CBb, 16-09-2008, nr. AWB 07/774

Op 16 oktober 2007 heeft het College van de minister een beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de hiervoor vermelde, op 6 september 2007 aan partijen verzonden, uitspraak van de rechtbank.

De minister heeft bij brief van 8 februari 2008 de gronden van het hoger beroep aangevuld en bij brief van 23 april 2008 heeft A op het beroepschrift gereageerd.

Op 10 juni 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. De minister werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. A is bij gemachtigde verschenen. Van de zijde van A is tevens verschenen B, legal counsel bij C.

De Tabakswet luidde, voorzover en ten tijde van belang, als volgt:

“Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

Het eerste lid geldt evenmin voor:

(…)

Onze Minister kan de boete lager stellen dan in de bijlage is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval op grond van bijzondere omstandigheden onevenredig hoog moet worden geacht.”

De Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen als bedoeld in artikel 1, onderdeel d, luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

“Overtredingen door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten van de verboden neergelegd in de artikelen 5 en 5a worden bestraft met een boete van € 45 000, bij herhaling binnen een jaar een boete van € 135 000, bij een tweede herhaling binnen drie jaar na de eerste overtreding een boete van € 225 000 en bij een derde herhaling binnen vijf jaar na de eerste overtreding een boete van € 450 000.”

De rechtbank heeft de bestreden besluiten op bezwaar van 8 september 2006 vernietigd en de boetebesluiten van 29 april 2005 en 20 mei 2005 herroepen. Met betrekking tot het antwoord op de vraag wat moet worden verstaan onder reguliere presentatie bij het gebruik van mobiele tabaksverkooppunten heeft de rechtbank onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 januari 2007 (BC 06/2339-ZWI, <www.rechtspraak.nl>, LJN AZ7759) onder meer het volgende overwogen:

“De stukken en het verhandelde ter zitting in de onderhavige zaken bieden naar het oordeel van de rechtbank voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten via mobiele tabaksverkooppunten, met inbegrip van alle hiervoor beschreven presentatietechnieken, door eiseres reeds plaatsvond vóór de invoering van het reclameverbod in de Tabakswet en dat in deze wijze van presenteren sedertdien geen wijziging is gekomen, althans niet in die zin dat de presentatie wervender zou zijn dan voorheen, nu merknamen, merktekens of andere verwijzingen naar de tabaksproducten van eiseres zijn verwijderd van de mobiele tabaksverkooppunten. Het betreft mitsdien een voor de betrokken mobiele tabaksverkooppunten normale wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten. Gesteld noch gebleken is dat de te koop aangeboden tabaksproducten niet werden getoond in een gesloten verpakking met een normale prijsaanduiding. Voorts kan uit de processen-verbaal worden afgeleid dat sprake was van een achtergrond die neutraal was. Voor zover verweerder heeft overwogen dat de bus en caravan zelf geen neutrale achtergrond vormen, is dit niet van belang aangezien ten aanzien van deze mobiele verkooppunten in het voorgaande al geoordeeld is dat sprake is van reclame.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het presenteren van de te koop aangeboden tabaksproducten via mobiele verkooppunten valt onder de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet.

Verweerder heeft mitsdien ten onrechte geoordeeld dat eiseres het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. Verweerder was derhalve niet bevoegd de onderhavige boeten op te leggen.”

De minister heeft, samengevat, gesteld dat hij zich niet kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid dat van reguliere presentatie slechts sprake kan zijn indien de wijze van tonen niet verder gaat dan strikt onvermijdelijk is bij het ten verkoop aanbieden van tabaksproducten en dat de minister met dit standpunt miskent dat met de term regulier is aangesloten bij een in de jaren vóór de invoering van het reclameverbod in de Tabakswet bestaande praktijk en daarmee (slechts) is bedoeld rare stuntachtige uitstallingen te voorkomen. Naar het oordeel van de minister was in de onderhavige gevallen de gehele presentatie, gelet op de in de processen-verbaal beschreven kenmerken daarvan, niet regulier en leidde het samenstel van omstandigheden tot een presentatie met een wervend karakter.

Voorzover het College niet bovengeciteerde overwegingen van de rechtbank zou onderschrijven, is A, naar zij reeds in beroep heeft aangevoerd, van mening dat het in de Tabakswet opgenomen reclameverbod buiten toepassing moet worden gelaten, omdat het in strijd is met artikel 28 en/of 43 van het EG-verdrag. Het zeer ruim geformuleerde reclameverbod belemmert A in het vrije gebruik van mobiele verkooppunten en in haar bedrijfsvoering in het algemeen en vormt derhalve een schending van het vrije vestigingsrecht en het vrij verkeer van goederen/diensten. De rechtvaardiging die de Nederlandse wetgever voor deze handelsbelemmerende maatregel heeft aangevoerd, voldoet niet aan de voorwaarden die het EG-verdrag stelt aan toelaatbare uitzonderingen op het verbod op beperking van de vrijheden. Het ruim geformuleerde reclame- en sponsoringverbod gaat veel verder dan voor het bereiken van het doel (bescherming van de volksgezondheid en met name de jeugd) noodzakelijk en evenredig is.

Tevens heeft A gesteld dat de bestreden besluiten wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en artikel 7, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) niet in stand kunnen blijven. Uit de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis heeft A niet kenbaar kunnen zijn dat de vormgeving van de desbetreffende tabaksverkooppunten strijd met het reclameverbod zou opleveren, te meer daar ten tijde van beweerde overtredingen sprake was van recente wetgeving, over de uitleg waarvan ook bij de minister geen duidelijkheid bestond, althans die duidelijkheid heeft hij desgevraagd niet willen geven.

Verder is A van mening dat het gebruik van tijdelijke verkooppunten als de onderhavige moet worden gekwalificeerd als één voortgezette handeling waarvoor hooguit één boete kan worden opgelegd.

Ten slotte acht A de hoogte van de opgelegde boetes onevenredig hoog in vergelijking met de ernst van de overtreding en het met de beweerde overtredingen behaalde voordeel. Volgens A heeft de minister heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt of en hoe hij de evenredigheid van de boete heeft beoordeeld.

Naar het College in zijn uitspraak van 20 december 2007 (AWB 06/447 en 06/472, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC2232) heeft geoordeeld, is sinds de inwerkingtreding van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet geformuleerde norm nog slechts toegestaan een sobere uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, die niet verder strekt dan nodig is om te tonen welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. Elke presentatie van (de verpakkingen van) tabaksproducten die buiten dit beperkte kader, en dat van de overige limitatief opgesomde uitzonderingen, treedt en binnen de, door de wetgever als alomvattend gekenschetste, definitie van ‘reclame’ valt, moet worden geacht strijdig te zijn met het verbod op elke vorm van reclame van artikel 5, eerste lid, Tabakswet.

In het concrete geval kan dit betekenen dat de omstandigheid dat de uitstalling van verpakkingen van te koop aangeboden tabaksproducten op zichzelf als reguliere presentatie binnen de termen van voornoemde uitzondering zou vallen, onverlet laat dat overtreding van het alomvattende reclameverbod kan worden verweten indien overigens op een daarmee onverenigbare wijze de aandacht op te koop aangeboden tabaksproducten is gevestigd.

De opvatting dat een presentatie van tabaksproducten zonder meer is geoorloofd zolang deze op zichzelf niet meer dan in de afgelopen jaren het geval was als reclame of verkoopbevorderend werkt, deelt het College niet. Naar het College in bovengenoemde uitspraak eveneens heeft overwogen, heeft de wetgever met het bepaalde in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet niet beoogd een veelheid van uitzonderingen op het reclameverbod mogelijk te maken, waardoor elk tabaksverkooppunt de in het verleden gebezigde praktijken kan blijven voortzetten. Bij hetgeen binnen het beperkte kader van deze uitzondering op het reclameverbod als gebruikelijk kan worden beschouwd, moet worden gedacht aan de in tabaksverkooppunten meest voorkomende methode voor de uitstalling van verpakkingen van tabaksproducten, te weten het op elkaar stapelen of achter elkaar plaatsen in schappen. Het College vermag niet in te zien dat het te koop aanbieden van pakjes sigaretten vanuit een verplaatsbaar tabaksverkooppunt zoals een bus of caravan op een evenement zich in zo relevante mate onderscheidt van hetgeen in de meeste tabaksverkooppunten gebruikelijk is, dat daarvoor een andere vorm van presentatie van de verpakkingen van tabaksproducten onvermijdelijk is.

Het vorenstaande leidt het College tot het oordeel dat de conclusie van de rechtbank, dat het presenteren van de te koop aangeboden tabaksproducten valt onder de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet en dat de minister mitsdien ten onrechte heeft geoordeeld dat A het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden, niet juist is.

Hetgeen A te dien aanzien verder in beroep heeft aangedragen, leidt het College niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak, onder verbetering van de daaraan ten grondslag gelegde motivering, in stand kan worden gelaten. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

Voorzover A heeft betoogd dat het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, Tabakswet buiten toepassing dient te worden gelaten, omdat het strijdig is met het in artikel 28 en/of 43 van het EG-verdrag neergelegde vrije verkeer van goederen en het vrije vestigingsrecht, is het College van oordeel dat - daargelaten of in de hier voorliggende gevallen wel intercommunautaire handel aan de orde is - het verbod op elke vorm van tabaksreclame de handel in tabaksproducten vanuit een verplaatsbaar tabaksverkooppunt niet in de weg staat. Het exploiteren van een dergelijk verkooppunt is, anders dan A meent, op zichzelf niet verboden, slechts het daarbij maken van reclame voor tabaksproducten - bijvoorbeeld door de aandachttrekkende vormgeving of uitvoering van zo’n verkooppunt - is niet toegestaan. Van een ongeoorloofde handelsbeperking is naar het oordeel van het College dan ook geen sprake.

Met betrekking tot het standpunt van A dat de bestreden besluiten wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en artikel 7, eerste lid, EVRM niet in stand kunnen blijven, verwijst het College naar hetgeen hij reeds in meergenoemde uitspraak van 20 december 2007 met betrekking tot de bepaalbaarheid van de in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, Tabakswet in verbinding met het eerste lid van dat artikel neergelegde verbodsnorm heeft overwogen. Naar het oordeel van het College maakt de in voornoemde bepaling geformuleerde norm voldoende concreet duidelijk welke gedragingen met betrekking tot de presentatie van tabaksproducten zijn toegestaan - en daarmee tevens welke gedragingen op grond van het eerste lid van dat artikel verboden en beboetbaar zijn - en stelt deze norm degene tot wie zij is gericht voldoende in staat zijn gedrag daarop af te stemmen.

Het College is van oordeel dat A met de wijze waarop zij tijdens de evenementen “F” op 19 juni 2004 en “L” op 14 augustus 2004 haar tabaksproducten te koop heeft aangeboden het verbod op elke vorm van tabaksreclame heeft overtreden. Zelfs al zou de uitstalling van de te koop aangeboden pakjes sigaretten in de toonbank op zichzelf binnen de termen van bovengenoemde uitzondering op het reclameverbod vallen, laat dit onverlet dat naar het oordeel van het College ten tijde van bedoelde evenementen de tabaksproducten overigens zodanig zijn gepresenteerd dat deze presentatie als geheel, gezien de vele aandachttrekkende elementen aan zowel de binnenzijde van het verplaatsbare tabaksverkooppunt als de buitenzijde daarvan, op met het reclameverbod onverenigbare wijze de aandacht van het aanwezige publiek op te koop aangeboden tabaksproducten vestigt. Daarbij moet onder meer worden gedacht aan de aan de achterwand van het tabaksverkooppunt bevestigde, al dan niet verlichte, vitrines waarin pakjes sigaretten op een opvallende wijze zijn gerangschikt, het omvangrijke op het tabaksverkooppunt gemonteerde bord met in grote letters het opschrift “Cigarettes”, de naar één of meer aangeboden merken verwijzende kleurstelling van zowel de binnenzijde als de buitenzijde van het tabaksverkooppunt alsook de bijzondere vormgeving van het verplaatsbare tabaksverkooppunt zelf (een hier te lande niet gangbaar Amerikaans model schoolbus en caravan).

Het College is van oordeel dat deze wijze van presenteren van te koop aangeboden tabaksproducten niet binnen de grenzen van de uitzondering op het reclameverbod valt en ten doel heeft de verkoop van tabaksproducten te bevorderen, dan wel daaraan bekendheid te geven of het aan te prijzen. De presentaties van te koop aangeboden tabaksproducten dienen dan ook te worden aangemerkt als een vorm van reclame die ingevolge artikel 5, eerste lid, Tabakswet is verboden.

Met de minister is het College van oordeel dat A, althans het onder haar verantwoordelijkheid handelende promotiebureau, tijdens de evenementen op 19 juni 2004 en 14 augustus 2004 het verbod op tabaksreclame bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet heeft overtreden. Mitsdien was de minister - anders dan de rechtbank heeft geconcludeerd - bevoegd haar een boete op te leggen. De aangevallen uitspraak komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het College vervolgens beoordelen of de bestreden beslissingen tot handhaving van de boetebesluiten overigens in stand kunnen worden gelaten. Te dien aanzien overweegt het College het volgende.

Met betrekking tot de vraag of de minister bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken, overweegt het College allereerst dat de geconstateerde overtredingen A kunnen worden toegerekend. Voorts overweegt het College dat het de door de VWA gehanteerde gedragslijn, dat overtreding van het verbod bedoeld in artikel 5, eerste lid, Tabakswet door fabrikanten, groothandelaren en importeurs als een ernstige overtreding wordt beschouwd, hetgeen betekent dat bij de eerst geconstateerde overtreding meteen een boete wordt opgelegd, niet onredelijk acht. Ook overigens zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een boete gebruik heeft kunnen maken.

Voorzover A heeft gesteld dat sprake is van een voortgezette handeling, in die zin dat de verschillende overtredingen voortkomen uit één en hetzelfde wilsbesluit met betrekking tot de vormgeving van de onderhavige, in de terminologie van A, tijdelijke tabaksverkooppunten, zodat de minister hooguit één boete heeft kunnen opleggen, is het College van oordeel dat de beboetbare gedraging niet voortkomt uit de door A bedoelde achterliggende, eenmalige beslissing, maar uit de beslissing, die telkens opnieuw wordt genomen, om op een evenement aanwezig te zijn op een zodanige wijze dat voor de te koop aangeboden tabaksproducten op ongeoorloofde wijze reclame wordt gemaakt.

Aan de orde is vervolgens of de hoogte van de opgelegde boete - die valt aan te merken als een punitieve sanctie en daarmee als een ‘criminal charge’ als bedoeld in artikel 6 EVRM - evenredig is aan de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding. Te dien aanzien overweegt het College als volgt.

Vastgesteld wordt dat A behoort tot de categorie van fabrikanten voor wie het gaat om een eerste geconstateerde overtreding van artikel 5, eerste lid, Tabakswet. Uit het in de bijlage bij de Tabakswet neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt voor A een boeteoplegging van twee maal € 45.000,-. Voor matiging heeft de minister geen grond gezien.

Bij de beoordeling of de door de bijlage bij de Tabakswet voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is aan met name de aard en ernst van de geconstateerde overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd - welke beoordeling naar het College eerder heeft geoordeeld (verwezen zij naar de uitspraak van 15 december 2006, AWB 06/42, < www.rechtspraak.nl>, LJN AZ5787) binnen het kader van artikel 11b, derde lid, Tabakswet kan en behoort plaats te vinden - zijn het College geen feiten of omstandigheden gebleken die tot de conclusie leiden dat het in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van € 45.000,- in de voorliggende gevallen niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de geconstateerde overtreding van de Tabakswet.

Bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld gelegen in de duur van de procesgang in haar geheel, die tot nadere matiging van deze boetes zouden moeten nopen, zijn het College niet gebleken.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de besluiten van 8 september 2006 in stand kunnen worden gelaten. De beroepen die A tegen deze beslissingen bij de rechtbank heeft ingesteld, dienen ongegrond te worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College