weergegeven in Grief 1 namens appellanten en van hetgeen de curator daaromtrent heeft verwoord. Geïntimeerden kunnen zich vinden in de stelling dat zij niet ontvankelijk hadden dienen te worden verklaard in hun oorspronkelijk verzoek. Het hoger beroep is derhalve op goede gronden ingesteld, daar waar het de niet-ontvankelijkheid betreft van verzoekers thans geïntimeerden. Het faillissement kan worden vernietigd. De gevolgen van de vernietiging van het vonnis in prima, zijn inmiddels in onderling overleg geregeld, waaronder de kosten der curator.’

Ter zitting in hoger beroep heeft de raadsman van geïntimeerden verklaard dat Atradius inderdaad in de rechten van geïntimeerden is gesubrogeerd, zodat hij zich refereert aan het standpunt van [appellanten] in deze.

De curator heeft in zijn verslag en in aanvulling daarop in zijn fax van 26 april 2006 gesteld dat – zakelijk weergegeven – mr. Polak namens geïntimeerden aan de curator heeft bevestigd dat hij de faillissementen van [appellanten] heeft aangevraagd in opdracht van Atradius (stellende op te treden) namens verzoekers. Het is de curator, aldus zijn stellingen, thans onduidelijk of en zo ja op welke grondslag Atradius in de vorderingen van geïntimeerden is gesubrogeerd.

Ten aanzien van de vraag naar de ontvankelijkheid van de aanvragers - thans geïntimeerden - bij hun verzoek tot faillietverklaring van [appellanten] overweegt het hof als volgt.

Het hof wil vooropstellen dat het antwoord op de vraag of de faillissementsaanvraag ontvankelijk is, in dit hoger beroep niet uitsluitend afhankelijk kan worden gesteld van het standpunt van partijen dienaangaande. De omstandigheid dat de rechten van andere schuldeisers van [appellanten], die niet deelnemen aan het geding, bij de faillissementsaanvraag mede betrokken zijn, noopt daartoe. Het hof zal de ontvankelijkheid zelfstandig dienen te onderzoeken.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] hun stellingen omtrent de niet ontvankelijkheid van geïntimeerden in hun verzoek tot faillietverklaring van [appellanten] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd gelaten. Gelet op de stellingen van [appellanten] dienaangaande had het immers op hun weg gelegen deze te onderbouwen en daartoe zonodig bewijsstukken over te leggen. Thans is niet duidelijk geworden - zoals ook de curator in zijn verslag heeft aangegeven – hoe en op welke rechtsgrond de gestelde subrogatie van Atradius in de rechten van geïntimeerden gestalte heeft gekregen. [Appellanten] hebben nagelaten hun stelling te dien aanzien nader te staven. De enkele verwijzing in hun beroepschrift naar de daarbij overgelegde bijlagen is daartoe onvoldoende, daar [appellanten] verzuimd hebben hierbij enige toelichting of een nadere motivering te geven. Ook overigens kan de gestelde subrogatie hieruit geenszins worden afgeleid. Nu [appellanten] hun stellingen onvoldoende hebben toegelicht en gemotiveerd, kan het hof tot geen andere conclusie komen dan dat deze dienen te worden verworpen en falen. Dit leidt tot de slotsom dat geïntimeerden ontvankelijk zijn in hun verzoek tot faillietverklaring van [appellanten].

Op grond van de inhoud van de schriftelijke stukken - waaronder het door de curator bij brief van 18 april 2006 toegezonden verslag met bijlagen, zijn fax van 26 april 2006, de fax van 27 april 2006 van mr. E.L. Polak en de fax d.d. 28 april 2006 van mr. H. Loonstein – alsmede het verhandelde ter zitting in hoger beroep, wordt het volgende overwogen.

Geïntimeerden hebben aan hun inleidend verzoek tot faillietverklaring van [appellanten] een zevental vorderingen ten belope van € 544.967,69, inclusief rente en kosten, ten grondslag gelegd.

[Appellanten] hebben ten aanzien van de door geïntimeerden ingeroepen vorderingsrechten aangevoerd dat deze thans niet meer bestaan, daar zij met Atradius een betalingsregeling zijn overeengekomen inhoudende betaling van de vorderingen in een drietal termijnen. Verder heeft de raadsman van [appellanten] ter zitting in hoger beroep verklaard dat er thans een bedrag van € 20.000,- op zijn derdenrekening beschikbaar is ter voldoening van de kosten van de curator.

Met betrekking tot het vorderingsrecht van geïntimeerden oordeelt het hof als volgt.

Summierlijk is ook thans nog gebleken van het vorderingsrecht van geïntimeerden. Het hof overweegt hiertoe dat [appellanten] weliswaar hebben gesteld dat zij met geïntimeerden een regeling hebben getroffen, doch op geen enkele wijze is deze regeling door hen inzichtelijk gemaakt noch geadstrueerd door middel van bewijsstukken. Ook de enkele opmerking in de fax d.d. 27 april 2006 van mr. Polak inhoudende;

‘(...) Voorts is tussen partijen Atradius en [appellanten] een akkoord bereikt, zodat instandhouding van het faillissement ook voor Artradius niet meer noodzakelijk is’ en dat voorts;

‘De gevolgen van de vernietiging van het vonnis in prima, zijn inmiddels in onderling overleg geregeld, waaronder de kosten der curator’., acht het hof in de gegeven omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat de vorderingen zullen worden betaald. Te meer nu de curator desgevraagd heeft verklaard dat ook hij niet bekend is met de exacte inhoud van de regeling en dat hij de regeling slechts mondeling van [appellanten] en geïntimeerden bevestigd heeft gekregen.

Voor zover [appellanten], voortbouwend op deze laatste stelling, hebben willen betogen dat de vorderingen van geïntimeerden thans niet meer bestaan op grond van het gegeven dat Atradius de vorderingen van geïntimeerden zal voldoen, volgt het hof [appellanten] daarin niet, daar dit op geen enkele wijze aannemelijk is geworden en ook overigens door [appellanten] niet met bewijsstukken is gestaafd. Hoewel de curator in zijn fax van 26 april 2006 aan het hof heeft medegedeeld dat hij bij brief van 25 april 2006 door de advocaat van één van de aanvragers – te weten Unique Interim N.V. – is geïnformeerd omtrent een betaling van Atradius aan Unique voor een bedrag van € 2.353,46 – zijnde slechts een gedeelte van de totale vordering van Unique ad € 9.583,35 -, hiermee zijn enige betalingen van Atradius aan ook de andere aanvragers niet vast komen te staan.

Het hof acht derhalve summierlijk gebleken van de vorderingsrechten van geïntimeerden.

Voorts dient te worden beoordeeld of [appellanten] in het kader van het pluraliteitvereiste meerdere vorderingen onbetaald laten. Het hof overweegt hierover het volgende.

Volgens het verslag van de curator ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep vertegenwoordigen de gezamenlijke schuldeisers een schuldenlast ten belope van € 6.483.353,78. Van een aantal van deze schulden is naar het oordeel van het hof voldoende gebleken dat deze opeisbaar zijn, zoals bijvoorbeeld de vordering van J. Anbeek als toegewezen bij vonnis van 18 maart 2005 van de rechtbank Amsterdam.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat niet alleen summierlijk is gebleken van een vorderingsrecht van geïntimeerden maar tevens van het bestaan van andere (opeisbare) schulden van [appellanten].

Resteert de vraag of voldoende feiten en omstandigheden vaststaan die de conclusie rechtvaardigen dat [appellanten] verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. Voor zover [appellanten] aanvoeren dat van een dergelijke toestand geen sprake is, nu zij met alle crediteuren een buitengerechtelijk akkoord hebben gesloten, wordt dat verweer verworpen. Van dergelijke akkoorden is ter gelegenheid van dit hoger beroep niet gebleken en overigens door [appellanten] ook niet met voldoende overtuigende bewijsstukken gestaafd. [Appellanten] hebben ter onderbouwing van deze stelling een fax d.d. 20 april 2006 gericht aan [H Holding B.V.] van [...] overgelegd, onder meer inhoudende dat;

(...) ‘Samenvattend is de situatie als volgt:

(...) Op basis van een met ABN AMRO gesloten akkoord mag je er van uit gaan dat we tegen betaling van een bedrag van € 78k finale kwijting zullen krijgen van ABN AMRO ter zake van haar vordering. (...) Op basis van de gevoerde gesprekken met de advocaat van Achmea PVF mogen we er van uit gaan dat ook ter zake van deze vordering een regeling zal kunnen worden getroffen waarbij wellicht een percentage liggend tussen 20% en 30% betaald zal kunnen worden tegen finale kwijting. (...) Naar aanleiding van de gevoerde gesprekken met Atradius, heeft Atradius laten weten dat zij instemt met een betaling van € 75K tegen finale kwijting. (...) Op basis van diverse gevoerde gesprekken met NHO mogen we er van uit gaan dat ook ter zake van deze vordering een akkoord bereikt kan worden dmv het betalen van 10% a 15% tegen finale kwijting. (...) Op basis van gevoerde gesprekken met de Belastingdienst mogen we er van uit gaan dat zij instemt met het verlenen van finale kwijting indien we er in slagen om een bedrag van € 580K te betalen gekoppeld aan het betalen van de in 2006 ontstane nieuwe verplichtingen. (...) Op basis van in het verleden en recent gevoerde gesprekken met Int.Advisers mogen en kunnen we er van uit gaan dat ook ter zake van deze vorderingen een akkoord gesloten kan worden door betaling van 10% a 15% tegen finale kwijting.' Tot slot vermeldt deze fax:

(...) ‘Als de financiële middelen beschikbaar komen, dan verwachten wij dat binnen een kort tijdsbestek een definitief akkoord bereikt zal kunnen worden.’

Nog daargelaten dat [appellanten] geen opheldering en toelichting hebben gegeven over onder meer de opsteller van bedoelde fax, is – gelet op de inhoud ervan – hiermee geenszins aangetoond dat er betalingsregelingen met de verschillende schuldeisers zijn getroffen, nu in de fax enkel verwachtingen worden uitgesproken. Daarnaast heeft ook de curator – zoals hij in zijn verslag vermeldt – niet kunnen vaststellen dat er met alle crediteuren regelingen zijn getroffen. Bovendien is door [appellanten] op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat er thans fondsen beschikbaar zijn om de betalingsregelingen na te komen.

Resumerend kan het hof niet anders dan concluderen dat, gezien het feit dat [appellanten] niet alleen de vorderingen die geïntimeerden aan hun verzoek tot faillietverklaring ten grondslag hebben gelegd, maar ook andere - gelet op onder andere de bevindingen van de curator - schulden onbetaald laten en door hen niet aannemelijk is gemaakt dat zij over voldoende fondsen beschikken om die (opeisbare) schulden te voldoen, gebleken is van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat [appellanten] verkeren in de toestand dat zij hebben opgehouden te betalen.

Het hof verwerpt tot slot de stelling van [appellanten] dat geïntimeerden zich schuldig maken aan misbruik van recht, hetzij omdat zij geen vorderingsrecht hebben en/of reeds gelden van hun assuradeur hebben ontvangen, hetzij omdat zij hebben ingestemd met de tot stand gekomen crediteurenregeling en/of daarmee in redelijkheid moesten of moeten instemmen. Reeds in het voorgaande ligt besloten dat van misbruik van recht geen sprake is. Ook van misbruik van recht door geïntimeerden op andere gronden blijkt niet.

Gelet op het vorengaande zal de uitspraak waarvan beroep worden bekrachtigd.

Het hof: