Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-10-2017, nr. 200.180.238/01

beiden wonende te [A] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [geïntimeerden] c.s.,

advocaat: mr. A.J. van der Kolk, kantoorhoudend te Zwolle, die ook schriftelijk heeft gepleit.

Het hof neemt het tussenarrest van 15 december 2015 hier over.

In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. De comparitie is niet doorgegaan.

[appellante] heeft een memorie van grieven genomen.[geïntimeerden] c.s. hebben een memorie van antwoord genomen.Vervolgens hebben beide partijen schriftelijk gepleit.

Ten slotte hebben partijen de stukken ingediend en heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.

De vordering van [appellante] strekt ertoe dat de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere (hierna: de kantonrechter) worden vernietigd en dat haar vorderingen, ertoe strekkende dat [geïntimeerden] c.s. (op straffe van verbeurte van een dwangsom) haar de sleutels van de woning aan de [a-straat] 4 te [A] verstrekken en dat zij het huurgenot van [appellante] van die woning eerbiedigen, alsnog worden toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van het geding in beide instanties.

In hoger beroep kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

[appellante] is van april 2005 tot april 2009 (onder huwelijkse voorwaarden) gehuwd geweest met de heer [B] (hierna: [B] ). [appellante] heeft een dochter, die in 2003 is geboren.

[B] was eigenaar van (onder meer) de woningen aan het adres [a-straat] 2 en 4 te [A] .

Volgens een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Hilversum van 5 december 2011 was het adres [a-straat] 4 te [A] op die datum vanaf 26 september 2002 het woonadres van [appellante] .

Volgens een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente Hilversum van 25 mei 2012 was het adres [a-straat] 2 te [A] van 9 mei 2000 tot 22 januari 2010 het woonadres van [B] .

[B] heeft bij notariële akte van 30 juni 2005 aan SNS Bank NV (hierna: de bank) een recht van eerste hypotheek verstrekt op het woonhuis aan het adres [a-straat] 4 te [A] (hierna: het pand) tot zekerheid van de nakoming van een door [B] met de bank gesloten geldlening. De notariële akte luidt, voor zover van belang, als volgt:“1.a. (...) [B] (...)

b. (...) [appellante] (...)

echtelieden (...) beiden wonende te [A] , [a-straat] 2, elkaar over en weer toestemming, als bedoeld in artikel 1:88 Burgerlijk Wetboek verlenende tot na te melden rechtshandelingen, de comparant sub la hierna te noemen zowel "hypotheekgever" als "geldnemer";

2. (…) “de bank”

(…)De hypotheekgever verklaart:(…)- dat de eigendom is verkregen door de inschrijving in de openbare registers (registers 4) te Amsterdam op 12 maart tweeduizend een (…) - dat het verbondene niet is verhuurd of verpacht;(...)

HypotheekbedingenDe comparanten onder 1 genoemd verklaren, dat deze hypotheekverlening is geschied onder

de volgende bedingen:

(...)

B. Zonder schriftelijke toestemming van de bank mag het verbondene:

(...)

- niet worden verhuurd of verpacht (...)D. De bank is bevoegd om, zo de geldnemer in zijn verplichtingen jegens haar in ernstige

mate tekort schiet en de voorzieningenrechter haar daartoe machtiging verleent, het

verbondene in beheer te nemen. Voorts is de bank bevoegd om, indien zulks met het oog op

de executie vereist is, het verbondene onder zich te nemen en te verlangen dat dan

ontruiming plaats heeft zonodig uit kracht van de grosse van deze akte.

(...)”

[B] en [appellante] zijn in 2009 gescheiden. In het echtscheidingsconvenant van 16 februari 2009 dat zij hebben gesloten, staat als adres van [B] [a-straat] 2 en als adres van [appellante] [a-straat] 4 vermeld. In de considerans van het convenant is onder meer vermeld:“dat de man eigenaar is van zowel het door hem bewoonde pand als dat door de vrouw bewoond wordt en het door de vrouw bewoonde pand haar zal verhuren voor € 250,- per maand exclusief nutsvoorzieningen welke voor rekening van de vrouw komen.”In artikel 4 van het convenant is bepaald dat aan [appellante] de inboedel behorend tot het pand aan de [a-straat] 4 wordt toegescheiden.

[B] en [appellante] hebben een op 17/19 december 2009 gedateerde schriftelijke huurovereenkomst ondertekend, inhoudende dat [appellante] het pand met ingang van 1 januari 2010 voor onbepaalde tijd van [B] huurt tegen een huur van € 495,- per maand.

Op enig moment is [B] met de nakoming van zijn verplichtingen jegens de bank in verzuim geraakt. De bank heeft daarop de executoriale verkoop van het pand in gang gezet.

Op 24 november 2011 heeft de bank de voorzieningenrechter van de rechtbank

Amsterdam verzocht haar verlof te verlenen het huurbeding in te roepen tegen [appellante] , die

zich op dat moment in het pand bevond. Bij beschikking van 7 december 2011 is het verlof

afgewezen. De voorzieningenrechter heeft in die beschikking onder meer het volgende overwogen:“Anders dan verzoekster heeft betoogd gaat de voorzieningenrechter uit van de gegevens uit het GBA. Daaruit kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat [appellante] sedert 26 september 2002 in de woning woont. Niet weersproken is dat zij voordat zij met [B] in het huwelijk trad de woning huurde. Het is zeer wel mogelijk dat die huur na het sluiten van het huwelijk is voortgezet. [B] en [appellante] waren immers op huwelijkse voorwaarden gehuwd. Het enkele feit dat in de notariële akte staat vermeld dat [appellante] op de [a-straat] 4 [hof: een verschrijving, in de akte staat: 2] woont levert in deze te weinig tegenbewijs. Verzoekster heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat iemand anders op voormeld adres stond ingeschreven of het pand huurde gedurende het huwelijk van [appellante] . De conclusie moet dan ook zijn dat het huurbeding uit de akte van 30 juni 2005 niet tegen [appellante] kan worden ingeroepen gezien het bepaalde in artikel 3:264 lid 4 BW.”

Bij beschikking van 14 september 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam aan de bank een machtiging verleend om het pand in beheer te

nemen. In deze beschikking heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen:“3.3 Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Ter zitting heeft [appellante] zich beroepen op de beschikking van de voorzieningenrechter van 7 december 2011, inhoudende dat het huurbeding niet kan worden ingeroepen. SNS Bank heeft er zich op beroepen dat zij nadien de beschikking heeft gekregen over een in 2009, dus na hypotheekverstrekking, tussen partijen gesloten huurovereenkomst. Bovendien voert SNS aan dat [appellante] en [B] bij het aangaan van de hypothecaire geldlening hebben verklaard dat het pand niet verhuurd was, zodat [appellante] zich nadien niet op het tegendeel kan beroepen; dit argument is ten onrechte niet aangevoerd bij de behandeling van het verzoek tot het mogen inroepen van het huurbeding. Voorshands moet worden aangenomen dat een destijds niet aangevoerd argument niet in een nieuwe procedure kan worden ingeroepen, nu het inzake het huurbeding door de voorzieningenrechter gegeven oordeel in kracht van gewijsde is gegaan en dus gezag van gewijsde heeft verkregen. Datzelfde geldt voor het beroep op de huurovereenkomst uit 2009, behoudens in geval van herroeping als bedoeld in artikel 382 Rv. Dat een herroeping van die beschikking is of zal worden verzocht is evenwel niet gesteld of gebleken. Voorshands moet er daarom vanuit worden gegaan dat [appellante] thans als huurder niet kan worden ontruimd. Het ontruimingsbeding brengt niet met zich dat dat op grond van dat beding wel kan. Dit zou slechts jegens [B] als eigenaar kunnen, maar omdat hij daar niet woont heeft SNS Bank daar geen belang bij. Nu SNS Bank slechts ten doel heeft om het pand inpandig te laten taxeren en wellicht te laten bezichtigen, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat een ontruiming van het pand daarvoor niet nodig is. Met de gegeven machtiging om het beheersbeding in te roepen, kan SNS Bank dit reeds bewerkstelligen.”

Bij vonnis in kort geding van 9 november 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam het door [appellante] jegens de bank gevorderde verbod tot ontruiming van het pand afgewezen. De voorzieningenrechter heeft onder meer het volgende overwogen:“4.4 (…) Weliswaar kan het huurbeding vooralsnog niet tegen [appellante] worden ingeroepen, in afwachting van de uitkomst van de herroepingsprocedure, maar dat neemt niet weg dat [appellante] als comparante bij de akte van 30 juni 2005 verplichtingen jegens de bank op zich heeft genomen. In die hypotheekakte heeft zij zich immers mede verbonden aan het ontruimingsbeding en heeft ze verklaard alle bedingen voor de bank aan te nemen. Onder meer heeft [appellante] bij die akte de verplichting op zich genomen om ten behoeve van de executie tot ontruiming over te gaan. Niet kan worden gezegd dat SNS Bank misbruik van recht maakt door haar aan die verplichting te houden. SNS Bank heeft er immers belang bij dat er bij de executie een zo hoog mogelijke opbrengst wordt behaald, nu onbetwist is dat te verwachten verkoopopbrengst van alle door [B] verstrekte zekerheden onvoldoende is om de vordering van SNS Bank volledig te voldoen.4.5 [appellante] is er al geruime tijd, en in elk geval sinds augustus 2012, toen haar de ontruiming op grond van het beheersbeding is aangezegd, mee bekend dat SNS Bank voornemens is haar te ontruimen. Hoewel [appellante] minst genomen al enige maanden heeft gehad om op zoek te gaan naar vervangende woonruimte, ziet de voorzieningenrechter in het feit dat in het pand tevens een minderjarig kind woonachtig is, aanleiding om de ontruimingstermijn te stellen op 1 januari 2013 en [appellante] tot die datum nog gelegenheid te geven om vanuit het pand op zoek te gaan naar andere woonruimte.”2.13 [appellante] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis. De appelprocedure is geroyeerd.

Bij vonnis in kort geding van 10 januari 2013 heeft de voorzieningenrechter van

de rechtbank Amsterdam de door de bijzonder curator van het minderjarige kind van [appellante]

gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de notariële akte van 30 juni 2005 voor

de duur van het tegen het vonnis van 9 november 2012 ingestelde hoger beroep geweigerd.

Het pand is door de bank op een veiling van 4 februari 2013 verkocht aan Jakido Vastgoed B.V. (hierna: Jakido). In de akte houdende veilingvoorwaarden van 24 januari 2013 is onder meer bepaald:

“Huren/Gebruik

Het registergoed is in gebruik bij een van de comparanten in genoemde hypotheekakten

(comparanten waren destijds gehuwd). De bewoner claimt huurbescherming. De bank heeft

eerst (in november tweeduizend elf) een verzoek ex 3:264 Burgerlijk Wetboek (huurbeding)

ingediend, echter de Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking de dato zeven december

tweeduizend elf het verlof niet verleend. In september tweeduizend twaalf heeft de bank een

verzoek tot herroeping van deze beschikking verzocht, gebaseerd op grond van stukken van

beslissende aard/informatie die door toedoen van comparanten en/of de bewoner waren

achtergehouden/bedrog ex artikel 382 Rv. Deze procedure is nog aanhangig. Nadere

analyse leidde in juli tweeduizend twaalf tot de conclusie dat de bank voor de ontruiming

een executoriale titel heeft, namelijk de hypotheekakte(n). In augustus tweeduizend twaalf

zijn de hypotheekakten (o.a.) aan de bewoner betekend en is door de bank de ontruiming

aangezegd. Voorts heeft de bank in juli tweeduizend twaalf een beroep gedaan op het

beheerbeding ex artikel 3:267 Burgerlijk Wetboek. Bij beschikking de dato veertien

september tweeduizend twaalf heeft de Rechtbank Amsterdam de bank gemachtigd het pand in beheer te nemen.

De bewoner heeft in kort geding gevorderd het de bank te verbieden de onroerende zaak te

ontruimen op straffe van een dwangsom. Bij beschikking van negen november tweeduizend twaalf

heeft de Rechtbank Amsterdam de gevraagde voorziening geweigerd en overwogen dat als ontruimingstermijn redelijk is ontruiming na één januari tweeduizend dertien. De

bewoner is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen, dat is thans nog aanhangig.

In december tweeduizend twaalf heeft de bijzonder curator van het minderjarige kind van de

bewoner de facto dezelfde vordering ingesteld. Ook deze vordering is afgewezen. De

bijzonder curator heeft aangekondigd in hoger beroep te komen.OntruimingDe bank zal zorg dragen voor de ontruiming van de woning. Indien het registergoed niet vrij van gebruik wordt geleverd, kan de koper de ontruiming bewerkstelligen uit kracht van de grosse van de daartoe benodigde akte(n), desnoods met behulp van de sterke arm; het bepaalde in artikel 20 lid 2 AVEA 2001 is te dezen van toepassing. Een eventuele dergelijke ontruiming geschiedt geheel voor rekening en risico van koper.”

Jakido is op 7 maart 2013 eigenaar geworden van het pand.

Op 12 februari 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. het pand bezichtigd. Het pand was toen leeg.

Op 3 maart 2013 heeft [appellante] aan de makelaar van Jakido medegedeeld dat zij

huurster van het pand is.

Bij beschikking van 11 juli 2013 heeft de rechtbank Amsterdam het in september 2012 ingediende verzoek van de bank tot herroeping van de beschikking van 7 december 2011 afgewezen. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:“4.4 Met [appellante] is de rechtbank van oordeel dat de huurovereenkomst [van 17/19 december 2009 – toevoeging hof] niet een stuk is van beslissende aard dat de uitspraak anders zou hebben doen uitvallen als het aan de rechter bekend zou zijn geweest. Voorafgaande aan de beschikking van 7 december 2011 heeft mr. Loonstein ter zitting verklaard (…) dat [appellante] vanaf 26 september 2002 onafgebroken in het pand woont en dat [appellante] en [B] na het einde van hun huwelijk (april 2009) de huurrelatie schriftelijk hebben vastgelegd. De rechter was aldus in elk geval bekend met het bestaan van de huurovereenkomst. Dat [appellante] de huurovereenkomst destijds niet in het geding heeft gebracht maakt dit niet anders.(…)4.6 Ook de inhoud van de huurovereenkomst, zou die aan de voorzieningenrechter bekend zijn geweest, had de uitspraak naar het oordeel van de rechtbank niet anders hebben doen uitvallen. (…)4.7 De informatie/stukken met betrekking tot de woonplaats van [appellante] en/of [B] kwalificeren evenmin als stukken van beslissende aard. Dat de huisnummers meerdere malen door elkaar zijn gehaald is, zoals door [appellante] terecht wordt aangevoerd, ook in de procedure die leidde tot de beschikking van 7 december 2011 aan de orde geweest. Het feit dat [appellante] in de akte van 30 maart 2005 heeft verklaard dat zij samen met [B] op nummer 2 woont, zegt niet dat zij ook niet op nummer 4 woonde. Volgens de gegevens uit het GBA heeft [appellante] immers vanaf 2002 onafgebroken in het pand op nummer 4 gewoond. De stukken tonen in elk geval naar het oordeel van de rechtbank niet aan dat er eerder geen huurovereenkomst tussen [appellante] en [B] zou zijn geweest. De bedoelde informatie/stukken zouden de uitspraak van 7 december 2011 niet anders hebben doen uitvallen.”

Bij brief van 5 november 2013 heeft de advocaat van [appellante] de makelaar van Jakido, onder verwijzing naar de beschikking van 11 juli 2013, medegedeeld dat [appellante] het huurgenot van het pand weer terug wil hebben en heeft hij de makelaar gevraagd om de sleutels van het pand en om een nieuwe schriftelijke huurovereenkomst.

Op 18 december 2013 hebben [geïntimeerden] c.s. een koopovereenkomst gesloten met Jakido betreffende het pand. In de schriftelijke koopovereenkomst van die datum is onder meer bepaald (artikel 6.1) dat de feitelijke levering plaats vindt vrij van huurovereenkomsten.

Bij brief van 8 januari 2014 heeft de advocaat van [appellante] aan de makelaar van Jakido geschreven dat [appellante] zonder vertraging het huurgenot verlangt. Nadien hebben de advocaat van [appellante] en de advocaat van Jakido nog gecorrespondeerd.

Op 28 februari 2014 is de eigendom van het pand door Jakido overgedragen aan[geïntimeerden] c.s. In de akte van levering is, voor zover hier van belang, bepaald:

“Artikel 2

Leveringsverplichting, juridische en feitelijke staat.

1. Verkoper levert aan koper eigendom van het verkochte die:

a. onvoorwaardelijk is en niet is onderworpen aan inkorting, ontbinding of aan welke

vernietiging dan ook;

b. niet bezwaard is met beslagen of rechten van hypotheken of inschrijvingen daarvan, dan

wel met andere beperkte rechten, behoudens de in deze akte vermelde;

c. niet bezwaard met kwalitatieve verplichtingen, behoudens de in deze akte vermelde;

d. niet belast is met andere bijzondere lasten en beperkingen, behoudens de in deze akte

vermelde.

2. De aflevering (feitelijke levering) van het verkochte dient heden plaats te vinden, vrij van

huur en elk ander gebruiksrecht, geheel ontruimd met uitzondering van voormelde roerende

zaken, in de feitelijke staat waarin het verkochte zich op heden bevindt (...)

Artikel 6

(...)

Koper aanvaardt uitdrukkelijk de hierna in deze akte vermelde bijzondere lasten en

beperkingen, alsmede die bijzondere lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die

aan hem bekend zijn of aan hem bekend hadden kunnen zijn uit eigen onderzoek, voorzover

een dergelijk onderzoek naar de geldende verkeersopvattingen van hem verlangd mag

worden. (…)

Aanvaarding door de koper

Voorzover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en worden die bepalingen bij deze door koper aanvaard.

Voorzover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die

rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen.”

Bij brief van 4 april 2014 heeft de advocaat van [appellante] [geïntimeerden] c.s. verzocht aan haar te bevestigen dat [geïntimeerden] c.s. de huurrechten van [appellante] erkennen en de sleutels van het pand zullen afgeven. [geïntimeerden] c.s. hebben niet aan dit verzoek voldaan.

[appellante] heeft [geïntimeerden] c.s. gedagvaard. Zij heeft gevorderd dat [geïntimeerden] c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom, worden veroordeeld om de sleutels van het pand aan haar af te geven en om het huurrecht van [appellante] betreffende het pand te eerbiedigen. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de huurovereenkomst betreffende het pand in stand is gebleven en dat [geïntimeerden] c.s., als nieuwe eigenaren van het pand, gehouden zijn de rechten van [appellante] uit die overeenkomst te eerbiedigen.

[geïntimeerden] c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben aangevoerd dat zij geen overeenkomst met [appellante] hebben. Zij bestrijden dat [appellante] de woning destijds heeft gehuurd van [B] . Indien [appellante] meent dat haar huurrechten dienen te worden gerespecteerd, moet zij [B] aanspreken. Volgens [geïntimeerden] c.s. heeft [appellante] ook geen belang bij haar vorderingen, nu ze al geruime tijd elders woont. Volgens hen heeft [appellante] de door haar gestelde rechten ook verwerkt door na te laten tegen de ontruiming en de verkoop van het pand op de executieveiling op te komen.

Nadat een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 18 maart 2015 de feiten vastgesteld en [appellante] bevolen een groot aantal stukken - onder meer betreffende de met de bank gevoerde procedures - over te leggen. In het eindvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. Aan dit oordeel heeft de kantonrechter ten grondslag gelegd dat [appellante] zich jegens de bank heeft verbonden aan het ontruimingsbeding. Dat beding kan normaliter niet worden ingeroepen tegen een huurder van woonruimte, maar in dit bijzondere geval heeft [appellante] , die heeft gesteld dat zij de woning huurde ten tijde van de vestiging van de hypotheek (hetgeen [geïntimeerden] c.s. hebben betwist), zich jegens de bank als betrokken partij bij de vestiging van de hypotheek aan dat ontruimingsbeding gebonden. De bank is tot executie overgegaan en niet betwist is dat het met het oog op de executie was vereist dat de woning werd ontruimd. In die omstandigheden kon [appellante] niet langer gebruik maken van de woning en heeft zij, voor zover sprake was van een huurovereenkomst, haar huurrecht tegenover de bank prijsgegeven. De woning wordt geacht vrij van huur door de bank te zijn overgedragen, zodat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:226 lid 1 BW, aldus de kantonrechter.

[geïntimeerden] c.s. hebben aan het slot van de pleitnota van hun advocaat aangegeven dat [appellante] geen repliek op het schriftelijk pleidooi kenbaar heeft gemaakt en dat indien [appellante] wel heeft gerepliceerd zij in de gelegenheid willen worden gesteld gebruik te maken van de mogelijkheid van dupliek.Het hof stelt vast dat [appellante] in de overgelegde pleitnota wel heeft gerepliceerd. Dat betekent echter niet dat [geïntimeerden] nu recht hebben op een dupliek. Het ten tijde van het pleidooi toepasselijke rolreglement bepaalt in artikel 5.5.2, evenals het huidige rolreglement in artikel 4.5, dat de advocaten van partijen elkaar uiterlijk twee weken voor de roldatum waarop de pleitnota's zullen worden overgelegde pleitnota's toezenden, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door onder de pleitnota's een beknopte reactie op te nemen. Het reglement voorziet dan ook niet in de situatie dat de ene partij kennis neemt van de repliek van de andere partij en er dan nog op kan reageren. Indien [geïntimeerden] c.s. hadden willen reageren op de pleitnota van [appellante] hadden zij dat in de overgelegde pleitnota moeten doen.

Het hof stelt vast dat de grieven zich alleen richten tegen het eindvonnis. Nu [appellante] ook in appel is gekomen tegen het tussenvonnis van 18 maart 2015 is het appel tegen dat vonnis ongegrond.

Met grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] haar huurrecht jegens de bank heeft prijsgegeven. Het hof stelt bij de bespreking van de grief het volgende voorop.

Op grond van artikel 7:226 lid 1 BW leidt de overdracht door de eigenaar/verhuurder van een woning waarop een huurovereenkomst betrekking heeft er niet toe dat de huurovereenkomst eindigt. De rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst gaan over op de nieuwe eigenaar. Deze regel geldt ook wanneer de verhuurde woning door een schuldeiser van de verhuurder wordt overgedragen (artikel 7:226 lid 2 BW). Dat laatste is - uitgaande van het in 2013 geldende recht - anders wanneer op de onverhuurde woning een recht van hypotheek is gevestigd, de hypotheekakte een huurbeding als bedoeld in artikel 3:264 lid 1 BW bevat, de huurovereenkomst na het vestigen van de hypotheek wordt aangegaan (artikel 3:264 lid 4 BW) en de hypotheeknemer, in de meeste gevallen na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter (artikel 3:264 lid 5 BW), het huurbeding inroept, dan wel het beding (eveneens na verkregen verlof van de voorzieningenrechter) door de koper wordt ingeroepen voor zover de hypotheeknemer de uitoefening van het beding aan de koper heeft overgelaten (laatste volzin van artikel 3:264 lid 1 BW zoals dat tot 1 januari 2015 luidde).

Het hof stelt vast dat de poging van de bank om het huurbeding in te roepen geen succes heeft gehad, nu de voorzieningenrechter de bank geen toestemming heeft gegeven tot het inroepen van het huurbeding. Ook het verzoek tot herroeping van die beschikking is afgewezen. De slotsom is dan ook dat de uitzondering van artikel 3:264 BW op de regel van artikel 7:226 lid 1 (en 2) BW toepassing mist. Dat betekent dat indien [appellante] ten tijde van de overdracht van de eigendom van het pand aan Jakido het pand huurde zij ook na de eigendomsoverdracht huurder is gebleven tot op het moment dat de huurovereenkomst is geëindigd of zal eindigen. Ook de overdracht van de woning door Jakido aan [geïntimeerden] c.s. brengt daarin geen verandering. Indien [appellante] ten tijde van laatstgenoemde overdracht nog huurder was, kan zij zich (in beginsel) ook jegens [geïntimeerden] c.s. op de bescherming van artikel 7:226 lid 1 BW beroepen, in die zin dat door de overdracht van de eigendom van de woning van Jakido aan [geïntimeerden] c.s. de huurovereenkomst niet is geëindigd.

Volgens de kantonrechter was [appellante] , voor zover zij ten tijde van de vestiging van de hypotheek al huurder van de woning was (hetgeen [geïntimeerden] c.s. hebben betwist), ten tijde van de overdracht van de eigendom van de woning aan [geïntimeerden] c.s. geen huurder meer. Zij heeft zich als betrokken partij jegens de bank verbonden aan het ontruimingsbeding. Niet is betwist dat ontruiming vereist was met het oog op de executie. In de gegeven omstandigheden kon [appellante] niet langer aanspraak maken op het gebruik van de woning en heeft zij haar huurrecht jegens de bank prijsgegeven, aldus de kantonrechter.

Indien [appellante] , zoals zij stelt, de woning al (en nog steeds) van [B] huurde op het moment dat het hypotheekrecht ten behoeve van de bank werd gevestigd, komt dat niet tot uitdrukking in de hypotheekakte. Allereerst wordt in de akte het adres [a-straat] 2 als het adres van [appellante] genoemd. Vervolgens verklaart [B] in de akte dat de woning (op nummer 4) niet is verhuurd. Ten slotte ligt het, gelet op het feit dat [B] en [appellante] met elkaar zijn gehuwd, zoals in de akte is vermeld, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voor de hand dat [B] de woning aan [appellante] verhuurt. Gesteld noch gebleken is dat de bank door [B] en [appellante] voor of bij het vestigen van het recht van hypotheek erop is gewezen dat de woning door [B] aan [appellante] werd verhuurd. De bank hoefde er bij het vestigen van de hypotheek dan ook geen rekening mee te houden dat zij bij een eventuele executie geconfronteerd zou worden met een huurder met een ouder huurrecht - [B] had immers verklaard dat de woning niet was verhuurd - en al helemaal niet met zijn echtgenote [appellante] als huurder met een ouder huurrecht, nu zij het adres van het gehuurde niet als haar woonadres in de akte heeft laten vermelden en een akte heeft ondertekend waarin door [B] is verklaard dat de woning niet is verhuurd en waarin [appellante] en [B] verklaren dat de hypotheekverlening is geschied onder het beding dat de woning niet zonder schriftelijke toestemming van de bank mag worden verhuurd. De bank mocht er dan ook van uitgaan dat zij bij een executie de ontruiming van het gehuurde jegens [appellante] en [B] zou kunnen realiseren met behulp van het ontruimingsbeding en jegens eventuele huurders - omdat het nieuwe huurders betrof - met behulp van het huurbeding. Het hof merkt in dit verband op dat [appellante] in de hypotheekakte ook heeft verklaard dat de hypotheekverlening onder dit beding is geschied. De bank hoefde er, gelet op hetgeen [appellante] bij het vestigen van het recht van hypotheek omtrent haar woonadres in de hypotheekakte heeft laten vermelden, zeker geen rekening mee te houden dat indien zij jegens [appellante] het ontruimingsbeding zou moeten inroepen, [appellante] zich ter afwering van de werking van dat beding met succes op huurbescherming zou kunnen beroepen.

Volgens [appellante] heeft de notaris een vergissing gemaakt bij de vermelding van het adres [a-straat] 2 als haar adres. Het hof volgt haar daarin niet. [appellante] heeft zelf gesteld dat de muur tussen de beide woningen was doorgebroken, zodat, gelet op het feit dat [B] en [appellante] waren gehuwd, minst genomen een diffuse situatie was ontstaan ten aanzien van het adres. Het lag in die situatie op de weg van [appellante] om zich ervan te vergewissen dat haar juiste adres in de akte werd vermeld, zeker omdat de akte betrekking had op de woning waar zij woonde (of stelde te wonen) en in de akte een verklaring was opgenomen over de onverhuurde staat van de woning. Indien [appellante] de notaris erop had gewezen dat zij (niet op nummer 2 maar) op nummer 4 woonde als huurster van [B] , had de notaris de hypotheekakte niet kunnen verlijden, omdat hij [B] en de bank dan had moeten ‘beleren’ (voor zover nog nodig indien de bank door de notaris op de hoogte werd gesteld van de hem dan door [appellante] verstrekte informatie) dat de verklaring van [B] over het niet-verhuurd zijn van [a-straat] 4 niet klopte.

Het hof is in het licht van hetgeen het hiervoor heeft vastgesteld over wat de bank bij het vestigen van de hypotheek mocht verwachten over de positie van [appellante] , gelet op het opgegeven woonadres van [appellante] en het ook overigens achterwege laten van de waarschuwing dat zij het te verhypothekeren pand huurde, van oordeel dat de bank, ook al kon zij het huurbeding niet inroepen jegens [appellante] , toch gerechtigd was het ontruimingsbeding jegens [appellante] in te roepen en daarmee de ontruiming van de woning door [appellante] en het einde van het gebruik van de woning door [appellante] te bewerkstelligen. Door mee te werken aan het verlijden van een hypotheekakte waarin allereerst een onjuist adres van haar is vermeld, waarin vervolgens [B] heeft verklaard dat de woning niet is verhuurd, waarin voorts zijzelf verklaart dat de hypotheekverlening is verleend onder het beding dat de woning zonder schriftelijke toestemming van de bank niet mag worden verhuurd en, tenslotte, ook onder een ontruimingsbeding heeft [appellante] er mee ingestemd dat de bank het gebruik door haar van de woning op basis van de met [B] gesloten huurovereenkomst zou kunnen beëindigen en op basis van dit beding ontruiming kon bewerkstelligen. Zij heeft aldus op voorhand voor die situatie afstand gedaan van haar recht zich jegens de bank en de executiekoper van de woning op het (toch) bestaan van een huurovereenkomst te beroepen, zodat de bank, overeenkomstig het doel van het ontruimingsbeding, de woning leeg en in onbewoonde staat in eigendom kon overdragen.

De bank heeft met succes het ontruimingsbeding ingeroepen en [appellante] heeft de woning nadien verlaten. Het hof wijst er in dit verband op dat de woning op 12 februari 2013 leeg was. Jakido is nadien eigenaar geworden van de woning. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kon [appellante] zich niet jegens de bank en Jakido op het bestaan van een huurovereenkomst beroepen. Jakido heeft de woning vervolgens eveneens vrij van huur aan [geïntimeerden] c.s. kunnen verkopen. Jakido had de woning immers ook vrij van huur verkregen. De rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst zijn dan ook niet (via Jakido) op [geïntimeerden] c.s. overgegaan.

De slotsom is dat de grief faalt. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of tussen [appellante] en [B] daadwerkelijk een huurovereenkomst is gesloten, zoals [appellante] stelt, maar [geïntimeerden] c.s. betwisten en, naar het oordeel van het hof, niet zonder meer kan worden aangenomen.

Met grief 2 betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte het belang van haar minderjarige kind niet heeft meegewogen en artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind heeft geschonden. De grief faalt. Het enkele feit dat [appellante] in ieder geval vanaf 1 januari 2010, en volgens haar eigen stelling vanaf enig moment in 2002, huurder is geweest van de woning die nu eigendom is van [geïntimeerden] c.s., terwijl de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst niet op [geïntimeerden] c.s. zijn overgegaan, betekent niet dat [geïntimeerden] c.s. gehouden zijn hun woning in gebruik te geven aan [appellante] , zodat [appellante] haar minderjarige kind in de woning onderdak kan geven.

Grief 3 heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en deelt dan ook het lot van die grieven.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II) en in de nakosten.

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gevallen, vast op € 311,- aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;

veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. M.E.L. Fikkers, mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

dinsdag 10 oktober 2017.