Hof Arnhem-Leeuwarden, 18-08-2020, nr. 200.251.770/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 juli 2019 hier over.

Op 12 juni 2020 heeft, met instemming van partijen, per Skypeverbinding plaatsgevonden de in voormeld arrest bevolen comparitie van partijen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Daarbij zijn door de advocaten van Solidus Solutions en [geïntimeerde] spreekaantekeningen overgelegd. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de stukken die voor de comparitie zijn overgelegd (waaronder de brief van mr. Severijn van 27 mei 2020 met aangepaste functiebeschrijving), aangevuld met het proces-verbaal (en de spreekaantekeningen) en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.

[geïntimeerde] is in 1992 bij (de rechtsvoorganger van) Solidus Solutions in dienst getreden. Hij heeft in de loop der tijd verschillende functies bekleed. Sinds 2007 was [geïntimeerde] werkzaam in de functie teamleider expeditie/transportplanner die werd verricht in een 2-ploegendienst. Bovenop het cao-loon in loongroep 8, trede 6 ontving [geïntimeerde] de ploegentoeslag die bij de functie behoorde, conform het bepaalde in de toepasselijke cao.

In 2013 heeft er een organisatiewijziging plaatsgevonden. [geïntimeerde] is vanaf 1 december 2013 de functie van transportplanner gaan vervullen. Die functie was ingeschaald in loongroep 7. Daarnaast betrof het een functie die verricht werd in dagdienst. [geïntimeerde] is met Solidus Solutions overeengekomen dat het salarisverschil tussen beide functies zou worden gecompenseerd in de vorm van een persoonlijke toeslag en dat hij daarnaast een persoonlijke toeslag zou ontvangen gelijk aan de ploegentoeslag die hij eerst ontving, zij het dat die (laatste) toeslag niet mee zou groeien met de indexeringen en pensioen. De gemaakte afspraken zijn neergelegd in een door beide partijen ondertekende brief van 24 oktober 2013. In deze brief staat, voor zover hier van belang, het volgende:

"Hierbij de bevestiging tot benoeming van Transportplanner met ingang van 1 december 2013. De arbeidsvoorwaarden zullen als besproken worden aangepast:

- De functie van transportplanner is ingeschaald in schaal 7.

- Het verschil in het salaris incl. ploegentoeslag en salarisschaal 7.6 zal worden

toegekend als een bevroren PT.

- De bonusregeling van 0-7% komt met ingang van 1 januari 2014 te vervallen.

- Werkzaamheden dagelijks uit te voeren tussen 08.00-18.00 uur met een halfuur

lunchpauze."

In januari 2015 is [geïntimeerde] de functie van medewerker kwaliteitsdienst gaan verrichten. Deze functie werd (ook) niet verricht in ploegendienst. Anders dan in

oktober 2013, heeft [geïntimeerde] in januari 2015 met (de rechtsvoorganger van) Solidus Solutions, in de persoon van plantmanager [B] , afgesproken dat vanaf januari 2015 de persoonlijke toeslag niet langer bevroren werd, maar dat daarop wèl de cao-verhogingen zouden worden toegepast en over deze persoonlijke toeslag ook pensioen zou worden opgebouwd. Die afspraken zijn vastgelegd in een brief van 23 januari 2015 van Solidus Solutions aan [geïntimeerde] . In deze brief is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

"Hierbij bevestigen wij het gesprek van 15 januari jl. (..). Tijdens dit gesprek is

afgesproken dat met ingang van l januari 2015, de in de brief van 24 oktober 2013

genoemde PT zal meegroeien met indexeringen en pensioen.

Daarnaast is afgesproken dat u uw werkzaamheden als transportplanner op de afdeling customer service zult beëindigen en een functie zult gaan vervullen als medewerker kwaliteitsdienst."

Vanaf januari 2015 staat op de loonstrookjes die [geïntimeerde] van Solidus Solutions ontvangt geen persoonlijke toeslag meer vermeld. Zijn volledige salaris ontvangt hij sedertdien als één bedrag.

In het voorjaar van 2017 is [geïntimeerde] boventallig verklaard en is hem een

vaststellingsovereenkomst voorgelegd. In het kader van gesprekken over de

vaststellingsovereenkomst hebben partijen ook gesproken over eventuele andere functies binnen de organisatie waaronder de functie van KHAM (kwaliteit, hygiëne, arbo en milieu)- coördinator. Die functie was hoger ingeschaald dan de functie die [geïntimeerde] vervulde en zou mogelijk vacant komen. De functie van werkvoorbereider was per direct beschikbaar. De heer [C] , plantmanager bij Solidus Solutions (hierna: [C] ), heeft aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt dat hij [geïntimeerde] graag wilde inzetten als werkvoorbereider. De functie van werkvoorbereider betreft een functie in loonschaal 6 die in 2-ploegendienst wordt uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft daarop aangegeven aan [C] wel als werkvoorbereider aan de slag te willen en heeft daarbij vragen gesteld over de financiële kant van het aanvaarden van de functie. [C] heeft daarop geantwoord dat [geïntimeerde] in de functie van werkvoorbereider zijn huidige bruto maandsalaris zou behouden en daarbovenop 16% ploegentoeslag zou krijgen. [geïntimeerde] heeft om een schriftelijke bevestiging van deze afspraak gevraagd.

Bij brief van 17 juli 2017 heeft mevrouw [D] , HR-adviseur van Solidus Solutions (hierna: [D] ), het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

"Graag wil ik u informeren over uw salaris in uw nieuwe functie van werkvoorbereider.

Zoals toegezegd in uw gesprek met de heer [C] , bevestig ik hierbij dat u uw

huidige salaris behoudt. De werkvoorbereiding is in de huidige structuur georganiseerd in 2 ploegen, zolang dit van kracht blijft zal u hiervoor ook nog 2-ploegentoeslag ontvangen.

Hopende u zo voldoende geïnformeerd te hebben."

Per 14 augustus 2017 is [geïntimeerde] gaan werken in de functie van werkvoorbereider.

Solidus Solutions betaalt vanaf 15 augustus 2017 aan [geïntimeerde] naast zijn salaris geen ploegentoeslag uit.

Per 1 januari 2019 heeft Solidus Solutions een splitsing aangebracht in het loon van [geïntimeerde] , waarbij het basisloon van [geïntimeerde] is verlaagd van € 3.326,29 naar € 2.643,00 bruto. Daarnaast ontvangt [geïntimeerde] een tweetal toeslagen, genoemd 'Pers. toeslagen ploegen' ter hoogte van € 458,71 bruto en 'Persoonlijke toeslag I' ter hoogte van € 224,58 (in totaal € 3.326,29).

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd Solidus Solutions te veroordelen tot betaling van (i) € 2.608,70 bruto, zijnde 16% ploegentoeslag vanaf 15 augustus 2017 tot en met 31 januari 2018, (ii) 16% ploegentoeslag per maand vanaf 1 februari 2018, (iii) wettelijke verhoging, (iv) vergoeding van buitengerechtelijke kosten,

en (v en vi) rente en kosten.

In het vonnis van 4 december 2018 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen gebaseerd op een bruto maandsalaris op dat moment van € 3.260,89, waarbij de kantonrechter de wettelijke verhoging tot 10% heeft beperkt.

Solidus Solutions vordert in hoger beroep, samengevat, dat het hof het vonnis van 4 december 2018 vernietigt en de vordering van [geïntimeerde] afwijst met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en in de nakosten en [geïntimeerde] veroordeelt tot terugbetaling van de bedragen die Solidus Solutions uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, vermeerderd met rente.

[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord zijn eis vermeerderd. [geïntimeerde] vordert, bovenop de veroordeling in eerste aanleg:

- een verklaring voor recht dat het met [geïntimeerde] overeengekomen salaris, zoals bedoeld door de kantonrechter in het vonnis van 4 december 2018, met ingang van 1 april 2018 een bedrag van € 3.326,29 bruto bedraagt,

en, dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

- Solidus Solutions veroordeelt om de eenzijdig per 1 januari 2019 aangebrachte splitsing in het salaris ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag dat Solidus Solutions nalaat om aan deze veroordeling te voldoen,

- Solidus Solutions veroordeelt in de kosten in hoger beroep.

Solidus Solutions concludeert primair tot afwijzing van de (gewijzigde) vordering en subsidiair tot het verbinden van een dwangsom van € 100,- per maand aan de bij eisvermeerdering gevorderde veroordeling tot ongedaanmaking van de door haar aangebrachte splitsing in het salaris.

Solidus Solutions heeft in appel acht grieven opgeworpen. Grief I ziet op de vaststelling van de kantonrechter onder de feiten, samengevat, dat in het voorjaar van 2017 de functie van KHAM-coördinator op (korte) termijn vacant zou komen. Grief II ziet op de overweging dat [geïntimeerde] sinds begin 2015 en dus al ruim 3,5 jaar lang één brutobedrag ontvangt dat niet is uitgesplitst. Solidus Solutions komt met grief III op tegen het oordeel dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hem de functie van werkvoorbereider werd aangeboden voor het salaris dat hij op dat moment ontving met een ploegentoeslag. Grieven IV, V en VI richten zich tegen de oordelen dat geen sprake is van respectievelijk dwaling, misbruik van omstandigheden en dat het beroep van [geïntimeerde] op de gemaakte afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Grief VII richt zich tegen het oordeel dat de vorderingen van [geïntimeerde] toewijsbaar zijn. Grief VIII keert zich tegen toewijzing van de wettelijke verhoging.

Het hof heeft met grief I – die zich richt op de vaststelling van de feiten – rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten. Nu deze grief geen verdergaande strekking heeft, heeft Solidus Solutions geen belang bij deze grief.

In grief II gaat Solidus Solutions uit van een verkeerde lezing van het vonnis. De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] sinds begin 2015, dus al ruim 3½ jaar lang één brutobedrag ontvangt dat niet is uitgesplitst. De termijn van 3½ jaar heeft de kantonrechter berekend van begin 2015 tot de datum van het vonnis. Dat [geïntimeerde] in juli 2017 (toen partijen spraken over herplaatsing in de functie van werkvoorbereider) gedurende 2½ jaar één brutobedrag ontving is tussen partijen niet in geschil. De overweging van de kantonrechter is daarmee in overeenstemming. De grief slaagt niet.

[geïntimeerde] vordert nakoming van de met Solidus Solutions gemaakte loonafspraak dat hij in de functie van werkvoorbereider het brutosalaris zou behouden dat hij als medewerker kwaliteitsdienst op dat moment verdiende zoals dat in één bedrag was vermeld op zijn salarisspecificatie en dat hij daarbovenop een ploegentoeslag van 16% zou krijgen. Vaststaat dat plantmanager [C] [geïntimeerde] heeft toegezegd dat hij zijn brutoloon zou behouden en daarbovenop een ploegentoeslag van 16% zou krijgen en dat personeelsfunctionaris [D] dit [geïntimeerde] in de brief van 17 juli 2017 heeft bevestigd.

Solidus Solutions voert tot haar verweer aan dat de overeenkomst waarvan [geïntimeerde] nakoming vordert niet tot stand is gekomen, omdat haar wil niet gericht is geweest op het toekennen van een dubbele ploegentoeslag aan [geïntimeerde] . Voor zover dat verweer niet mocht slagen, voert Solidus Solutions aan dat de overeenkomst moet worden vernietigd op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] haar houdt aan nakoming van de overeenkomst.

wilsontbreken en gerechtvaardigd vertrouwen: grief III

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] [C] en [D] mocht beschouwen als personen die bevoegd waren om namens Solidus Solutions met hem afspraken te maken over zijn salaris. Hun toezegging dat [geïntimeerde] zijn huidige (bruto) maandsalaris zal houden en daarbovenop 16% ploegentoeslag zal ontvangen, heeft daarom op de voet van artikel 3:37 lid 4 BW te gelden als verklaringen van Solidus Solutions.

Als [C] en [D] de wil van Solidus Solutions al niet juist naar voren mochten hebben gebracht, heeft [geïntimeerde] hun verklaringen gerechtvaardigd mogen opvatten als een instemming van Solidus Solutions met de inhoud daarvan (artikel 3:35 BW). Dat geldt te meer omdat, zo is ter zitting in hoger beroep gebleken, verschillen in salaris voor dezelfde functie binnen Solidus Solutions niet ongebruikelijk zijn. Solidus Solutions voert wel aan dat [C] en [D] onwetend en onervaren waren, maar vaststaat dat het om gekwalificeerd personeel gaat dat, gelet op de inhoud van de door hen uitgeoefende functie, behoort te weten dat opbouw van loon via een personeelsdossier te achterhalen is. Dat het mogelijk was de opbouw van het loon te achterhalen, blijkt ook daaruit dat toen de salarisadministrateur er later naar keek aan het licht is gekomen dat de afspraak die [geïntimeerde] in 2017 had gemaakt het, in de visie van Solidus Solutions, dubbel uitbetalen van de ploegentoeslag betekende. Dat onderzoek had ook kunnen worden verricht voordat Solidus Solutions, in de personen van [C] en [D] , in 2017 de loonafspraak met [geïntimeerde] maakte. Dat dit onderzoek toen kennelijk niet is verricht, dient voor risico van Solidus Solutions gelaten te worden.

Het gerechtvaardigd vertrouwen van [geïntimeerde] wordt niet weggenomen doordat hij wist dat zijn brutoloon (indirect) een (van oorsprong) ploegentoeslagcomponent omvatte. Tussen partijen is in dit kader in geschil of [geïntimeerde] op 29 januari 2015 met [B] wel (volgens [geïntimeerde] ) of niet (volgens Solidus Solutions) heeft afgesproken dat de ploegentoeslag die hij in de functie van transportplanner ontving, in de functie van medewerker kwaliteitsdienst onderdeel ging uitmaken van zijn brutosalaris. De inhoud van dat gesprek kan evenwel buiten beschouwing blijven. Zelfs als het gesprek met [B] niet de inhoud heeft gehad zoals [geïntimeerde] stelt, doet dat geen afbreuk aan het gerechtvaardigd vertrouwen dat [geïntimeerde] aan de verklaringen van [C] en [D] mocht ontlenen. Ook de omstandigheid dat niet schriftelijk is vastgelegd dat een ploegentoeslag tot het brutoloon is gaan behoren doet daar geen afbreuk aan. In juli 2017 was namelijk al ruim 2½ jaar lang in de salarisspecificaties van [geïntimeerde] één bedrag aan brutoloon opgenomen, waarin begrepen bedoelde ploegentoeslag, terwijl hij geen ploegendiensten meer draaide. [geïntimeerde] mocht gelet daarop ervan uitgaan dat dit op de salarisspecificaties vermelde loon zijn brutoloon was en dat dit ook het loon was waar de in 2017 met [C] gemaakte en nadien door [D] bevestigde loonafspraak op zag.

dwaling: grief IV

Voor de dwaling voert Solidus Solutions aan dat [C] en [D] een toezegging hebben gedaan zonder zich te realiseren dat in het salaris al een ploegentoeslagcomponent zat. De dwaling moet volgens Solidus Solutions worden toegeschreven aan het tekortschieten van [geïntimeerde] in zijn plicht dit

aan [C] en [D] mee te delen. Het hof is van oordeel dat een dergelijke verplichting niet op [geïntimeerde] rustte. Hiervoor is al overwogen dat [geïntimeerde] er vanuit mocht gaan dat het op zijn loonstroken vermelde salaris zijn gewone brutoloon was. Het ligt ook op de weg van Solidus Solutions om haar werknemers, waarbij het geen verschil maakt of zij OR-lid zijn, zoals [geïntimeerde] , of niet, duidelijk kenbaar te maken wat als loon geldt (artikel 7:655 lid 1 sub h BW jo artikel 7:626 BW). Solidus Solutions heeft dat niet gedaan. De loonstrook die Solidus Solutions bij het maken van de loonafspraak in 2017 al ruim 2½ jaar ontving is in de optiek van Solidus Solutions geen juiste weergave van de met [geïntimeerde] gemaakte afspraken. De daardoor ontstane onduidelijkheid ligt evenwel in de risicosfeer van Solidus Solutions. Solidus Solutions heeft aangevoerd dat het technisch niet mogelijk was die splitsing in de loonstrook te maken. Dit baat Solidus Solutions niet, nu zij die duidelijkheid in de periode van 2015 tot 2017 ook op andere manieren aan [geïntimeerde] had kunnen verschaffen.Als [C] en [D] hebben gedwaald toen zij hun toezegging aan [geïntimeerde] deden, dient dat dus niet geweten te worden aan een verzuim van [geïntimeerde] om hen in te lichten en dient dat overigens in de omstandigheden van het geval voor rekening van Solidus Solutions te blijven.

misbruik van omstandigheden: grief V

De feiten en omstandigheden waar Solidus Solutions op baseert dat de loonafspraak onder invloed van misbruik van omstandigheden is aangegaan, zijn geen andere dan waarop Solidus Solutions baseert dat [geïntimeerde] er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Solidus Solutions wilde wat [C] en [D] verklaarden. Waar deze feiten en omstandigheden het hof tot het oordeel brengen dat [geïntimeerde] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de verklaringen van [C] en [D] overeenstemden met de wil van Solidus Solutions, kan op basis van deze feiten en omstandigheden niet worden geconcludeerd dat de overeenkomst is aangegaan onder invloed van misbruik van omstandigheden.

redelijkheid en billijkheid: grief VI

Het beroep dat nog is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid bevat geen argumenten die hiervoor niet al zijn behandeld en die zouden kunnen dienen ter onderbouwing van een dergelijk verweer. Op dezelfde gronden als hiervoor behandeld slaagt ook dit verweer niet.

wettelijke verhoging: grief VIII

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Solidus Solutions gehouden is de door [geïntimeerde] gevorderde ploegentoeslag te betalen. In navolging van de kantonrechter beperkt het hof de wettelijke verhoging over de niet tijdig betaalde ploegentoeslag tot 10%.

eisvermeerdering in hoger beroep

Uit het hiervoor overwogene volgt dat geen grond (meer) aanwezig is voor de splitsing in het loon die Solidus Solutions per 1 januari 2019 heeft aangebracht. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

[geïntimeerde] heeft daarnaast belang bij de door hem gevorderde, aan Solidus Solutions op straffe van het verbeuren van dwangsommen op te leggen, veroordeling om deze splitsing ongedaan te maken. Het hof zal aan deze veroordeling een termijn verbinden van twee weken na betekening van dit arrest. Deze vordering zal voor het overige worden toegewezen, zij het dat het hof de dwangsom zal matigen en maximeren als in het dictum te melden.

De grieven I t/m VI en VIII falen. Grief VII bouwt voort op de grieven I t/m VI en faalt eveneens. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Solidus Solutions veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 318,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat

(2 punten x tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 4 december 2018;

ten aanzien van de eisvermeerdering in hoger beroep

verklaart voor recht dat het met [geïntimeerde] overeengekomen salaris, zoals bedoeld door de kantonrechter in het vonnis van 4 december 2018, met ingang van 1 april 2018 een bedrag van € 3.326,29 bruto bedraagt;

veroordeelt Solidus Solutions om binnen twee weken na betekening van dit arrest de eenzijdig per 1 januari 2019 aangebrachte splitsing in het salaris ongedaan te maken;

veroordeelt Solidus Solutions om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van

€ 100,- per maand voor iedere maand dat zij niet aan de in 7.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 5.000,- is bereikt;

veroordeelt Solidus Solutions in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, voorzitter, mr. W.P.M. ter Berg en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.