Hof Den Haag, 20-12-2022, nr. 200.290.414/01

Afdeling Civiel Recht

zaaknummer : 200.290.414/01

zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/568507/HA ZA 19-165

inzake

gevestigd te Moerdijk,

appellante, geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Palletcentrale,

advocaat: mr J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

tegen

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde, appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] B.V.,

advocaat: mr H.H.M. Meijroos te Den Haag.

Dit blijkt uit:

- het eindvonnis van de rechtbank Den Haag van 18 november 2020 en de daaraan ten grondslag liggende stukken, waaronder:

* de inleidende dagvaarding (ID) van Palletcentrale;

* de conclusie van antwoord (CvA) van [geïntimeerde] B.V.;

* de akte wijziging van eis van Palletcentrale;

* de brief van [geïntimeerde] B.V. met de producties 1 t/m 6 (productie 1 ontbreekt echter);

* de producties 17 t/m 24 van Palletcentrale;

* het proces-verbaal van de comparitie van 16 oktober 2019 (PV-C 2019);

* het tussenvonnis van 4 december 2019, waarin Palletcentrale tot bewijs is toegelaten;

* de processen-verbaal van de getuigenverhoren van 22 januari, 16 juni en 6 juli 2020;

* de conclusie na enquete van Palletcentrale (CnE-P);

* de conclusie na enquete van [geïntimeerde] B.V. (CnE-R);

- de appeldagvaarding van 12 februari 2021 van Palletcentrale;

- de memorie van grieven (MvG) van Palletcentrale;

- het tussenarrest van dit hof van 11 mei 2021 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen (Mbna) is bevolen;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 18 juni 2021 (PV-Mbna);

- de correspondentie naar aanleiding van het PV-Mbna (de brieven van [geïntimeerde] B.V. van 15 en 19 juli 2021 en de brief van Palletcentrale van 16 juli 2021);

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (MvA/MvG-inc) van [geïntimeerde] B.V.;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel (MvA-inc) van Palletcentrale;

- de akte in het incidenteel appel van [geïntimeerde] B.V.;

- de antwoordakte van Palletcentrale.

De feiten

1. De volgende feiten worden als vaststaand beschouwd.

a. [geïntimeerde] B.V. is een autodealer in Den Haag die handelt in voertuigen van het merk Jaguar.

b. Jaguar Landrover Nederland B.V. (JLRN) is importeur van Jaguar voertuigen in Nederland.

c. De fabrikant van Jaguar heeft een elektrische Jaguar ontworpen, de Jaguar I-PACE, die in de loop van 2018 op de markt is gekomen.

d. In de verkoopbrochure van de Jaguar-fabrikant voor de I-PACE (productie 5 bij de ID) staat het volgende vermeld, op de eerste pagina:

ACTIERADIUS

Een volledige acculading maakt een actieradius mogelijk van 480 km volgens de WLTP-cyclus, meer dan genoeg voor het gemiddelde wekelijkse woon-werkverkeer van 300 km.

Onderaan deze pagina is de WLTP-cyclus als volgt omschreven:

WLTP (Worldwide harmonised Light vehicle Test Procedure) is het nieuwe proces dat is ingegaan in 2017. Hiermee worden brandstof- en energieverbruik, actieradius en emissies gemeten. Deze is ontwikkeld om testresultaten te verkrijgen die het verbruik onder werkelijke omstandigheden beter benaderen. Er worden auto’s getest die zijn uitgerust met opties en er gelden een zwaardere testprocedure en rijprofiel.

Elders in deze verkoopbrochure (afgebeeld in punt 2 van de CvA) – hierna ook te noemen: de productie 5-brochure – staat een afbeelding van de Jaguar I-PACE, met daarbij de tekst: ‘actieradius 480 km’. Hierbij is verwezen naar een noot waarin het volgende is te lezen:

EV-actieradius: tot 480 km. (…). Waarden voor EV-actieradius zijn gemeten met een productiemodel over een standaard route. De daadwerkelijke actieradius is afhankelijk van auto- en accuconditie, actuele route, omgeving en rijstijl.

e. [geïntimeerde] B.V. heeft de Jaguar I-PACE in 2018 op haar website aangekondigd (productie 3 bij de ID). Op die website – hierna ook: de productie 3-website – is het volgende vermeld

‘ELEKTRISCHE JAGUAR I-PACE (…) ACTIERADIUS VAN 480 KM’

(…)

‘ACTIERADIUS VAN 480 KM (WLTP)’

(…)

‘Zeer groot bereik

Dankzij een geavanceerde 90 kWh lithium-ion-batterij met 432 cellen heeft de Jaguar I-PACE een grote actieradius van 480 km WLTP (…)’.

f. Bij aankoop van een Jaguar I-PACE was in 2018 geen BPM (Belasting van Personenauto’s en Motorrijtuigen) verschuldigd en gold voor vijf jaar een bijtelling van 4%.

g. In verband met de introductie van de Jaguar I-PACE in Nederland heeft JLRN in februari 2018 een driedaagse trainingsstage georganiseerd voor verkopers van Jaguardealers in Nederland. Onder meer de heer Rietveld, destijds als verkoper werkzaam bij [geïntimeerde] B.V. (hierna: Rietveld), heeft aan deze trainingsstage deelgenomen. In maart 2018 heeft JLRN vervolgens een zogenoemde I-PACE shower georganiseerd voor geïnteresseerden.

h. Via de website van [geïntimeerde] B.V. heeft de heer [medewerker] (hierna: [medewerker]) zich in februari 2018 opgegeven voor de I-PACE shower. Hij heeft deze ook bezocht. [medewerker] is medewerker van Palletcentrale en houder van 3% van de aandelen daarin. Ook Rietveld was op de I-PACE shower aanwezig.

i. Bij schriftelijk contract van 23 maart 2018 heeft Palletcentrale een Jaguar I-PACE van [geïntimeerde] B.V. gekocht voor een koopprijs van € 89.235,- inclusief BTW.

j. Palletcentrale heeft die koopprijs betaald. Daarna, op 27 november 2018, heeft [geïntimeerde] B.V. een Jaguar I-PACE (hierna ook: de auto) aan Palletcentrale geleverd.

k. Op 6 december 2018 heeft bij [geïntimeerde] B.V. een bespreking plaatsgevonden tussen de directeur van [geïntimeerde] B.V. en [medewerker], die daarbij aangaf ontevreden te zijn over de actieradius van de auto die volgens hem slechts 280 kilometer was.

l. Door JLRN is een General Bulletin met datum 6 december 2018 opgesteld over ‘Jaguar I-PACE Actieradius Tips & Tricks’. In dit stuk – dat op 6 december 2018 ook is besproken met [medewerker] – is onder meer het volgende vermeld:

‘Geachte collega,

Inmiddels zijn er meer dan 1.000 Jaguar I-PACE op de weg! En dagelijks tellen we er meer. Klanten hebben eerst gelezen dat de I-PACE een bereik zou hebben, volgens de NEDC, van 543 km, vervolgens krijgen we de resultaten van de WLTP met een actieradius van 480 die later aangepast werd naar 470 km. Nu steeds meer klanten rijden ontvangen we ook meer feedback over de actieradius met huidige weersomstandigheden tussen de 270 en 390 km. Graag informeren we u hoe hiermee om te gaan.

WLTP

(…).

De WLTP werd ontwikkeld met het doel om gebruikt te worden als mondiale testcyclus voor diverse regio’s in de wereld. Zodat ook CO2-uitstoot en uitstoot van vervuilende stoffen op wereldschaal vergelijkbaar zouden zijn. (…)

Overzicht van de modellen

NEDC WTLP

Jaguar I-PACE lichtste versie - 470 km

Jaguar I-PACE zwaarste versie - 415 km

(…)

Actieradius Jaguar I-PACE in de praktijk, tussen de 270-555 km

Klanten zullen snel merken dat op basis van hun rijgedrag en de temperatuur verschillen dat de actieradius daardoor minder is dan de WLTP-cijfers.

Stad – Winter 390 km

Snelweg – Winter 270 km

Gecombineerd – Winter 325 km

Stad – Zomer 555 km

Snelweg – Zomer 340 km

Gecombineerd – Zomer 430 km

De daadwerkelijke actieradius hangt sterk af van de snelheid, rijgedrag, klimaat en route.

(…)

Hoe kan de actieradius verbeterd worden?

1. Stel altijd een wekker in voor voorverwarmen en sluit de wagen altijd aan een laadpunt.(…)

2. Plan vooruit en beperk de maximumsnelheid tot 100-120 kilometer per uur.(…)

3. Selecteer bij vertrek de ECO-functie (…)

4. Sta zo min mogelijk stil en gebruik regeneratief remmen “Hoog”.

Kijk ver vooruit en laat de auto zoveel mogelijk uitrollen en stel de regeneratief regenereren op stand hoog. Versnellen gebruikt erg veel energie en remmen geeft juist weer nieuwe energie. Uiteindelijk is “one pedal driving” de meest geadviseerde manier voor rijden met een EV.

5. Gebruik de cruise control zoveel mogelijk

(…)

6. Gewicht is een actieradiuskiller Verwijder zoveel mogelijk onnodige spullen (overbodige (sport) spullen)

7. Laat onnodige stroomverbruikers uitgeschakeld

Kies bijvoorbeeld voor 18/20 graden en gebruik, indien aanwezig, stoel en stuurverwarming. Dit kost namelijk veel minder energie en dus actieradius (circa 5 km) dan de temperatuur 2 graden omhoog (circa 15-30 km). (…).

(…)

De tabel onder de kop ‘Actieradius Jaguar I-PACE in de praktijk tussen de 270-555 km’ is ook weergegeven in een Facebook-bericht van Jaguar van 29 januari 2019, waarin tevens is vermeld dat die tabel is gepubliceerd door de ‘onafhankelijke EV-database.nl’. In deze tabel – hierna: de ‘EV-database tabel’- wordt slechts onderscheiden tussen winter en zomer. De periode november/december valt onder ‘winter’ in deze zin (zie ook punt 53 MvA/MvG-inc).

m. Bij brief van 17 december 2018 aan [geïntimeerde] B.V. heeft (de advocaat van) Palletcentrale onder meer het volgende geschreven:

3. Na ingebruikname blijkt de toegezegde actieradius van 480 kilometer bij lange niet gehaald te kunnen worden. In de praktijk is de accu bij normaal gebruik al na 280 kilometer leeg.

(…).

6. Omdat de auto niet de actieradius heeft die Palletcentrale verwachtte en mocht verwachten van een auto van deze klasse en op basis van uw mededelingen, voldoet hij niet aan de koopovereenkomst. Bovendien is hij, zoals gezegd, niet te gebruiken voor de bestemming waarvoor hij is aangeschaft. Palletcentrale zou de auto nooit hebben gekocht indien zij had geweten dat de normale actieradius hooguit 280 kilometer bedraagt.

7. Ik verzoek u om de Jaguar binnen 14 dagen zodanig aan te passen, dat de actieradius de afgesproken 480 kilometer bij normaal gebruik haalt. Palletcentrale houdt daarvoor de auto beschikbaar; u gelieve rechtstreeks met de heer [medewerker] daartoe een afspraak te maken.

8. Indien u niet aan dit verzoek voldoet, ontbind ik reeds nu voor alsdan de koopovereenkomst. (…). Ik behoud mij tevens het recht voor om de koopovereenkomst te vernietigen wegens dwaling (…).

n. [geïntimeerde] B.V. heeft niet aan het verzoek van Palletcentrale voldaan.

o. Na de auto vergeefs aan [geïntimeerde] B.V. te hebben aangeboden, heeft Palletcentrale de auto in april 2019 aan een derde verkocht en geleverd voor € 65.000,- inclusief BTW (€ 53.719,01 exclusief BTW). Ten tijde van deze verkoop was met de auto 2000-2500 kilometer gereden.

De vorderingen van Palletcentrale en de beslissingen van de rechtbank

Palletcentrale heeft gevorderd:

I. een verklaring voor recht dat zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden althans vernietigd dan wel ontbinding of vernietiging van die overeenkomst;

II. veroordeling van [geïntimeerde] B.V. om aan Palletcentrale te betalen € 24.235,- (het verschil tussen de aankoopprijs van € 89.235,- en de verkoopprijs van

€ 65.000,-), met rente;

III. veroordeling van [geïntimeerde] B.V. om aan Palletcentrale te betalen € 1.667,35 aan buitengerechtelijke incassokosten, met rente.

Hieraan heeft Palletcentrale onder meer ten grondslag gelegd dat de auto niet de actieradius heeft die zij op grond van mededelingen van [geïntimeerde] B.V. mocht verwachten.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen en beslist, zakelijk weergegeven:

(i) vast staat dat, zoals Palletcentrale stelt, de auto in de week waarin [medewerker] daarmee heeft gereden (eind november/begin december 2018) een actieradius had van niet meer dan 280 kilometer;

(ii) Palletcentrale mocht evenwel niet onder alle omstandigheden verwachten dat de auto een actieradius had van 470/480 kilometer;

(iii) Palletcentrale wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Rietveld tijdens de I-PACE shower in maart 2018 naar aanleiding van een uitdrukkelijke vraag van [medewerker] tegen deze heeft gezegd dat de Jaguar I-PACE bij normaal gebruik een actieradius heeft van 400 kilometer.

(iv) indien Palletcentrale niet in deze bewijsopdracht slaagt, zal haar vordering worden afgewezen.

(v) indien Palletcentrale wel in deze bewijsopdracht slaagt, is de conclusie gerechtvaardigd dat de auto non-conform was, gelet op het grote verschil tussen 280 en 400 kilometer.

Als getuigen hebben [medewerker] en zijn zoon verklaard dat op de I-PACE shower Rietveld (verkoper bij [geïntimeerde] B.V.) heeft gezegd dat de actieradius onder normale omstandigheden minimaal 400 kilometer was. Getuige Rietveld heeft verklaard zich het gesprek met [medewerker] niet te kunnen herinneren, dat nooit over een minimum is gesproken en dat alleen productinformatie werd gegeven. De getuigen [getuige 1] (directeur/eigenaar van [geïntimeerde] B.V.) en [getuige 2] (salesmanager bij [geïntimeerde] B.V.) waren niet aanwezig bij het gesprek tussen [medewerker] en Rietveld. Zij hebben verklaard dat tijdens de shower alleen de informatie uit de informatiebrochure van de fabrikant is gedeeld met mensen die zich voor de shower hadden aangemeld.

In het eindvonnis heeft de rechtbank Palletcentrale niet in haar bewijs geslaagd geacht omdat de verklaringen van [medewerker] en zijn zoon niet overtuigen en onvoldoende gewicht in de schaal leggen ten opzichte van hetgeen meerdere getuigen namens [geïntimeerde] B.V. hebben verklaard (rov. 2.7 van het eindvonnis). Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van Palletcentrale afgewezen.

Het hoger beroep

Van het tussenvonnis en het eindvonnis is Palletcentrale tijdig in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. [geïntimeerde] B.V. heeft incidenteel appel ingesteld dat niet strekt tot een ander dictum, maar waarin met de grieven A t/m C zekerheidshalve wordt opgekomen tegen enkele overwegingen van de rechtbank, waaronder overweging 4.5 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de auto in de week waarin [medewerker] er in gereden heeft een actieradius had van niet meer dan 280 kilometer. Deze overweging wordt bestreden met incidentele grief A (punten 50-55 MvA/MvG-inc), die (onder meer) inhoudt dat de rechtbank voor de wintermaanden (waarin [medewerker] de auto voor het eerst heeft gebruikt, zie de rovv. 1.j. 1.k. en 1.l in fine van dit arrest) had dienen uit te gaan van het gecombineerde stad-snelweggebruik dat uitkomt op 325 kilometer, en niet van 280 kilometer.

Van de grieven van Palletcentrale maken deel uit de stellingen dat:

a) de accu in normale omstandigheden al na 280 kilometer leeg was (punt 32 MvG);

b) hoewel Palletcentrale niet mocht verwachten dat de auto onder alle omstandigheden een actieradius van 470/480 kilometer had, zij, gelet op onder meer de productie 3-website van [geïntimeerde] B.V. (zie rov. 1.e), wel mocht verwachten dat onder normale omstandigheden de actieradius minimaal 400 zou zijn (punt 31MvG);

c) een Jaguar PACE-I met een actieradius van 280 kilometer, hoe dan ook, zowel bij 470/480 kilometer als bij 400 kilometer, non-conform was (punt 35 MvG).

Naar aanleiding van incidentele grief A van [geïntimeerde] B.V. heeft Palletcentrale haar stelling c) aldus geconcretiseerd dat ook bij een actieradius van 325 kilometer sprake is van non-conformiteit (punt 12 MvA-inc).

Het hof zal nu eerst de zojuist met a) t/m c) aangeduide stellingen van Palletcentrale beoordelen.

Met betrekking tot stelling a) is van belang dat Palletcentrale herhaaldelijk heeft gesteld dat de auto gebruikt werd voor zakelijk gebruik en voorts op de comparitie in de eerste aanleg onweersproken (bij monde van haar advocaat en van [medewerker]) heeft gesteld dat [medewerker] voor zijn werk door het hele land, en zelfs naar België rijdt en dat niet op de snelweg rijden natuurlijk niet kan als je zakelijk rijdt, en dat dit door [geïntimeerde] B.V. niet is betwist, ook niet bij gebrek aan wetenschap. Hieruit volgt dat [medewerker]/Palletcentrale de auto vooral gebruikte op snelwegen, en maar weinig in de stad. Er was dus, anders dan [geïntimeerde] B.V. betoogt in haar incidentele grief A, niet zozeer sprake van gecombineerd snelweg-stad gebruik, maar vooral van snelweg gebruik. Dit gebruik vond plaats in november/december 2018, dus in de periode die in het General Bulletin tot de winter wordt gerekend (zie rov. 1.l in fine). Uit de tabel in het General Bulletin – die afkomstig is van de importeur van de auto – is af leiden dat bij ‘vooral snelweg gebruik’ in de winter een actieradius behoort van (hooguit) circa 300 kilometer. Bij snelweg gebruik in de winter is de actieradius immers volgens deze tabel in de praktijk 270 kilometer. Bij ‘gecombineerd’ (stad en snelweg) gebruik in de winter is de actieradius volgens deze tabel in de praktijk 325 kilometer. Er kan daarom van worden uitgegaan dat de actieradius van een auto die vooral op de snelweg wordt gebruikt, in de winter (hooguit) 300 kilometer bedraagt. In deze tabel is onmiskenbaar uitgegaan van normaal rijgedrag, dat wil zeggen rijgedrag, waarbij niet uitsluitend of voornamelijk met hoge snelheid en/of met veel optrekken en/of met een zware lading en/of met het aanzetten van alle stroomvreters wordt gereden. Anders dan [geïntimeerde] B.V. lijkt te willen betogen (punten 11 en 54 MvA/MvG-inc) is een maximumbereik van 300 kilometer dus niet terug te voeren op wild en/of verkwistend rijgedrag van [medewerker]. In de range van een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter ligt overigens ook de actieradius van 291 kilometer bij een oplaadniveau van 100 %, die is te zien op het door Palletcentrale als productie 19 in de eerste aanleg overgelegde screenshot van de (volgens Palletcentrale aan de auto gekoppelde) telefoon van [medewerker], waar ook [geïntimeerde] B.V. in hoger beroep naar heeft verwezen (punt 52 MvA/MvG-inc). Voor zover incidentele grief A van [geïntimeerde] B.V. (in samenhang bezien met punt 11 MvA/MvG-inc) ook zo zou moeten worden gelezen dat daarmee wordt betwist dat door [medewerker] met normaal rijgedrag destijds een actieradius van hooguit circa 300 kilometer is bereikt, mist die grief in het licht van dit alles een voldoende onderbouwing. Als vaststaand moet daarom worden aangenomen dat [medewerker] eind 2018 met de auto bij normaal rijgedrag een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer heeft bereikt. Bij deze stand van zaken is geen plaats voor het door [geïntimeerde] B.V. (in punt 64 MvA/MvG-inc) aangeboden (tegen-)bewijs in verband met de materie van haar incidentele grief A.

De omstandigheden waaronder die actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter werd bereikt – in november/december vooral op een snelweg rijden met normaal rijgedrag – zijn voor Nederland niet ongebruikelijk.

Bij de beoordeling van de stellingen b) en c) van Palletcentrale wordt het volgende vooropgesteld. Bij gebreke aan een daarop betrekking hebbende bepaling in het koopcontract, moet de vraag of de geleverde auto ‘conform’ was, worden beantwoord aan de hand van artikel 7:17 BW. De actieradius van een auto ziet op de gebruiksmogelijkheden daarvan: hoe lang kan een auto in het verkeer worden gebruikt zonder deze op te laden? Behalve wellicht in een extreem geval zal een lage actieradius echter niet met zich brengen dat de auto niet voor normaal gebruik geschikt is. Ook met een auto met een lage actieradius kan immers normaal en veilig worden gereden. De niet extreem lage actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter doet dus niet af aan het normaal gebruik van de auto. Het komt er in deze zaak daarom op aan of de overeenkomst tussen partijen voorzag in een bijzonder gebruik waarvoor een actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter onvoldoende is, zie de slotzin van lid 2 van artikel 7:17 BW.

Vóór de koop heeft Palletcentrale kennisgenomen van de productie 3-website van [geïntimeerde] B.V. Op die website is door [geïntimeerde] B.V. – onder de ronkende aanprijzing dat dit is te danken aan toepassing van een geavanceerde lithium-ion-batterij met 432 cellen – medegedeeld dat de Jaguar I-PACE een groot bereik heeft van 480 kilometer. Van de kant van Palletcentrale is erkend dat zij begreep dat het van de omstandigheden afhing of de actieradius van 480 kilometer daadwerkelijk zou kunnen worden bereikt. Ditzelfde volgt ook uit het voorbehoud dat in onder meer (een noot in) de productie 5-brochure van de Jaguarfabrikant is gemaakt:

EV-actieradius: tot 480 km. (…). Waarden voor EV-actieradius zijn gemeten met een productiemodel over een standaard route. De daadwerkelijke actieradius is afhankelijk van auto- en accuconditie, actuele route, omgeving en rijstijl.

Of Palletcentrale/[medewerker] dit voorbehoud voor de koop onder ogen heeft gekregen - bijvoorbeeld doordat de productie 5-brochure aan [medewerker] is uitgereikt bij de I-PACE-shower, zoals [geïntimeerde] B.V. stelt (punt 2 CvA; punt 5 MvA/MvG-inc), maar Palletcentrale betwist (PV-C 2019, punt 4 op blz. 2) - maakt gezien voormelde erkenning van de kant van Palletcentrale niet zoveel uit. [medewerker] heeft op de comparitie in de eerste aanleg ook aangegeven dat hij zich vóór de I-PACE shower in elektrische auto’s had verdiept en dat hij wist dat hij moest opletten (punt 1 op blz. 4 PV-C 2019). Met [geïntimeerde] B.V. wordt er dan ook vanuit gegaan dat Palletcentrale voor de koop bekend was met (de inhoud van) het voorbehoud. Het verschil tussen enerzijds de in de website van [geïntimeerde] B.V. vermelde actieradius van 480 kilometer en anderzijds de met de auto onder gebruikelijke omstandigheden (zie rov. 3.5) bereikte actieradius van (hooguit) circa 300 kilometer in de winter is echter van een zodanige omvang (de bereikte actieradius is ruim 35% minder) dat Palletcentrale daarmee geen rekening hoefde te houden, ondanks haar bekendheid met het voorbehoud, dat immers geenszins de indruk wekt dat een zo groot verschil zou kunnen optreden. Anders gezegd: op grond van de mededeling van [geïntimeerde] B.V. in haar productie 3-brochure mocht Palletcentrale – die vóór en tijdens de koop de ‘EV-database-tabel’ niet kende (zie rov. 1.l in fine) – redelijkerwijs verwachten, ook met kennis van het voorbehoud, dat de door haar gekochte auto onder de zojuist genoemde gebruikelijke omstandigheden (normaal rijgedrag op de snelweg in de winter) een actieradius zou hebben die significant hoger was dan circa 300 kilometer. Dit betekent dat de koopovereenkomst inhield dat [geïntimeerde] B.V. een auto met die eigenschap moest leveren. Zoals onder 3.4 en 3.5 is vastgesteld, had de door [geïntimeerde] B.V. geleverde auto die eigenschap niet.

De door [geïntimeerde] B.V. aan Palletcentrale geleverde auto beantwoordt reeds hierom niet aan de tussen hen gesloten koopovereenkomst. De onder 3.2 weergegeven stellingen a) t/m c) van Palletcentrale treffen doel, zo volgt uit het voorgaande.

In het midden kan nu blijven of – zoals in het bewijsincident in de eerste aanleg aan de orde was – van de kant van [geïntimeerde] B.V. expliciet was medegedeeld dat de auto een minimumbereik had van 400 kilometer. De bevoegdheid van Palletcentrale tot ontbinding is immers ook onafhankelijk hiervan aangenomen. De incidentele grieven B en C van [geïntimeerde] B.V. kunnen, omdat zij betrekking hebben op dat bewijsincident, onbesproken blijven.

De namens Palletcentrale aan [geïntimeerde] B.V. verstuurde brief van 17 december 2018 bevat een aanmaning aan [geïntimeerde] B.V. om binnen 14 dagen alsnog een auto te leveren waarmee een actieradius van 480 kilometer kan worden bereikt. Door [geïntimeerde] B.V. is niet aangevoerd dat de gestelde termijn niet redelijk was. Die aanmaning vormt, naar Palletcentrale heeft aangevoerd (punten 11, 12 en 18 ID), dus een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:81 lid 1 BW. Dat daarbij door Palletcentrale méér is gevraagd (een auto met een actieradius van 480 kilometer) dan is verschuldigd (een auto met een actieradius in de winter van significant meer dan 300 kilometer) neemt niet weg dat de aanmaning voor dit mindere ingebrekestellende kracht heeft, vgl. Asser/Sieburgh 6-I 2020 [389].

Nu [geïntimeerde] B.V. binnen de gestelde termijn niet alsnog een auto heeft geleverd die aan de koopovereenkomst beantwoordt, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar daaruit voortvloeiende verplichtingen. Palletcentrale was daarom bevoegd om die overeenkomst te ontbinden. Het primaire deel van haar vordering I is dus toewijsbaar.

Vordering II strekt tot vergoeding van ontbindingsschade als bedoeld in artikel 6:277 BW (punt 20 MvG) en is door [geïntimeerde] B.V. op zelfstandige gronden alleen betwist met de stelling dat Palletcentrale niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan aangezien zij in april 2019 de auto voor een prijs ver onder de marktwaarde heeft doorverkocht (punt 19 en blz. 8/9 CnE-R). Ter onderbouwing van dit ‘eigen schuld’-verweer – waarvoor de stelplicht en bewijslast bij [geïntimeerde] B.V. liggen – heeft [geïntimeerde] B.V. gewezen op een door haar in de eerste aanleg, als productie 5 bij de brief van 1-10-2019, overgelegde factuur, waaruit blijkt dat in april 2019 een Jaguar I-PACE met bouwjaar 2018 en volledige 4%-bijtelling is verkocht voor een totaalprijs van, met inbegrip van diverse opties, € 80.301,47 exclusief BTW (zonder de opties en diversen voor 71.966,94 exclusief BTW), terwijl Palletcentrale haar auto in april 2019 heeft doorverkocht voor € 53.719,01 exclusief BTW. In punt 33 CnE-P heeft Palletcentrale er weliswaar terecht op gewezen dat de € 80.301,47-auto kilometerstand 24 had en van het type edition SE was, terwijl de door haar verkochte auto 2000-2500 kilometer op de teller had (zie rov. 1.o) en van het type edition S was, maar deze feiten kunnen het grote verschil in verkoopprijs niet volledig maar hooguit voor een deel verklaren. Als productie 24 heeft Palletcentrale twee advertenties in het geding gebracht waarin Jaguar I-PACE’s worden aangeboden voor € 55.000- en € 56.900,- exclusief BTW. [geïntimeerde] B.V. heeft op blz. 9 CnE-R onweersproken gesteld dat het hierbij gaat om auto’s met bouwjaar 2019 waarvoor de bijtelling van 4% slechts gedeeltelijk geldt, waardoor zij over een periode van 5 jaar ruim € 20.000,- “duurder zijn” (doordat de gebruiker zo’n bedrag aan extra belasting moet betalen). De twee in productie 24 genoemde Jaguars zijn dus (veel) onaantrekkelijker dan de door Palletcentrale doorverkochte Jaguar, die niettemin voor een lagere prijs is verkocht, namelijk € 53.719,01 exclusief BTW tegenover € 55.000-/ € 56.900,- exclusief BTW waarvoor de productie 24-Jaguars werden aangeboden. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Palletcentrale de auto redelijkerwijs voor een bedrag dat € 5.000,- (inclusief BTW) hoger ligt dan

€ 53.719,01 exclusief BTW/€ 65.000 inclusief BTW had kunnen doorverkopen, en dat zij, door dat niet te doen, haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden. Dit brengt met zich dat de vergoedingsplicht van [geïntimeerde] B.V. moet worden verminderd met € 5.000,-. Voor zover het bewijsaanbod van [geïntimeerde] B.V. in punt 20 CnE-R zou zien op een verdergaande vermindering van de vergoedingsplicht, wordt het gepasseerd op de grond dat [geïntimeerde] B.V. geen concrete stellingen heeft betrokken waaruit dat kan worden afgeleid. Palletcentrales vordering II is dit alles overziend toewijsbaar tot (€ 24.235,- minus € 5.000,- =) € 19.235,-.

In de punten 15 en 16 CvA heeft [geïntimeerde] B.V. vordering III bestreden, en er daarbij terecht op gewezen dat door de raadsman van Palletcentrale niet meer dan één sommatie is verzonden. Daarvoor pleegt de regeling van de proceskosten een vergoeding in te sluiten. Vordering III van Palletcentrale is daarom niet toewijsbaar.

Gezien het slagen van de stellingen a) t/m c) van Palletcentrale zal het bestreden vonnis worden vernietigd, onder alsnog toewijzing van de vorderingen van Palletcentrale als hiervoor vermeld. Voor het overige kunnen Palletcentrales grieven onbesproken blijven. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] B.V. worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Den Haag van 4 december 2019 en 18 november 2020, en opnieuw rechtdoende:

* verklaart voor recht dat Palletcentrale de koopovereenkomst terecht heeft ontbonden;

* veroordeelt [geïntimeerde] B.V. om aan Palletcentrale te betalen het bedrag van

€ 19.235,-, met wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW;

* wijst af het meer of anders gevorderde;

* veroordeelt [geïntimeerde] B.V. in de kosten van de procedure in de eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van Palletcentrale begroot op € 6.911,40, waarvan € 1.992,- voor griffierecht, € 86,40 voor explootkosten en € 4.833,- voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt [geïntimeerde] B.V in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Palletcentrale begroot op € 6.522,67, waarvan € 2.106,- voor griffierecht, € 90,67 voor explootkosten en € 4.326,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, A.D. Kiers-Becking en P. Glazener; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2022 in aanwezigheid van de griffier.