Hof Den Haag, 12-05-2020, nr. 200.235.298/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.235.298/02

Zaaknummer rechtbank : C/10/369726 / HA ZA 11-9

inzake

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [De Broer] ,

advocaat: mr. M.J.P. Schipper te Alkmaar,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [De Zus] ,

advocaat: mr. T.J. Fluitman te Naaldwijk.

Bij exploot van 9 maart 2018 is [De Broer] in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 18 mei 2011, 27 juli 2011, 9 januari 2013, 6 augustus 2014, 19 april 2017 en 13 december 2017 en voorts van het proces-verbaal van 5 oktober 2011 voor zover het eind van pagina 3 daarvan is te zien als beslissing c.q. daarin een beslissing is opgenomen.

In de appeldagvaarding heeft [De Broer] een incidentele vordering ingesteld.

Bij antwoordconclusie in het incident heeft [De Zus] de incidentele vordering bestreden.

[De Broer] heeft pleidooi in het incident gevraagd. Voorafgaand daaraan heeft [De Broer] bij brief van 3 september 2018 een vijftal producties en bij brief van 18 september 2018 twee producties overgelegd. Deze producties worden beschouwd als bij akte in het geding te zijn gebracht.

Vervolgens hebben partijen op 19 september 2018 de zaak doen bepleiten, [De Broer] door zijn advocaat en [De Zus] door haar advocaat, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden.

Vervolgens is de zaak geroyeerd omdat partijen een mediation met elkaar zijn aangegaan.

De zaak is op 10 december 2019 weer opgebracht omdat de mediation niet is geslaagd.

[De Broer] en [De Zus] hebben bij brieven van respectievelijk 24 december 2019 en 23 december 2019 ieder hun reactie gegeven op het door het hof opgemaakte proces-verbaal.

Partijen hebben vervolgens hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd in het incident.

Aan partijen is bij brief van 25 maart 2020 medegedeeld dat de raadsheer mr. J.M. van Baardewijk niet langer aan dit hof is verbonden en dat in haar plaats mr. E.A. Mink het arrest in het incident mede zal wijzen.

Tot heden is geen memorie van grieven ingediend door [De Broer] .

1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Partijen zijn broer en zus. Hun moeder, hierna te noemen erflaatster, geboren op 24 oktober 1924, is op 2 mei 2009 overleden. Bij testament heeft erflaatster [De Broer] tot enige erfgenaam benoemd. [De Zus] heeft bij brief van 29 september 2010 zich beroepen op haar legitieme portie en heeft daarbij verzocht om een boedelbeschrijving teneinde de omvang van haar legitieme portie te kunnen berekenen. [De Broer] heeft op 17 juli 1995 de woning aan de [adres] van erflaatster gekocht waarbij erflaatster het recht van gebruik en bewoning van die woning is toegekend tot haar overlijden. Bij akte van 26 oktober 2005 heeft erflaatster afstand gedaan van dit recht van gebruik en bewoning.

De kerngeschillen die partijen verdeeld hielden (en mogelijk nog houden) betreffen de vraag of de overdracht van de woning van erflaatster door haar aan [De Broer] een schenking betreft en zo ja, naar welke peildatum en hoe deze moet worden gewaardeerd, of [De Broer] de aan hem door erflaatster verstrekte lening(en) heeft afgelost en of [De Zus] zich wederrechtelijk geld van erflaatster heeft toegeëigend. Daarnaast speelt nog een geschil over de vraag of een stuk grond in [naam land] nog heeft geleid tot een vordering van [De Broer] op erflaatster.

2. In het bestreden vonnis van 6 augustus 2014 heeft de rechtbank een deskundigenbericht bevolen naar de waarde van de hiervoor genoemde onroerende zaak in het economisch verkeer per 17 juli 1995, een gangbare waarde van het beperkte recht van gebruik en bewoning om niet door de erflaatster, in aanmerking nemende dat erflaatster de woning voor die datum in eigendom had en bewoonde en welke de restantwaarde van het recht van gebruik en bewoning was per 26 oktober 2005.

In het bestreden vonnis van 19 april 2017 heeft de rechtbank [De Broer] in de gelegenheid gesteld om bij akte een door de rechtbank goed te keuren zekerheid voor de voldoening van hoofdsom en rente over te leggen.

Bij het bestreden vonnis van 13 december 2017 heeft de rechtbank

- In conventie:

 [De Broer] veroordeeld om aan [De Zus] een bedrag van € 461.295,30 te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;

 [De Broer] veroordeeld om ter zake van de beslagkosten aan [De Zus] een bedrag van € 294,50 te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot de dag van algehele voldoening;

 [De Zus] veroordeeld om ter zake van het deskundigenbericht een bedrag van € 375,- aan [De Broer] te betalen binnen veertien dagen na betekening van dat vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de betekening tot aan de dag van algehele voldoening;

 Het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

 Het meer of anders gevorderde afgewezen;

- In reconventie: de vordering afgewezen;

- De proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd.

3. [De Broer] vordert in het incident dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, opgenomen in het dictum onder 3.5 van het vonnis van 13 december 2017 en daarmee de executie, onmiddellijk zal worden geschorst tot het hof in de hoofdzaak een (eind)arrest heeft gewezen, met veroordeling van [De Zus] in de kosten van het incident en na bepaling van een arrest in het incident de zaak terug te verwijzen naar de rol voor het nemen van de memorie van grieven in de hoofdzaak.

4. [De Zus] concludeert in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijkverklaring van [De Broer] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [De Broer] in de kosten van de onderhavige procedure (het incident), een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na datum van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

Toetsingsmaatstaf incidentele vorderingen

5. Het hof stelt voorop dat de maatstaven voor de beoordeling van een incident, strekkende tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden uitspraak, evenzeer gelden in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken (vgl. Hoge Raad 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).

6. Niet in geschil is dat de rechtbank in haar vonnis van 19 april 2017 gemotiveerd heeft beslist op het verzoek van [De Broer] om het te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank heeft daarbij de belangen van ieder van partijen tegen elkaar afgewogen en heeft geoordeeld dat het belang van [De Zus] bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het te wijzen vonnis groter is dan het belang van [De Broer] indien de rechtbank het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dit betekent dat het hof de incidentele vordering van [De Broer] heeft te beoordelen aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaven.

Kennelijke misslag(en)?

7. [De Broer] heeft vier kennelijke misslagen aangevoerd die ertoe zouden moeten leiden dat de werking van het bestreden vonnis moet worden geschorst, te weten:

1) Het oordeel van de rechtbank over de (ingangsdatum van de) wettelijke rente is apert onjuist;

2) De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het aan [De Broer] was om te bewijzen dat het “Timeshare” appartementsrecht in [naam land] niet tot de nalatenschap van erflaatster behoorde;

3) Het oordeel van de rechtbank voor wat betreft de waardering van de woning aan de [adres] berust op een misslag;

4) De rechtbank heeft het beroep van [De Broer] op een betalingsregeling als bedoeld in artikel 4:5 Burgerlijk Wetboek (BW) geheel onjuist beoordeeld.

8. Het hof zal elk van de gestelde misslagen hierna bespreken. Het hof stelt daarbij voorop dat het bij een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag moet gaan om een zo evidente vergissing in het recht of de feiten dat daarover geen redelijke twijfel bestaat. Daarbij dient de rechter zich dus te beperken tot een afstandelijke toetsing, in die zin dat alleen in het oog springende vergissingen tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een kennelijk juridische of feitelijke misslag.

Ad 1): de ingangsdatum van de wettelijke rente.

9. [De Broer] stelt dat het oordeel van de rechtbank, dat de brief van de zijde van [De Zus] van 29 september 2010, waarbij aanspraak is gemaakt op de legitieme portie, als ingebrekesteling kan worden aangemerkt in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW, apert onjuist is. Een dergelijke brief kan niet als ingebrekestelling worden aangemerkt. De brief bevat niet datgene wat de schuldeiser moet vermelden opdat de brief als ingebrekestelling heeft te gelden. Noch op de wettelijke inflatiecorrectie ex artikel 4:84 BW noch op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is in die brief aanspraak gemaakt. Op de wettelijke rente is pas in 2016 aanspraak gemaakt.

10. [De Zus] bestrijdt dit standpunt. De rechtbank is tot een gemotiveerd juridisch oordeel gekomen. Niet kan worden gesteld dat evident is dat het vonnis op een vergissing berust.

11. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke misslag, gelet op wat het hiervoor onder 9 heeft overwogen. De omstandigheid dat een ander oordeel over de ingangsdatum van de wettelijke rente mogelijk is, is onvoldoende.

Ad 2). “Timeshare” appartementsrecht in [naam land]

12. De tweede kennelijke juridische misslag betreft volgens [De Broer] het oordeel van de rechtbank over het “Timeshare” appartementsrecht in [naam land] . Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan [De Broer] is om te bewijzen dat het appartementsrecht niet tot de nalatenschap van erflaatster behoorde. Dat is de omgekeerde wereld, aldus [De Broer] .

13. [De Zus] voert daartegen aan dat zij bij conclusie van 11 mei 2016 heeft gesteld dat zij deze kwestie wilde laten rusten en dit recht in de berekening van haar legitieme portie niet zou meenemen. Daarom heeft de rechtbank hier nadien niets meer over gezegd.

14. Het hof constateert dat dit onderwerp geen deel meer uitmaakte van de procedure en daarom door de rechtbank niet verder is beoordeeld. In deze kan daarom geen kennelijk juridische misslag worden gezien.

Ad 3) Waardering woning [adres]

15. [De Broer] voert hiertoe het volgende aan. De rechtbank heeft deze waarde eigenhandig begroot. De rechtbank is in datzelfde vonnis teruggekomen op een bindende beslissing over de peildatum. De rechtbank houdt rekening met een bezwaring met een hypotheek voor een bedrag van € 1.850.000,-, anderhalf jaar na de peildatum. Verder is van belang dat erflaatster reeds in 2003, voordat zij in 2005 afstand deed van het recht van gebruik en bewoning, is verhuisd naar een gelijkvloers appartement dat [De Broer] voor haar heeft gekocht. Daarmee heeft [De Broer] in feite gezorgd voor een verschuiving van het recht van gebruik en bewoning, waardoor erflaatster afstand heeft gedaan van het recht van gebruik en bewoning van de woning aan de [adres] . Maar feitelijk is dus het recht van gebruik en bewoning gehandhaafd en daarmee moet rekening worden gehouden.

16. [De Zus] voert daartegen aan dat de rechtbank de waarde heeft begroot aan de hand van de aanwezige waarderingen en daarbij waarde heeft gehecht aan de vestiging va een hypotheek door [De Broer] in 2007. De rechtbank is gemotiveerd en weloverwogen tot een oordeel gekomen.

17. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een kennelijke juridische misslag. De rechtbank heeft in haar eindvonnis gemotiveerd uiteengezet hoe zij tot de waarde van de woning is gekomen. Daarbij is de rechtbank gemotiveerd teruggekomen op een eindbeslissing in een tussenvonnis over de peildatum. Dat [De Broer] dit oordeel bestrijdt is een punt dat in het hoger beroep aan de orde kan worden gesteld. Of sprake kan zijn van een verschuiving van het recht van gebruik en bewoning is eveneens een punt dat niet kan meewegen voor de vraag of sprake is van een kennelijk juridische misslag.

Betalingsregeling ex artikel 4:5 BW

18. [De Broer] voert aan dat zijn beroep op de betalingsregeling in beginsel is gehonoreerd maar dat deze tot zijn verbazing bij eindvonnis niet is geaccepteerd. De door [De Broer] geboden zekerheden werden door de rechtbank niet geaccepteerd. De rechtbank heeft niet een duidelijk kader weergegeven en vervolgens niet gemotiveerd waarom de door [De Broer] geboden zekerheden niet werden geaccepteerd.

19. [De Zus] voert aan dat zij in reactie op de geboden zekerheden gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom deze haar geen enkele zekerheid boden. De rechtbank is met inachtneming van het partijdebat tot het oordeel gekomen dat de zekerheden onvoldoende garantie bieden voor [De Zus] . Van een kennelijke vergissing is geen sprake. Het afwijzen van een betalingsregeling kan er niet toe leiden dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst.

20. Het hof is van oordeel dat de vraag of de door [De Broer] in het kader van de betalingsregeling geboden zekerheden ten onrechte niet zijn geaccepteerd noopt tot een diepere inhoudelijke beoordeling en dus niet kan worden geoordeeld dat sprake is van een evidente vergissing die maakt dat sprake is van een kennelijke misslag.

21. Samengevat komt het hof daarom tot het oordeel dat van een kennelijke feitelijke of juridische misslag in de vonnissen van de rechtbank niet is gebleken.

Nieuwe feiten en omstandigheden?

22. [De Broer] heeft in dit verband aangevoerd:

- [De Zus] is sinds het wijzen van het eindvonnis niet bereid tot enige concessie en stuurt onverkort aan op tenuitvoerlegging met alle (restitutie)risico’s van dien;

- dat niet is meegewogen, laat staan gemotiveerd, dat het gevolg van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring is dat [De Broer] met zijn gezin het dak boven zijn hoofd verliest en dan op straat en in de schuldsanering kan belanden.

- dat niet is meegewogen dat verhaal van alle schade, indien het hoger beroep slaagt, niet meer mogelijk is omdat [De Zus] alsdan niet meer over middelen beschikt.

23. [De Zus] bestrijdt deze stellingen, alsmede dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die de rechtbank niet in aanmerking heeft kunnen nemen doordat zij zich eerst na de uitspraak van rechtbank hebben voorgedaan. [De Zus] betwist dat sprake is van een restitutierisico en dit vormt evenmin een nieuwe omstandigheid.

24. Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis van 13 april 2017, in het kader van de belangenafweging ten aanzien van de vraag of het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad moest worden verklaard, de stelling van [De Broer] , dat hij het risico loopt dat de woning aan de [adres] dient te worden verkocht/geveild, is meegewogen. Het hof passeert daarom deze stelling van [De Broer] nu dit niet een nieuwe omstandigheid vormt. Dat [De Zus] sinds het wijzen van het eindvonnis niet bereid zou zijn tot enige concessie en onverkort aanstuurt op tenuitvoerlegging is evenmin een nieuw feit of nieuwe omstandigheid. Dit is nu juist de haar door de uitvoerbaar bij voorraadverklaring verleende bevoegdheid. Verder heeft [De Broer] - voor het eerst in hoger beroep - enkel gesteld maar in het geheel niet onderbouwd, dat bij [De Zus] sprake zou zijn van een restitutierisico, welk risico [De Zus] heeft betwist.

25. Het hof is dan ook van oordeel dat geen sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Slotsom ten aanzien van de primaire vordering

26. Nu in deze geen sprake is van een kennelijke feitelijke of juridische misslag en evenmin van feiten en omstandigheden die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, zal het hof de primaire vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en van de executie van het bestreden vonnis van 13 december 2017 zal afwijzen.

Vordering tot zekerheidstelling.

27. [De Broer] verzoekt subsidiair om zekerheidsstelling op de voet van artikel 235 Rv. [De Broer] voert aan dat hij een groot restitutierisico loopt wanneer de tenuitvoerlegging wordt doorgezet. [De Broer] verwijst naar nummer 26 van de appeldagvaarding voor een nadere toelichting. Het gaat om een zeer groot bedrag. [De Zus] zal naar verwachting al het geld besteden en ervoor zorgen dat zij geen enkel verhaal biedt op het moment dat er een andersluidend oordeel over de hoofdzaak komt.

28. [De Zus] voert aan dat [De Broer] het restitutierisico in het geheel niet onderbouwt en zij betwist dat daarvan sprake is. Haar belang weegt zwaarder dan het belang van [De Broer] bij een zekerheidsstelling.

29. Het hof constateert dat in het petitum de subsidiaire vordering ten aanzien van de zekerheidsstelling niet is vermeld. Het hof begrijpt echter de appeldagvaarding, even als [De Zus] , aldus dat [De Broer] deze subsidiaire vordering instelt en zal deze beoordelen.

30. Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De enkele stelling dat van tenuitvoerlegging van het vonnis grote schade voor de geëxecuteerde valt te duchten is onvoldoende voor toewijzing van de incidentele vordering, de enkele stelling dat er een restitutierisico bestaat, evenmin.

31. [De Broer] verwijst voor de belangenafweging naar de omstandigheid dat hij met zijn gezin op straat zou komen te staan als het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Dit is echter, wat daar ook van zij, geen grond om de voorwaarde van zekerheidstelling aan de tenuitvoerlegging te verbinden. Dat sprake zou zijn van een restitutierisico is door [De Zus] betwist en is door [De Broer] in het geheel niet onderbouwd.

32. Het hof zal dan ook deze vordering afwijzen.

Slotsom en proceskosten in het incident

33. De slotsom is dat de incidentele vorderingen van [De Broer] zullen worden afgewezen. [De Broer] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld.

Het hof, rechtdoende in het incident:

wijst de incidentele vorderingen van [De Broer] af;

veroordeelt [De Broer] in de kosten van de procedure in het incident, tot aan deze uitspraak begroot op € 2.148,- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

verwijst de zaak voor memorie van grieven in de hoofdzaak naar de rol van 7 juli 2020;

wijst het in het incident meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, O.I.M. Ydema en K.T.J.M. Pijls- olde Scheper en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.