HR (Parket), 12-02-1999, nr. 16.848

Rolnr. 16848

12 februari 1999

Conclusie Mr Spier

inzake:

[eiseres] (hierna: [eiseres] )

tegen

N.V. Interpolis Schade (hierna: Interpolis)

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld door de Rechtbank in rov. 3.1 van haar tussenvonnis van 10 mei 1994.

1.2 Partijen hebben op 1 mei 1985 een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten. Art. 8 van de toepasselijke polisvoorwaarden geeft een omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid in verband met de dekking voor het zogeheten na-eerstejaarsrisico. Dit artikel luidt als volgt:

‘’Arbeidsongeschiktheid is aanwezig indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden, die voor zijn krachten en bekwaamheden zijn berekend en die met het oog op zijn opleiding en vroegere werkzaamheden in redelijkheid van hem verlangd kunnen worden. (…)’’

1.3 Op 7 mei 1986 heeft [eiseres] Interpolis gemeld dat zij haar werk als medewerkster van een land- en veehoudersbedrijf voor 80% heeft gestaakt ten gevolge van pijn in haar been en heup. Interpolis heeft hierop uitgekeerd op basis van 80% arbeidsongeschiktheid en vanaf 20 augustus 1986 tot 2 januari 1989 op basis van 60% arbeidsongeschiktheid. Op grond van een nieuwe melding naar aanleiding van een verkeersongeval, dat 29 december 1988 plaatsvond, heeft Interpolis met ingang van 2 januari 1989 opnieuw uitkering gedaan.

1.4 Bij brief d.d. 2 januari 1990 heeft Interpolis [eiseres] medegedeeld dat zij van mening is dat [eiseres] met ingang van 2 januari 1990 minder dan 25% arbeidsongeschikt is. De uitkering wordt dan ook vanaf deze datum stopgezet.

1.5. De Rechtbank 's-Hertogenbosch (bestuurskamer) heeft in een uitspraak d.d. 4 november 1993 bepaald dat aan [eiseres] een AAW-uitkering wordt toegekend met ingang van 1 maart 1987 naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80–100%. In cassatie speelt deze omstandigheid geen directe rol meer.

1.6 Uit de stukken blijkt voorts dat [eiseres] in september 1994 naar aanleiding van haar pijnklachten aan haar rug is geopereerd (zie o.a. deskundigenrapport Prof. Rozing blz. 3).

2. Procesverloop

2.1 [eiseres] heeft Interpolis gedagvaard tot betaling van ƒ 102.046, bij conclusie van repliek verminderd tot ƒ 97.909,28. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat Interpolis ten onrechte geen uitkeringen inzake arbeidsongeschiktheid heeft gedaan over de periode 1 januari 1990–26 juni 1993.1.

2.2 [eiseres] heeft als bewijs onder meer medische rapporten overgelegd van een tweetal orthopedisch chirurgen. Voorts beroept zij zich op de beschikking van de Raad van Beroep, die voorafging aan de onder 1.5 bedoelde uitspraak van de Rechtbank. Interpolis heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd betwist en zich beroepen op een reeks andere medische adviezen, waaruit zou voortvloeien dat [eiseres] vanaf 2 januari 1990 minder dan 25% arbeidsongeschikt was.

2.3 De Rechtbank heeft in een tussenbeslissing van 10 mei 1994 overwogen dat zij wenst te worden voorgelicht door een orthopedisch chirurg; zulks omdat

‘’Beide procespartijen (zich) bedienen (…) van rapporten uit deze discipline, die — minstgenomen — tot van elkaar afwijkende conclusies komen.’’

2.4 Bij tussenbeslissing van 6 september 1994 heeft de Rechtbank een deskundigenonderzoek door Prof. dr. P.M. Rozing gelast. Aan hem werden de volgende vragen voorgelegd:

‘’a. Welke, als gevolg van een ongeval en/of ziekte aan te merken medische beperkingen had [eiseres] op 1 januari 1990 en daarna?

b. Zijn de door u geconstateerde beperkingen te vatten in een medisch beperkingenprofiel?

c. Wat is de ernst van de beperkingen?

d. Vindt u het vanuit uw discipline aannemelijk, dat die beperkingen invloed hebben op de beroepsuitoefening van [eiseres] ? En zo ja, in welke mate?

e. Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing, mede gelet op de eerder over [eiseres] uitgebrachte medische rapporten?’’

2.5.1 Prof. Rozing concludeert onder meer (blz. 7/8):

[eiseres] is ‘’door vele orthopaedisch chirurgen beoordeeld, maar een duidelijke oorzaak voor haar klachten kon niet worden gevonden.’’

2.5.2. ‘’Samenvattend zou men kunnen zeggen dat diverse orthopaeden getracht hebben een organische oorzaak voor de klachten aan te tonen en dat op sommige röntgenopnamen zeer geringe veranderingen werden gezien, die door enkelen als normaal en door anderen als pathologisch werden beschouwd. We moeten dan ook stellen dat de gevonden radiologische veranderingen aan de wervelkolom naar alle waarschijnlijkheid het klachtenpatroon niet voldoende kunnen verklaren.

Ook de behandelend orthopaedisch chirurg Scheepstra vermeldt in 1988 een geringe discopathie op het niveau L2-L3 en L3-L4 en bij discografie in 1989 wordt een licht pathologische discus op het niveau L5-S1 gevonden. In 1993 komt hij tot de conclusie dat er sprake is van een instabiliteit op het niveau L4-L5 en L5-S1 en dit was gezien de klachten van belanghebbende reden om op 12.09.1994 een stabilisatie van de lumbale wervelkolom uit te voeren. Het betrof een nieuw type operatie, waarvan het resultaat op lange termijn moet worden afgewacht.’’

2.5.3 De deskundige acht [eiseres] beperkt waar het rugbelastende arbeid of werkzaamheden die (veelvuldig) lopen en staan vereisen (vraag a).

2.5.4 Hij acht het aannemelijk dat de klachten beperkingen meebrengen voor de beroepsuitoefening van betrokkene. Haar arbeid ten boerenbedrijve kan zij niet meer uitoefenen. Zij lijkt wel in staat ‘’om een gedeelte van de huishoudelijke werkzaamheden uit te voeren’’ (vraag d).

2.5.5.1 De ‘’indicatie’’ voor de uitgevoerde operatie is ‘’discutabel’’. Prof. Rozing vervolgt:

‘’Bij het doornemen van het dossier komt steeds duidelijker naar voren dat ondanks de reële klachten van belanghebbende, er geen zodanige objectieve afwijkingen worden gevonden, die deze klachten afdoende kunnen verklaren’’ (vraag e; cursivering van mij).

2.5.5.2 Ook eigen, door Rozing in 1994 en 1995 uitgevoerd, onderzoek bracht geen ‘’duidelijk aantoonbare afwijkingen’’ aan het licht.

2.6 De Rechtbank wijst de vordering af. Zij beroept zich daartoe op het oordeel van Prof. Rozing, zoals hiervoor onder 2.5.2 en 2.5.5.2 weergegeven. Daarom is er geen sprake van arbeidsongeschiktheid ‘’rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen’’ (rov. 2.3.).

2.7 [eiseres] is in hoger beroep gekomen. Zij voert aan dat zij (nog) in 1993 ernstige klachten heeft die een normaal functioneren ernstig belemmeren. In september 1994 is zij geopereerd; sedertdien zijn de pijnklachten volledig verdwenen (mvg onder 4/5). Voorzover thans nog van belang, beroept zij zich erop dat de Rechtbank een onjuiste uitleg aan artikel 8 van de polisvoorwaarden heeft gegeven; in dat verband beroept zij zich op het Haviltex-arrest (mvg onder 19; zij betoogt dat zij zich heeft verzekerd tegen het niet kunnen werken, welke dekking door Interpolis ‘’bewust’’ is gegeven (mvg sub 20)2.. Tekstuele uitleg van de polisvoorwaarden acht zij ‘’in strijd met redelijkheid en billijkheid’’ (idem sub 213.).

2.8 [eiseres] acht het rapport van Prof. Rozing voor dit geval niet doorslaggevend daar het onderzoek is verricht nadat de operatie heeft plaatsgevonden. Kennelijk om te kunnen komen tot ‘’een behoorlijke rechtstoepassing in ons land’’ doet [eiseres] een bewijsaanbod (mvg blz. 17/18).

2.9 Interpolis heeft de stellingen van [eiseres] weersproken. Zij wijst erop dat [eiseres] zich, bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst, heeft doen bijstaan door een assurantietussenpersoon (mva onder 5). Interpolis dringt aan dat [eiseres] zich jegens Dr. Edixhoven en, naar ik begrijp, ook jegens haar op het standpunt heeft gesteld dat de operatie in 1994 geen soelaas heeft gebracht (mva sub 8).

2.10 Interpolis hamert erop dat de betrokken polisvoorwaarde(n) ‘’na overleg en afstemming tussen de diverse verzekeraars’’ totstand zijn gekomen. Daarmee is beoogd ‘’de interpretatie van ziekte zoals die in de medische praktijk plaats vindt’’. Beslissend is, volgens haar, of de klachten door middel van medisch onderzoek kunnen worden vastgesteld (mva sub 12).

2.11 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Het is van oordeel dat artikel 8 van de polisvoorwaarden van Interpolis slechts ziet op ‘’klachten, waarvoor een medische grond valt aan te wijzen’’; het artikel laat daarover geen misverstand bestaan (blz. 4). Daartoe kunnen de klachten van [eiseres] niet worden gerekend, aangezien er geen medisch aanwijsbare afwijkingen of oorzaken van de klachten kunnen worden vastgesteld. Met name is in casu geen sprake van een (medisch) ‘’herkenbaar ziektebeeld’’ (blz. 5).

2.12 Het Hof releveert nog dat het oordeel van Prof. Rozing is gevraagd omdat uit de door partijen overgelegde stukken niet (eenduidig) viel af te leiden dat sprake was van medisch vaststelbare arbeidsongeschiktheid. Deze deskundige heeft haar niet kunnen vaststellen. Het Hof passeert het verzoek om een nader deskundigenbericht te gelasten omdat a) [eiseres] niet gemotiveerd heeft toegelicht wat er thans nog — na de talloze reeds sedert tien jaar uitgevoerde onderzoeken — aan onderzoek zou kunnen worden verricht; b) [eiseres] zelf aangeeft dat in feite haars inziens met het rapport van Prof. Rozing zou kunnen worden volstaan en c) zij tegen de inhoud van dat rapport geen bezwaren heeft aangevoerd.

2.13 [eiseres] is tijdig in cassatie gekomen. Het cassatieberoep is door Interpolis tegengesproken.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleidende opmerkingen

3.1 Deze zaak gaat, naar zal mogen worden aangenomen, over de uitleg van een standaard ongevallen-polis. Daarmee overstijgt het belang het geschil tussen partijen. Een belang dat trouwens op zich al groot is.

3.2 Door Interpolis is aangevoerd dat bewust een beperking is aangebracht tot medisch vaststelbare klachten. Zij heeft dit nader toegelicht met de stelling dat voorkomen moet worden dat een uitkering moet plaatsvinden louter op grond van subjectieve klachten. Zij wil, zo begrijp ik, buiten de discussie laten of subjectieve klachten, waarvoor geen medische oorzaak valt aan te wijzen, al dan niet ‘’reëel’’ zijn (mva sub 12). Naar mag worden aangenomen bedoelt zij daarmee tot uitdrukking te brengen:

a) dat het bewijs van simulatie moeilijk is;

b) dat de medische inzichten veranderen. Het is zeker niet onmogelijk dat de klachten van een ‘’patiënt’’ thans niet tot enige bekende ziekte of aandoening zijn te herleiden, doch dat na verloop van tijd nieuwe inzichten worden verworven, zodat later duidelijk wordt wat, medisch gezien, de oorzaak van de klachten is.

Interpolis roept het spook van onverzekerbaarheid op ingeval zij steeds zou moeten uitkeren, ongeacht of de oorzaak medisch valt vast te stellen.

3.3.1 Ook het Hof heeft het betoog van Interpolis klaarblijkelijk verstaan als onder 3.2 weergegeven.4.Met het Hof komt het mij voor dat het verzekeraars vrijstaat om hun dekking te beperken tot gevallen waarin sprake is van meer dan louter subjectieve klachten, ongeacht de vraag of de oorzaak daarvan kan worden vastgesteld.5.De vrees van verzekeraars voor onoverzienbare gevolgen van een andersluidende opvatting is alleszins begrijpelijk.6.De vraag waarom het thans gaat is of de onderwerpelijke tekst het door verzekeraars beoogde gevolg heeft. Niet aan de orde is wat de clausule inhoudt wanneer de medische inzichten na het verzoek om uitkering veranderen, des dat nadien de oorzaak van de klachten medisch kan worden vastgesteld.7.Deze laatste kwestie laat ik mitsdien onbesproken.

3.3.2 Zoals bekend vragen aansprakelijkheidsverzekeraars in toenemende mate aandacht voor de problemen die — in hun ogen — een crisis-situatie teweegbrengen. Zij doelen daarbij onder meer op oude zaken die zouden worden beslecht op basis van huidige inzichten. Sommige verzekeraars menen dat de panacee daarvoor first party-verzekeringen is. Deze hebben, in de woorden van De Vroom, ‘’voor het slachtoffer het grote voordeel dat deze op eenvoudiger wijze schadevergoeding krijgt, zonder daarover langdurige en kostbare procedures te hoeven doorlopen, onder meer omdat de causaliteitsproblematiek kan worden vermeden’’.8.Deze en vergelijkbare zaken9.hebben m.i. aangetoond dat deze redenering te simpel is. Als ten aanzien van een bepaalde ziekte komt vast te staan dat verzekeraars onder de vigerende polissen moeten uitkeren, zijn de problemen bij first party-verzekeringen zelfs aanzienlijk groter dan bij aansprakelijkheidsverzekeringen. In de eerste plaats is het aantal polissen veel groter; bovendien kunnen verzekeraars geen beroep doen op beperkingen als de serieschadeclausule e.d.m.

Bespreking van het middel

3.4 Onderdeel 1 heeft betrekking op de uitleg van artikel 8 van de polisvoorwaarden. In subonderdeel 1a wordt betoogd dat het Hof ten onrechte zijn oordeel baseert ‘’(uitsluitend10.) op een (in de visie van het Hof juiste) tekstuele lezing’’ van deze bepaling. Aldus neemt het onderdeel terecht tot uitgangspunt dat een taalkundige uitleg niet beslissend is.11.

3.5 De klacht is evenwel gedoemd te falen omdat zij feitelijke grondslag mist. Het Hof oordeelt dat het genoemde artikel ‘’er geen misverstand over (laat) bestaan’’ dat het moet worden uitgelegd in de door het college bedoelde zin. Daarmee brengt het Hof tot uitdrukking dat de bepaling duidelijk is en door [eiseres] niet op andere wijze had mogen worden begrepen. Het Hof heeft zich derhalve — zij het niet door het bezigen van de geëigende formulering — verdiept in de vraag welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betrokken bepaling mochten toekennen en in hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten.12.Aldus wordt de maatstaf toegepast die door het onderdeel wordt voorgestaan. Voor het overige onttrekt 's Hofs oordeel zich aan toetsing in cassatie.13.

3.6.1 Subonderdeel 1b hamert in de eerste plaats op hetgeen [eiseres] in feitelijke aanleg heeft aangevoerd omtrent de wijze waarop zij ‘’de betreffende polisvoorwaarden’’ heeft opgevat. Deze uiteenzetting verliest uit het oog dat het — uiteraard — niet alleen aankomt op hetgeen [eiseres] heeft gewild.14.

3.6.2 Het standpunt dat zij vertolkt komt erop neer dat zij ervan was uitgegaan een uitkering te zullen krijgen telkens wanneer zij meent ziek te zijn. Wat er zij van de vraag of zij deze bedoeling daadwerkelijk heeft gehad, Interpolis heeft haar niet zo behoeven te begrijpen.15.Van algemene bekendheid is dat er bepaalde kwalen zijn die medisch (nog) niet zijn vast te stellen. Het is vanzelfsprekend mogelijk dat iemand (ik stel het thans heel algemeen) daaraan lijdt en dientengevolge zijn werkzaamheden staakt. Wanneer de niet vast te stellen klachten daadwerkelijk meebrengen dat betrokkene niet meer kan werken, dan is onmiskenbaar triest dat hij een uitkering misloopt. Dat zou slechts kunnen worden voorkomen door een ieder die opgeeft kwalen te hebben een uitkering te geven. Van verzekeraars kan niet worden gevergd aldus te werk te gaan. Noch ook kan worden gezegd dat een dergelijk verwachtingspatroon valt binnen de bescherming die de uitlegregels, waarop het onderdeel beroep doet, bieden.

3.7.1 Voorts betoogt het subonderdeel dat [eiseres] handelde als particulier. Daargelaten dat zij ten deze handelde met het oog op haar beroepsmatige activiteiten, erkend kan worden dat deze omstandigheid een factor is waaraan betekenis toekomt. Nu het Hof tot de slotsom is gekomen dat partijen de door hem geformuleerde bedoeling hebben gehad, kan het enkele feit dat [eiseres] ‘’particulier’’ is haar niet baten. Daarbij verdient nog opmerking dat, volgens Interpolis, zij zich door een deskundige heeft laten bijstaan.16.

3.7.2 Voorzover het subonderdeel tot uitdrukking wil brengen dat toepassing van de contra proferentem-regel tot het door [eiseres] ingeroepen resultaat had moeten leiden, verliest het uit het oog dat het hier slechts gaat om een algemeen gezichtspunt. Het Hof heeft kennelijk geen grond aanwezig geoordeeld om dat gezichtspunt bij zijn uitleg het gewicht toe te kennen dat het onderdeel voorstaat. 's Hofs oordeel is zozeer verweven met een waardering van feitelijke aard dat het zich aan toetsing in cassatie onttrekt.17.

3.7.3 Het onderdeel doet terecht geen beroep op de richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, reeds omdat deze nog niet gold ten tijde van het onderhavige feitencomplex.18.

3.8.1 Het subonderdeel voert, mede in het licht van de s.t., ten slotte, kennelijk nog aan dat [eiseres] in elk geval niet heeft behoeven te begrijpen dat de polis haar geen aanspraak op uitkering bood in een geval waarin een aantal specialisten meent dat zij beperkt is in haar werkzaamheden. Deze klacht neemt kennelijk als uitgangspunt dat [eiseres] , bij het aangaan van de overeenkomst, heeft aangenomen — en dat Interpolis zulks zo heeft moeten begrijpen19.— dat bij tegenstrijdigheid van medische verklaringen steeds een recht op uitkering zou bestaan. Het betoog komt onaannemelijk voor. Immers valt niet in te zien waarom de opvattingen van enkele medici, ook wanneer hun opvattingen uiteindelijk door de rechter niet overtuigend worden bevonden, een zo vergaande betekenis zouden moeten hebben.20.

3.8.2 Daarbij valt te bedenken dat een ervaringsregel leert dat er vrijwel steeds deskundigen — van allerlei disciplines — te vinden zijn die een bepaald standpunt (willen) innemen.21.Waarop het aankomt is of het standpunt voldoende plausibel is. Die vraag is van feitelijke aard en onttrekt zich aan toetsing in cassatie.

3.9 Onderdeel 2 voert aan dat de beslissing van het Hof onbegrijpelijk is, daar als uitgangspunt moet dienen dat [eiseres] ‘’reële klachten’’ had en zij op basis van die klachten ‘’niet in staat (lijkt) haar beroepswerkzaamheden op de boerderij uit te voeren’’ (deskundigenrapport blz. 9). Aldus is er volgens [eiseres] sprake van arbeidsongeschiktheid in de zin van art. 8 van de polisvoorwaarden. Het onderdeel loopt daarin vast dat het naar 's Hofs — m.i. tevergeefs bestreden — uitleg van art. 8 niet aankomt op de vraag of de klachten ‘’reëel’’ zijn, maar op die of medisch is vast te stellen dat de klachten zijn te herleiden tot een ongeval of ziekte. De deskundige, op wiens oordeel het onderdeel een beroep doet, is tot de slotsom gekomen dat zulks niet het geval is; zie hiervoor onder 2.5.1, 2.5.2, 2.5.5.1 en 2.5.5.2.

3.10 Onderdeel 3 strekt ten betoge a) dat het Hof in zijn motivering onvoldoende duidelijk maakt dat uit eerdere medische rapportage wel blijkt van afwijkingen, welke in 1994 hebben geleid tot een stabilisatie van de lumbale wervelkolom. Deze operatie heeft geleid tot verdwijning van de klachten. Voorts b) wordt er in dit onderdeel over geklaagd dat voorzover het Hof meent dat het geen acht kan slaan op de eerdere medische rapporten, dit oordeel onjuist is.

3.11 Deze onder 3.10 (b) samengevatte klacht mist feitelijke grondslag, reeds omdat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof van oordeel was dat de eerdere medische rapportage bij zijn beslissing geen rol meer speelde. Veeleer heeft het Hof aangenomen dat in het rapport van Prof. Rozing de eerdere rapporten adequaat zijn samengevat, zodat deze geen afzonderlijke bespreking meer behoefden. Daar komt bij dat uit het arrest m.i. genoegzaam volgt dat het college acht heeft geslagen op de volledige medische rapportage. Het Hof releveert immers dat het verzoek aan Prof. Rozing het gevolg was van tegenstrijdige medische informatie (blz. 5 in fine), terwijl het op blz. 6 rept van ‘’talloze reeds sedert tien jaar uitgevoerde onderzoeken’’ die een nieuw onderzoek zinloos maken.

3.12 Ook de onder 3.10 a) geparafraseerde klacht kan m.i. niet slagen. In de eerste plaats valt te bedenken dat Rechtbank en Hof erop hebben gewezen dat de medische gegevens tegenstrijdig zijn. Daarom is het onderdeel van een door de Rechtbank — met instemming van partijen — benoemde deskundige ingewonnen. Deze deskundige is tot het zojuist bedoelde oordeel gekomen. De enkele omstandigheid dat zijn oordeel niet door een ieder wordt onderschreven is uiteraard onvoldoende om dus aan het oordeel van Prof. Rozing voorbij te gaan. Ten slotte ziet het onderdeel eraan voorbij dat volgens Prof. Rozing de uitgevoerde operatie ‘’discutabel’’ was. Klaarblijkelijk heeft ZHG zich niet vergist; immers zou [eiseres] — volgens Interpolis — bij de operatie uiteindelijk geen baat hebben gehad (zie hiervoor onder 2.9). Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de klacht, na de operatie, verdwenen zijn kan dat [eiseres] niet baten. Beslissend is immers, als gezegd, of sprake was van medisch vaststelbare oorzaken van de klachten.

3.13 Onderdeel 4 strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het voorbij is gegaan aan de stelling van [eiseres] dat het onderzoek van Prof. Rozing niet doorslaggevend kan zijn omdat het heeft plaatsgevonden nadat de operatie is verricht.

3.14 Het Hof is op blz. 5 op deze stelling ingegaan. Het wijst erop dat het doel van de rapportage was om duidelijk te verkrijgen over de elkaar tegensprekende rapporten daterend van vóór de operatie. In zijn deskundigenrapport gaat Prof. Rozing niet alleen in op de mate van arbeidsongeschiktheid ten tijde van de rapportage, maar bespreekt hij eveneens de medische geschiedenis van [eiseres] . Daarenboven geeft hij aan dat zijn ‘’bevindingen bij het lichamelijk onderzoek (…) niet zoveel afwijkend van de bevindingen in de expertise’’ van verschillende collega's vóór de operatie zijn. Het Hof baseert zich bij zijn oordeel dat er geen sprake is van medisch vaststelbare arbeidsongeschiktheid aan de zijde van [eiseres] klaarblijkelijk op het gehele rapport van Prof. Rozing en niet (alleen) op diens analyse van haar lichamelijke toestand ten tijde van het uitbrengen van het rapport.

3.15 Opmerking verdient nog dat de klacht zich slecht verdraagt met onderdeel 5, dat nu juist aandringt op nader onderzoek, ipso facto ná de operatie. Het onderdeel houd ik voor ongegrond.

3.16 In subonderdeel 5a wordt aan de orde gesteld dat het Hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de grond dat een nader deskundigenbericht niets nieuws zou opleveren. Hiermee geeft het Hof, volgens [eiseres] , ten onrechte een prognose over de uitkomst.

3.17 Deze klacht faalt. Het is aan het beleid van de feitenrechter overgelaten om te beslissen of hij wil overgaan tot het benoemen van een deskundige.22.Daarin ligt besloten dat het de rechter vrijstaat een aanbod tot deskundigenbericht af te wijzen.23.In het VV TK is dit treffend verwoord:

‘’Wanneer het partijen uitsluitend te doen is om het oordeel van deskundigen, dan hoeven zij niet te procederen en kunnen zij ook zonder procedure deskundigen raadplegen’’.24.

3.18 Het onderdeel ziet voorts eraan voorbij dat het Hof niet zozeer een prognose heeft gegeven omtrent de uitkomst. Het heeft integendeel tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] onvoldoende heeft aangegeven welk heil van een nieuw deskundigenrapport kon worden verwacht. Het Hof wijst er voorts op dat — hetgeen in cassatie niet wordt bestreden — [eiseres] meende dat ‘’in feite’’ met het rapport van Prof. Rozing zou kunnen worden volstaan. Ten slotte roept het in herinnering dat [eiseres] tegen bedoeld rapport geen bezwaren heeft ingebracht (blz. 6).25.Het Hof heeft aldus op alleszins begrijpelijke wijze uitgelegd waarom een nader deskundigenonderzoek niet aangewezen was.

3.19 Ten overvloede: gegeven de vrijheid die de rechter op dit stuk heeft, niet valt in te zien waarom hij een deskundigenrapportage, waarop door een der partijen is aangedrongen, niet zou mogen afwijzen op grond van een prognose over de uitkomst daarvan. Er bestaat m.i. goede grond om hier anders te oordelen dan ten aanzien van een aanbod voor een getuigenbewijs.26.Bovendien is [eiseres] , blijkens onderdeel 4, zelf van mening dat het onderzoek niets nuttigs meer zou kunnen opleveren.

3.20 Subonderdeel 5b strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte het bewijsaanbod heeft afgewezen op grond dat dit niet voldoende concreet is aangeboden. Deze klacht loopt vast in de onder 3.17 vermelde vrijheid van de rechter. Bovendien geeft het onderdeel in het geheel niet aan in welk opzicht [eiseres] in feitelijke aanleg voldoende concreet zou zijn geweest met betrekking tot de volgens het Hof beslissende vraag waarom nader onderzoek nuttig zou kunnen zijn. Ten overvloede: [eiseres] heeft slechts aangedrongen op een nader onderzoek indien het Hof dit nodig zou oordelen (mvg blz. 17/18).

3.21 Subonderdeel 5c richt zich tegen het oordeel van het Hof dat [eiseres] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van het rapport van Prof. Rozing. [eiseres] stelt dat zij heeft aangevoerd dat dat rapport niet doorslaggevend kan zijn, omdat het onderzoek is verricht nadat de operatie heeft plaatsgevonden.

3.22 Zoals reeds vermeld onder 3.14 mist deze klacht feitelijke grondslag. Prof. Rozing heeft zijn oordeel niet louter op eigen onderzoek gebaseerd doch tevens op de gegevens van andere medici. Bovendien valt niet goed in te zien wat [eiseres] met deze klacht — die is gesteld in de sleutel van het passeren van het bewijsaanbod — beoogt, nu zij zich — zoals hiervoor aangestipt — op het standpunt stelt dat onderzoek ná de operatie niet zinvol is. Hoe dit zij, de sub. 3.17 gememoreerde rechterlijke vrijheid bezegelt het lot van deze klacht.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,