HR, 13-07-2012, nr. 11/01325

Vooropgesteld zij dat van algemene bekendheid is dat de vermelding van een naam bij een overigens gecodeerde rekening niet zonder meer inhoudt dat het daarbij gaat om de naam van de werkelijke rekeninghouder. Het kan immers gaan om een wachtwoord (zoals dat tegenwoordig bij creditcards náást de pincode en het kaartnummer wordt gevraagd in het internetverkeer), maar het kan ook gaan om window dressing. De echte (economische) rekeninghouder verschuilt zich dan welbewust achter een — al dan niet — willekeurig gekozen fakenaam, die bij ontdekking het spoor naar zijn ware (eigen) identiteit vertroebelt. Onwaarschijnlijk? Absoluut niet.

Zo is recent gebleken dat in Nederland kentekenhouders somtijds geconfronteerd kunnen worden met hoge verkeersboeten c.q. dagvaardingen voor de rechter voor verkeersdelicten die zij eenvoudig niet (kúnnen) hebben begaan. Het (tegen)bewijs is door hen evenwel moeilijk — soms onmogelijk — te leveren. Men heeft de schijn tegen. Als iedereen zich op eenvoudige wijze aan beboeting of strafvervolging zou kunnen onttrekken, zou het handhavingssysteem immers falen. Toch is na uitvoerig onderzoek vastgesteld dat derden zich in de praktijk onrechtmatig bedienen van willekeurige kentekennummers die officieel niet op hun naam zijn geregistreerd. Evenzeer komt het voor dat men zich in het maatschappelijk verkeer bedient van (willekeurig) andere namen teneinde in aanmerking te komen voor subsidies, uitkeringen e.d. Men spreek in dergelijke gevallen van ‘identiteitsfraude’. Deze blijkt moeilijk uitroeibaar.

In dit verband zij gewezen op een artikel ‘Identiteitsfraude: verantwoordelijkheid nemen’ in NJB 2010/441, waaraan de volgende passage wordt ontleend:

Ook de Nationale Ombudsman heeft zich inmiddels over het fenomeen identiteitsfraude gebogen (N.O. 21 oktober 2008, AB 2009/13). In zijn rapport van 22 september 2010 (nr. 2010/00260, V-N 2010/52.35) merkt hij onder meer het navolgende op:

Niet zonder reden is thans een wetsvoorstel aanhangig om identiteitsfraude aan te pakken. Dit wetsvoorstel is op 24 februari 2011 voor advies naar verschillende instanties is gestuurd, zoals de Raad voor de rechtspraak en het Openbaar Ministerie (Wetsvoorstel Aanpak fraude met idbewijzen: www.rijksoverheid.nl).

Ondanks deze gegevens van algemene bekendheid hebben de inspecteur en — in diens navolging — het Hof (sub 5.3.1.) de denklijn gevolgd dat uit de vermelding van een naam (het wachtwoord) op een microfiche moét worden geconcludeerd dat het daarbij gaat om de persoon die op die (overigens gecodeerde) rekening tegoeden heeft. Het Hof formuleert hier — overigens ten onrechte — een zogenaamde probatio iuris et de iure: een niet voor enige twijfel en/of weerlegging vatbaar bewijs.

Belanghebbende heeft steeds betwist rekeninghouder bij de KB-Lux te zijn (geweest). Daarvan uitgaande moet er dus iets mis zijn met zijn identificatie als zodanig. Hij heeft deze dan ook steeds gelaakt en met klem van (vele) argumenten ter discussie gesteld.

De door belanghebbende ingenomen en onderbouwde standpunten zijn (ook voor Uw Raad) kenbaar uit de gedingstukken.

Meer in het bijzonder zij in dit verband gewezen op de pleitnotities, overgelegd ter zitting van 6 april 2007, algemene delen ‘ter zake van het bewijs’ § 6.0 en ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ § 4.0, alsook de pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ § 1.0 en ten slotte de nadere pleitnota als neergelegd ter zitting van 12 november 2010 (sub 2.0 en 4.0), waarin deze standpunten en weren uitdrukkelijk werden herhaald en aangevuld. Ik verzoek Uw Raad voormelde passages hier als integraal geïnsereerd te willen beschouwen.

Het Hof is daaraan volledig voorbij gegaan, tenzij men de zinsnede (in 5.3.1., derde volzin): ‘nu bovendien belanghebbende een en ander onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (…)’ als voldoende respons op deze verweren zou willen beschouwen. In dat geval verwordt de rechterlijke responsieplicht tot een holle frase.

Het Hof stelt vervolgens vast dat de inspecteur belanghebbende als rekeninghouder heeft geduid, ‘bij uitsluiting van een andere mogelijkheid’ (r.o. 5.3.1.). Het Hof acht zijn onderzoek — ondanks alle tegenwerpingen van belanghebbende — ‘betrouwbaar’ en mitsdien de inspecteur geslaagd in zijn bewijslast (r.o. 5.3.2.). Dat oordeel is — zonder nadere redengeving, die ontbreekt — onbegrijpelijk. Dit standpunt (en het middel) wordt in het navolgende nader toegelicht.

Nu daarvan ten processe niets is gebleken, staat genoegzaam vast dat het Nederlands onderzoeksapparaat zich geen enkele moeite heeft getroost om te onderzoeken of de naamsvermelding op de gestolen microfiches inderdaad duidt op de identiteit van de rechthebbende op die rekening. Ook het Hof heeft zich daarom — naar blijkt uit de bestreden uitspraak — niet bekommerd. Het verzaakte aldus zijn onderzoeksplicht. Gelet op de consistente en consequente ontkentenis van belanghebbende, dat het hier zou gaan om hem persoonlijk competerende rekeningen is 's Hofs aanname, dat hij daadwerkelijk als de rekeninghouder is ontmaskerd, onvoldoende gemotiveerd.

Daaraan doet uiteraard niet(s) af dat belanghebbende zou zijn geïdentificeerd als de drager van de(zelfde) naam als op het microfiche is vermeld (quod non). Een dergelijke identificatie is er ook wanneer er sprake is van identiteitsfraude, diefstal van kentekenplaten en andere oplichtingspraktijken. Juist in dergelijke gevallen dreigt de verkeerde persoon te worden aangepakt voor illegale praktijken van derden.

In het onderhavige geval schrijnt dat temeer nu er sprake is van een aantoonbare opstapeling van illegale praktijken met verschillende gelaagdheden. Daarbij gaat het enerzijds om particulieren (die de microfiches in Luxemburg hebben ontvreemd) maar ook om autoriteiten c.q. overheidsdienaren (tenminste in België waar deze zich bezondigd hebben aan criminele praktijken). Onder deze omstandigheden dient het bewijsmateriaal — zo dat al wordt toegelaten — uiterst kritisch tegemoet getreden te worden en nauwgezet te worden onderzocht op basis van een — ook wetenschappelijk — verantwoord onderzoek. Naar uit de gedingstukken blijkt, is daarvan in het onderhavig geval geen enkele sprake geweest.

Zo vermeldt het Hof onder de feiten (sub 3.13.) dat de FIOD ‘heeft getracht te achterhalen wie de houder van deze rekening is’, maar dat blijkt allerminst het geval. Eén enkele FIOD-ambtenaar, waarvan overigens niet duidelijk is over welke specifieke kundigheden hij ter zake beschikt, heeft slechts gezocht naar een ‘ match’ die de op het microfiche vermelde naam herleidt tot een daarmee corresponderende Nederlandse belastingplichtige, te weten belanghebbende. Daarmee is dus allerminst vastgesteld dat deze ook daadwerkelijk moet worden beschouwd als de rechthebbende tot die rekening doch slechts dat een identiteitsrelatie kan worden gelegd. Ook hij gaat blijkens het door hem opgemaakt proces-verbaal van 27 april 2005 (uitspraak sub 3.13) uit van de premisse dat met de naamdrager tevens de identiteit van de Nederlandse rekeninghouder is vastgesteld. Dat is een onbewezen vóóronderstelling.

Het is opmerkelijk dat een dergelijk belangrijk onderzoek waaraan voor de betrokkene, gelijk in casu, zulke zware fiscale en boeterechtelijke gevolgen worden verbonden, slechts is uitgevoerd door één enkel persoon. Weliswaar is deze (bijzonder) opsporingsbevoegd, maar diens kwaliteiten zijn niet nader vastgesteld. Van enigerlei vorm van tegenspraak tijdens dit onderzoek is niet gebleken. Naar analogie van het unus testis nulus testis-beginsel had het Hof aan de bevindingen uit dit onderzoek als verwoord in het proces-verbaal van 27 april 2005 voorbij dienen te gaan.

Men zou van de rechter een meer kritische houding tegenover het bewijsmateriaal mogen verwachten, daar inmiddels uit de jurisprudentie is gebleken dat zelfs aan een wetenschappelijk onderbouwd DNA-onderzoek door een gezaghebbend instituut geen onomstotelijk bewijs kan worden ontleend. Gezien het uitdrukkelijk en gemotiveerd verweer van belanghebbende had het op de weg van het Hof gelegen dit vermeend bewijs terzijde te schuiven, danwel een contra-expertise te gelasten naar alle elementen die de identiteit van belanghebbende als rekeninghouder zouden kunnen onderbouwen of weerspreken. Dat alles heeft het Hof verzuimd. Het volstaat (in r.o. 5.2.5.) met de onjuiste beslissing dat niet de inspecteur genoegzaam bewijs moet leveren, maar belanghebbende genoegzaam tegenbewijs. Het Hof acht het (in 5.2.5., laatste volzin) immers, op basis van hetgeen de inspecteur heeft aangedragen, aannemelijk:

Opvallend is dat het hier gaat om een overweging in zijn algemeenheid. Zij is niet toegesneden op de persoon van belanghebbende en diens identificatie als houder van een rekening bij de KBL. Het Hof gaat niet alleen voorbij aan de uitdrukkelijke betwisting daarvan door belanghebbende, maar ook aan de mogelijkheid, dat een aantal namen op de duizenden microfiches, die langs illegale wegen de Nederlandse fiscus hebben bereikt, inderdaad toebehoort aan rekeninghouders, maar (mogelijk) niet alle.

Zo goed als een aantal bekeuringen van kentekenhouders inderdaad terecht wordt opgelegd, maar andere niet. Let wel: de wet van de grote getallen geldt niet noodzakelijkerwijze in individuele gevallen. Ook hierop had het Hof — door ervaringen wijzer — (ook het zogenaamd statistisch bewijs in de zaak Lucia de B. bleek onvoldoende) beducht moeten zijn. Ten minste had het Hof zich hiervan rekenschap moeten geven en daarvan uit de (motivering van de) uitspraak moeten doen blijken.

Niettemin heeft het Hof het onderzoek van de inspecteur (in r.o. 5.3.2.) als betrouwbaar gekwalificeerd en aannemelijk geacht dat er sprake is van adequate informatie. Vervolgens concludeert het Hof daaruit dat is komen vast te staan dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van KBL-rekening [001]. Ook hier gaat het Hof te kort door de bocht. Er wordt een soort schakelbewijs gehanteerd, ofschoon daarvoor belangrijke tussenschakels ontbreken.

Belanghebbende heeft blijkens de gedingstukken standvastig op de manco's in de vaststelling van zijn identiteit als rekeninghouder gehamerd. Daarbij werd gevraagd om nader (tegen)onderzoek (een contra-expertise), alsmede om het horen van een aantal getuigen, die specifiek met naam en toenaam werden geduid. Tevens werd gemotiveerd waarom en waaromtrent deze zouden kunnen verklaren.

In dit kader zij verwezen naar de algemene pleitnotities ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijs d.m.v. getuigen’ (sub 6.0) en de eveneens ter zitting van 6 april 2007 overgelegde pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ (sub 1.0 en 9.0), alsook op de ter zitting van 12 november 2010 overgelegde nadere pleitnota (sub 2.18 juncto 4.0).

Het Hof veegt niettemin het door belanghebbende gedaan bewijsaanbod van tafel met de navolgende overweging (sub 5.8):

Gelet op het vorenstaande en in samenhang met hetgeen door de procesgemachtigde van belanghebbende gemotiveerd is opgeworpen valt de juistbedoelde overweging van het Hof niet te begrijpen. Belanghebbende heeft een aantal getuigen met naam en toenaam genoemd, waaronder [C], die het identiteitsonderzoek heeft uitgevoerd en daarvan (pas) op 27 april 2005 (!) een proces-verbaal (uitspraak sub 3.13) heeft opgemaakt. Reeds deswege had het Hof daaraan niet zonder nadere redengeving mogen voorbijgaan.

Waar het Hof (in 5.3.2.) — hoezeer ook op onvoldoende gronden — de inspecteur geslaagd heeft geacht in het bewijs dat belanghebbende op 31 januari 1994 houder was van een KBL-rekening kan daaraan geen enkel bewijs worden ontleend dat hij (ook) op andere tijdstippen over een dergelijke rekening zou hebben beschikt, laat staan wat de omvang daarvan zou zijn geweest.

Het is opmerkelijk dat de eerste navorderingsaanslagen IB 1990 en VB 1991 reeds op 31 december 2002 werden opgelegd, terwijl de identificatie van belanghebbende eerst ‘deskundig’ door één persoon zou zijn vastgesteld bij ambtsedig proces-verbaal van 27 april 2005 (zoals het Hof vaststelt sub 3.13). Een dergelijke identificatie ‘après la lettre’ roept uiteraard vragen op. De procesgemachtigde van belanghebbende heeft die expliciet opgeworpen (zie de nadere pleitnota van 12 november 2010 sub 2.4 t/m 2.10 resp. sub 4.0) maar vond daarvoor bij het Hof geen gehoor, zulks ten onrechte.

Het Hof heeft (in 5.2.3.) geoordeeld:

Aldus overwegende sluit het Hof kennelijk aan bij het eerder door Uw Raad in verschillende arresten (zoals reeds in BNB 1992/306) gegeven criterium waaraan de toelaatbaarheid van onrechtmatig bewijs in de belastingprocedure moet worden getoetst. Hier zij opgemerkt dat daarmee nog niet buiten twijfel is gesteld of dat criterium onverkort kan worden toegepast waar het gaat om de oplegging van fiscale verhogingen, welke oplegging immers kan worden beschouwd als het instellen van een strafvervolging als bedoeld in artikel 6 EVRM. Niet alleen lijkt Uw Raad daarover in de gewezen jurisprudentie bepaald (nog) niet het laatste woord te hebben gezegd, maar ook is de rechtsontwikkeling inmiddels voortgeschreden. De fundamentele beginselen van een behoorlijke rechtsbescherming zijn universeel en houden zeker niet op bij de grens.

De toepassing van het door Uw Raad geformuleerde ‘zozeer-criterium’ komt overigens eerst aan de orde wanneer de onderliggende relevante feiten en omstandigheden met nauwgezetheid zijn vastgesteld. Dat is door het Hof royaal onvoldoende geschied. Het Hof volstaat (r.o. 5.2.1.) met enige algemene opmerkingen als:

Waarna het Hof (eveneens in r.o. 5.2.1.) overweegt:

Deze overwegingen zijn tegen de achtergrond van hetgeen belanghebbende ten processe heeft aangedragen onbegrijpelijk. In de pleitnotities ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ van 6 april 2007 (zie aldaar sub 2.0 en 3.0) is namens belanghebbende met concrete voorbeelden en argumenten betoogd dat er (tenminste) sterke objectieve aanwijzingen zijn dat de bewijsmiddelen in casu zowel door particulieren als overheidsdienaren op onrechtmatige wijze zijn vergaard. Ook is daarbij aannemelijk gemaakt dat de Nederlandse FIOD en/of belastingambtenaren daarvan vermoedelijk weet hebben gehad, althans redelijkerwijs konden hebben.

Belanghebbendes procesgemachtigden hebben — blijkens deze pleitnotities — het Hof ter zitting van 6 april 2007 verzocht daarnaar een nader onderzoek in te (doen) stellen en/of dienaangaand getuigen te horen (t.a.p. sub 2.11 en sub 3.12). Dat verzoek werd herhaald op 12 november 2010. Het Hof is daaraan volledig voorbij gegaan.

Noch uit de gedingstukken in zijn algemeenheid noch uit de uitspraak van het Hof in het bijzonder blijkt dat het Hof zich enige moeite heeft getroost om de waarheid op dit punt te achterhalen. Het lijkt eerder van vooronderstellingen uit te gaan dan zich te (willen) baseren op vaststellingen. Een dergelijke benadering heeft bij belanghebbende tevens de schijn gewekt van een zekere bevooroordeeldheid van het Hof.

Dat laatste geldt à fortiori waar het Hof de verzoeken van belanghebbende aan de inspecteur om volledige opening van zaken te geven — ten onrechte — effectief heeft geblokkeerd (zie hiertoe eveneens het middel aangaande de interne openbaarheid en de toelichting daarop). Dat geldt meer in het bijzonder ook voor de korzelige opmerking van de inspecteur (proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010) dat de correspondentie tussen lidstaten is ‘geblokt’. Daaruit blijkt dat die correspondentie er wél is (moet zijn geweest), maar dat de inspecteur deze aan het oog van de rechter (en belanghebbende) onttrekt. Moet hem dan toch — gelijk het Hof kennelijk doet — voor wat betreft de door hem gepretendeerde onbekendheid met het achterliggende illegale praktijken het voordeel van de twijfel worden gegeven? Een dergelijke interstatelijke geheimzinnigheid past niet in een democratisch proces van waarheidsvinding ten overstaan van de onafhankelijke rechter.

Door de procesgemachtigde is ter zitting van 6 april 2007 (t.a.p. sub 2.6., laatste alinea) het volgende standpunt ingenomen, uitvoerig onderbouwd en verdedigd:

Belanghebbende heeft het Hof in zijn pleitnotities van 6 april 2007 ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’ sub 3.10 en 3.11 gewezen op diverse aanwijzingen uit België, die op illegale praktijken aldaar (ook ambtelijke) concreet zouden duiden. Aan die opmerkingen is vervolgens ter zitting van 12 november 2010 (pleitaantekeningen sub 3.0) kracht bijgezet met verwijzing naar inmiddels opgekomen nieuwe aanwijzingen. Die staan in ieder geval in de weg aan het tussen (lid)staten gebruikelijk vertrouwen dat géén fundamentele onregelmatigheden in de bewijsgaring aldaar hebben plaatsgevonden. Het Hof had mitsdien aan het dienaangaand gevoerd (en goed onderbouwd) verweer niet zonder redengeving voorbij mogen gaan.

Naar uit de bestreden uitspraak van het Hof (sub 2.6) blijkt, heeft het Hof in het kader van de onderhavige zaak tevens kennisgenomen van een uitspraak van het Brussels Hof van beroep van 10 december 2010 alsook van de pleitaantekeningen, waarnaar belanghebbendes gemachtigde verwees — zij het in enige andere zaken (nrs. BK-04/00767, 04/02996 t/m 02998) — ter zitting van 17 december 2010. Daarin wordt (sub 3.9) van de gang van zaken in België de volgende beknopte omschrijving gegeven:

Inmiddels heeft het Belgische Hof van Cassatie op 31 mei 2011 de uitspraak van het hof van beroep bevestigd (Cour de cassation de Belgique van 31 mei 2011, P. 10.2037.F/1, Fida20112561)

Het Hof lijkt er evenwel vanuit te gaan, dat aan het ‘zozeer-beginsel’ onmogelijk kan worden voldaan, wanneer Nederlandse ambtenaren zich niet zélf aan illegale praktijken hebben bezondigd. Dat valt evenwel uit de rechtspraak van Uw Raad allerminst te lezen en te leren. Het is ook niet te rijmen met een Europeesrechtelijke benadering, waarin de fundamentele rechtsbeginselen over de landsgrenzen heen een toenemende rol spelen. Daarbij hoort ook, dat men de ogen niet (meer) sluit voor illegale praktijken, die in het buitenland — in casu België en/of Luxemburg — door buitenlandse ambtenaren — ook rechterlijke — blijken te zijn toegepast. Dat standpunt is door belanghebbende voor het Hof bepleit, doch het Hof heeft daarop geen respons gegeven.

Aan de juistbedoelde stellingen van belanghebbende is daarentegen door het Hof eenvoudig (zonder redengeving) voorbijgegaan. Bij de toetsing van de toelaatbaarheid van het onderhavige bewijsmateriaal heeft het Hof slechts gekeken naar de oorspronkelijke herkomst daarvan. Vaststaat dat dit materiaal in eerste instantie door diefstal of verduistering, gepleegd door particulieren werd verkregen. Dat kan — zo betoogt het Hof (in r.o. 5.2.2.) — niet aan de (Nederlandse) overheid worden aangerekend. In zoverre loopt het Hof in de pas met de dienaangaand door Uw Raad gewezen jurisprudentie (HR 14 november 2006, NJ 2007, 179). Wat daarvan zij, in casu gaat het niet (alleen) om illegale praktijken van particulieren, maar tevens van overheidsdienaren, waardoor het bewijsmateriaal ook voor Nederland dusdanig is besmet dat het aan belanghebbende op generlei wijze meer mag worden tegengeworpen.

De meningen over het gebruik van (mogelijk) onrechtmatig bewijsmateriaal voor de heffing van belastingen zijn verdeeld. G. Sjobbema schrijft in WFR 2008/769 onder de titel ‘Het duivelse dilemma van de KB Lux-affaire’ onder meer het volgende:

Samengevat meent requirant tot cassatie dat op grond van het vorenstaande het bewijsmateriaal waarop de inspecteur zijn aanslagen en het Hof de bestreden uitspraak heeft gebaseerd, (alsnog) moet worden gediskwalificeerd als zijnde zozeer op onbehoorlijke wijze verkregen (ook jegens belanghebbende) dat daarop geen (rechtmatige) belastingheffing mag worden gegrond.

In geding zijn (zoals door het Hof sub 1.1 omschreven) enige aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting (hierna ook: IB) en premie volksverzekeringen (hierna ook: PVV) met betrekking tot de jaren 1990 t/m 1999 alsmede vermogensbelasting (hierna ook: VB) voor de jaren 1990 t/m 2000 aan de belanghebbende toegerekende heffingsrente. Belanghebbende heeft deze aanslagen c.q. beschikkingen in bezwaar en beroep betwist en verdedigd dat door hem over de juist bedoelde jaren juiste en volledige aangiften voor de IB en de VB zijn gedaan.

De door belanghebbende gedane aangiften IB/VB zijn in de gedingstukken niet te vinden. Belanghebbende heeft deze niet bewaard — hij hoefde dat ook niet — en de inspecteur heeft deze klaarblijkelijk vernietigd. De procesgemachtigde van belanghebbende heeft voor het Hof betoogd (zie daartoe de algemene pleitaantekeningen ‘ter zake van het bewijs’ d.d. 6 april 2007 sub 2.2 t/m 2.6 en de geïndividualiseerde, die te zelfder datum zijn overgelegd sub 4.0) dat deswege het beroep van de onjuistheid c.q. onvolledigheid van die aangiften onmogelijk nog kan worden geleverd. Het Hof heeft daarop niet, althans onvoldoende gerespondeerd. Zulks ten onrechte, inmiddels is in recente jurisprudentie (HR 29 april 2011, nr. 10/03690, NTFR 2011, 978) bevestigd dat in een dergelijk geval de bewijsrisico's voor rekening van de fiscus moeten komen.

De uitspraak van het Hof steunt goeddeels op het door de inspecteur aangedragen ‘bewijs’ met betrekking tot het jaar 1994. Het gaat om (een) gestolen microfiche(s), gerelateerd aan de datum 31 januari 1994, afkomstig — zo oordeelt het Hof — (sub 5.2.5) uit de administratie van de Kredietbank SA Luxembourgeoise (hierna: KBL).

Zo dat bewijsmateriaal al deugdelijk moet worden geacht, als rechtmatig verkregen moet worden beschouwd, althans tót het bewijs moet worden toegelaten (dit alles: quod non) kan daaraan nog geen (begin van) bewijs worden ontleend voor enig ander tijdstip dan 31 januari 1994, althans voor enig ander jaar dan 1994. Het Hof heeft ter zake niets in concreto vastgesteld, althans enigerlei onderbouwing daarvan is in de bestreden uitspraak niet te vinden.

Hoe het Hof tot de slotsom komt (in 5.5.2) dat belanghebbende over voormelde jaren geen volledige aangiften zou hebben gedaan, is volstrekt onduidelijk. Niet alleen zijn deze aangiften daarop door het Hof niet gecontroleerd — zij ontbreken immers aan de gedingstukken — maar ook heeft belanghebbende de juistheid van de door de inspecteur toegepaste correcties consequent betwist.

De enige redengeving die in de uitspraak van het Hof (sub 5.5.2) is, dat belanghebbende — volgens het Hof die daarin de inspecteur volgt — zou zijn geïdentificeerd als houder van een buitenlandse rekening. Zo men daarvan al uitgaat, lijdt het geen twijfel dat het hierbij gaat om een door het Hof aangenomen gegeven dat louter en alleen betrekking heeft op de toestand per 31 januari 1994. In de uitspraak is niet te vinden waarom het Hof daaraan enige betekenis, laat staan enig bewijs, ontleent voor de rechtvaardiging van (al) de litigieuze navorderingsaanslagen en beschikkingen anders dan over 1994.

Het Hof heeft op de nadrukkelijk door belanghebbende ingenomen en goed onderbouwde standpunten (als onder meer vervat in voormelde onderdelen van de pleitnotities van 6 april 2007 en 12 november 2010) onvoldoende gerespondeerd en (ook overigens) zijn uitspraak niet genoegzaam met redenen omkleed.

Mocht het Hof in dit verband de door de inspecteur voorgestane methodologie van extrapolatie en deductie al hebben gevolgd (hieromtrent is in de uitspraak c.q. de vastgestelde feiten niets te vinden) dan had het Hof hier — gelet op de gemotiveerde betwisting door belanghebbende — tenminste enigerlei vorm van motivering aan moeten wijden. In de algemene pleitnotities van 6 april 2007 ‘ter zake van de schattingen’ is namens belanghebbende het standpunt verdedigd, dat de door de inspecteur toegepaste schattingsmethodieken niet deugen en al zeker niet ter onderbouwing van correcties over enig ander jaar dan 1994. In geen geval kan — zo werd namens belanghebbende uitvoerig toegelicht — de door de inspecteur toegepaste rekeningmethodiek als zodanig worden beschouwd als (begin van) bewijs. Het Hof is aan deze stellingen van belanghebbende zonder (genoegzame) redengeving voorbijgegaan.

Zo het Hof (met name sub 5.5.2) voor wat betreft de litigieuze aanslagjaren is uitgegaan van een omkering van de bewijslast, als bedoeld in artikel 27e, onderdeel b, AWR, omdat belanghebbende niet zou hebben voldaan aan zijn verplichting ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR, is dat evenzeer onbegrijpelijk. Misschien zou een dergelijke bewijsconstructie voor het jaar 1994 in de redenering van het Hof (kunnen) passen, maar is zeker niet voor de andere jaren. Voor die jaren is immers door de inspecteur zelfs nog geen begin van bewijs aangedragen, althans daarvan blijkt uit 's Hofs uitspraak niets. Belanghebbende heeft zich tegen de omkering en/of verzwaring van de bewijslast blijkens de gedingstukken stevig geweerd. Dat blijkt meer in het bijzonder uit de ter zitting van 6 april 2007 door gemachtigde overgelegde algemene pleitnota ‘ter zake van het bewijs’ sub 2.0 en 3.0, alsmede uit de geïndividualiseerde pleitnotities van diezelfde datum (sub 3.0 en 4.0).

Daarbij is namens belanghebbende ter zitting van 12 november 2010 blijkens de nadere pleitnota uitdrukkelijk gepersisteerd. Ook werd daarin (sub 6.0.) bepleit dat het bewijs per aanslag(jaar) moet worden beoordeeld. Het Hof heeft op deze gemotiveerde standpunten van belanghebbende in de bestreden uitspraak onvoldoende gerespondeerd. Reeds deswege is deze uitspraak onvoldoende gemotiveerd.

Hoe het Hof desondanks aan de ontkennende beantwoording door belanghebbende op informatievragen van de inspecteur (als door het Hof weergegeven sub 3.7 en 3.9) heeft kunnen verbinden dat belanghebbende niet zou hebben voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47, eerste lid, AWR, is een raadsel.

De discussie over de vraag, of de verlengde navorderingstermijn van artikel 16, lid 4, AWR (12 jaar) al dan niet strijdig moest worden geacht met het vrij verkeer van diensten en goederen in de Europese Gemeenschap, werd namens belanghebbende reeds ter zitting van 6 april 2007 (Pleitnotities ‘ter zake van het bewijs’) aan de orde gesteld (sub 1.0). Deze discussie werd — na prejudiciële vraagstelling door Uw Raad — door het Europese Hof van Justitie bij arresten van 11 juni 2009 (nr. C-155/08 en C-157/08) beslecht. Inderdaad is er sprake van een strijdigheid die leidt tot onverbindendheid van de regeling, behoudens indien en voorzover daarvoor rechtvaardigheidsgronden aanwezig zijn. Het HvJ EU heeft daarvoor in voormelde arresten de lijnen uitgezet. Daarop sluit artikel 16, lid 4, AWR niet aan. Het voldoet immers niet aan de ‘Europese criteria’. Deswege dient dit artikel als onverbindend te worden beschouwd.

Uw Raad heeft inmiddels de opvattingen van het HvJ EU uitgelegd en verduidelijkt bij arresten van 26 februari 2010, BNB 2010/199 en 200. In de bestreden uitspraak geeft het Hof daarvan (overigens zonder bronvermelding) een verkorte samenvatting (in r.o. 5.4.1.). Daaruit kan worden geconcludeerd, dat navorderingsaanslagen die door de inspecteur worden opgelegd met toepassing van art. 16, lid 4, AWR, nietig zijn, tenzij met de oplegging daarvan een redelijke voortvarendheid is betracht ‘aan de hand van de gegevens die de inspecteur ter beschikking staan’.

De procesgemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting van 12 november 2010 voor het Hof bepleit dat in casu zonder nader feltelijk onderzoek kan worden geconcludeerd, dat de litigieuze navorderingsaanslagen ten onrechte, althans met onvoldoende voortvarendheid en derhalve tardief zijn opgelegd en (reeds) deswege moeten worden vernietigd. De nadere pleitnota van 12 november 2010 behelst concrete argumenten met vermelding van diverse bronnen en vindplaatsen, meer in het bijzonder ook met verwijzing naar de door Uw Raad nader gestelde criteria. Ik verzoek u de desbetreffende passages uit deze pleitnota (sub 2.0. t/m 2.20) als alhier herhaald en geïnsereerd te beschouwd. Het Hof heeft daarop volstrekt inadequaat gerespondeerd. De cryptische overwegingen van het Hof (in r.o. 5.4.2.) kunnen immers niet worden beschouwd als een voldoende (en begrijpelijke) reactie op de door c.q. namens belanghebbende ten processe ingenomen en verdedigde stellige standpunten. Dit te minder waaromtrent het verloop van het identificatietraject (tenminste) de nodige vragen kunnen worden gesteld (zie het middel ter zake van de identificatie, met name de toelichting sub 1.9).

Bovendien heeft het Hof verzuimd de relevante feiten en omstandigheden genoegzaam te onderzoeken en vast te stellen, althans deze in de uitspraak kenbaar te omschrijven. Zo ontbreken in de uitspraak van het Hof de data waarop de litigieuze navorderingsaanslagen zijn opgelegd. Daarmee is tevens onduidelijk welke termijn en/of termijnen het Hof ná de ontvangst van de aanwijzingen op 27 oktober 2000 (de dagtekening van het renseignement uit België) nog aanvaardbaar acht. Ook neemt het Hof in zijn algemeenheid de massaliteit van het aantal vermeende rekeninghouders bij de KBL in aanmerking, maar laat het Hof het traject van de verbijzondering naar belanghebbende verder in het midden. Dit ondanks het feit dat het Hof in de desbetreffende rechtsoverweging (5.4.2.) terecht aandacht vraagt voor de jegens belanghebbende(n) individueel te betrachten zorgvuldigheid.

Uit de gedingstukken en de pleitnota van belanghebbende van 12 november 2010 (sub 2.10.) blijkt, dat de navorderingsaanslagen IB 1990/VB 1991 zijn opgelegd met dagtekening 31 december 2002, derhalve ruim 14 maanden nadat de inspecteur de desbetreffende ‘aanwijzingen’ had ontvangen. Ook blijkt daaruit dat de andere navorderingsaanslagen werden opgelegd met een (veel) latere dagtekening ruim 18 maanden na ontvangst van voormelde aanwijzingen. Het Hof heeft in zijn uitspraak — in strijd met HR 10 juni 2011, V-N 2011/29.4 — omtrent deze dagtekening(en) niets vastgesteld. Ook besteedt het Hof geen enkele aandacht aan de discongruentie in de bij de oplegging van deze navorderingsaanslagen door de inspecteur betrachte voortvarendheid.

Er is geen enkele (goede) reden te bedenken waarom de voorbereiding en de vaststelling van de andere navorderingsaanslagen méér tijd in beslag zou hebben genomen dan deze voor de navorderingsaanslagen IB 1990/VB 1991. De inspecteur heeft daarvoor geen enkele verklaring gegeven. In de bestreden uitspraak is deze evenmin te vinden. Die is er ook niet. Naar mijn oordeel kan Uw Raad reeds op deze grond zonder enig nader onderzoek besluiten tot vernietiging van de — in zoverre — bestreden uitspraak van het Hof en tevens tot vernietiging van de opgelegde navorderingsaanslagen, ter zakebuiten de geldende termijn zijn opgelegd.

Overigens kan — eveneens zonder nader onderzoek — hetzelfde worden bepleit voor de navorderingsaanslagen IB 1990 en VB 1991, gelet op het door Uw Raad op 18 februari 2011 gewezen arrest (BNB 2011/120), waarbij Uw Raad een navorderingsaanslag wegens strijd met het evenredigheidsbeginsel vernietigde, aangezien circa 13 maanden verstreken tussen de door de inspecteur ontvangen noodzakelijke informatie en de oplegging van de aanslag. Die termijn vormt geen absolute grens, doch paste in de toen door Uw Raad berechte casus. Een (veel) kortere termijn is bepaald verdedigbaar. In lagere rechtspraak en in de vakliteratuur worden in dit verband ook overschrijding van aanzienlijk kortere termijnen onaanvaardbaar geacht (Rechtbank Breda 31 januari 2008,NTFR 2010/231 noemt zes maanden; Van Asbreuk noemt in NTFR 2010/17 een termijn van drie maanden en uit de conclusie van AG Niessen in BNB 1998/108 zou men met enige goede wil kunnen concluderen, dat een alerte inspecteur binnen zes weken zijn huiswerk moet hebben gedaan). In zijn annotatie onder het arrest in BNB 2011/120 laat Van Eijsden (sub 3) overtuigend zien dat ten laatste de éérst opgelegde aanslag de begrenzing van de ‘redelijke voortvarendheid’ markeert.

Het Hof baseert zijn desbetreffende overwegingen op kennelijk veronderstelde feiten en omstandigheden omtrent de vaststelling waarvan evenwel in de bestreden uitspraak weinig tot niets is te vinden. Dat geldt voor de vooropstelling (in r.o. 5.5.2.) dat zou vaststaan dat belanghebbende:

Het Hof heeft aangenomen — overigens zonder dat daarvan het onomstotelijk bewijs werd geleverd — dat belanghebbende rekeninghouder is (hier gaat het Hof kennelijk uit van de toestand ten tijde van de gegeven beslissing; derhalve op 28 januari 2011) of is geweest (hier laat het Hof geheel in het midden op welk tijdstip c.q. welke tijdstippen deze overweging betrekking heeft. Dat kan, gelet op de bewijsoverwegingen, hooguit duiden op 31 januari 1994). Het Hof heeft aan deze constatering — die overigens beter als een hypothese kan worden gekwalificeerd — vervolgens de onbegrijpelijke conclusie verbonden dat daarmee is komen vast te staan dat belanghebbende met zijn ontkentenis een buitenlandse rekening te hebben of te hebben gehad de inspecteur een onjuiste inlichting heeft verstrekt. Het Hof laat hierbij in het midden voor welk aanslagjaar geconstateerd zou zijn dat een dergelijke ontkentenis als onjuist moet worden aangemerkt. Daarmee is de onderbouwing van de door het Hof toegepaste omkering van de bewijslast voor de litigieuze jaren door het Hof onvoldoende gemotiveerd.

Het Hof oordeelt voorts (sub 5.5.4.) dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogens- en inkomstenbestanddelen waarover is nagevorderd niet eerder in de heffing zijn betrokken, maar laat volstrekt in het midden waarop die aannemelijkheid zou zijn gebaseerd. De bestreden uitspraak geeft daarover geen uitsluitsel. De overige gedingstukken evenmin.

Dit schrijnt temeer, nu de procesgemachtigde van belanghebbende juist te dier zake goed onderbouwde afwijkende standpunten heeft ingenomen.

In dit kader zij meer in het bijzonder gewezen op de inhoud van de ter zitting van 6 april 2007 door de procesgemachtigde(n) overgelegde pleitnotities ‘ter zake van het bewijs’ (algemeen) sub 2.0; 3.0 en 8.0) en de pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ (sub 3.0, 4.0 en 8.0) en de nadere pleitnota, overgelegd ter zitting van 12 november 2010 (sub 7.0), waarvan het dienstig had kunnen zijn de inhoud daarvan ter toelichting op dit middel integraal in deze schriftuur op te nemen. Daarvan zie ik om redenen van efficiency af. Uw Raad kent — naar aangenomen mag worden — (al) deze gedingstukken.

Daarom volsta ik met het uitdrukkelijke verzoek een inhoud daarvan als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Het Hof heeft hierop in de bestreden uitspraak niet gerespondeerd. Ook deswege voldoet de uitspraak niet aan de daaraan te stellen eisen.

Onduidelijk is welke betekenis moet worden gehecht aan de overweging van het Hof (in r.o. 5.5.3.) dat belanghebbende ter zitting in de gelegenheid zou zijn gesteld

Bedoelt het Hof hiermee dat een (andere) reactie ter zitting belanghebbende voor wat betreft de omkering van de bewijslast nog had kunnen baten?

Hier wreekt zich de onnauwkeurige opmaak van het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010. Niet aan belanghebbende, maar aan zijn gemachtigde zou ter zitting een ‘herkansing’ zijn geboden (zie het proces-verbaal van de zitting, tweede alinea). Belanghebbende was zelf niet aanwezig!

Gelet op de cruciale betekenis en bewijskracht van een proces-verbaal verdient het aanbeveling dat dit kort na de desbetreffende ambtshandeling c.q. zitting wordt opgemaakt (vgl. artikel 152 Sv). In casu werd het zittingsproces-verbaal van 12 november 2010 eerst op 11 maart 2011 opgemaakt, althans aan partijen verzonden. Derhalve vier maanden na de gehouden zitting en ruim zes weken na de gegeven uitspraak. Het is aannemelijk dat het proces-verbaal eerst ná de uitspraak werd opgemaakt.

Zo in het proces-verbaal van de laatste zitting (bladzijde 4, tweede alinea) is vermeld:

terwijl het Hof in de bestreden uitspraak (r.o. 5.5.3) overweegt

Nu kan men wel betogen dat een procesgemachtigde met een belanghebbende kan worden vereenzelvigd, maar dat is bepaald onjuist. Dat geldt vooral waar het kan gaan om eigen kennis en wetenschap van een belanghebbende waarover zijn procesgemachtigde als zodanig niet beschikt. Aan diens non-respons op dit type feitelijke vragen of mededelingen kan derhalve geen enkele waarde worden toegekend. Toch heeft het Hof dat (in r.o. 5.5.3.) kennelijk gedaan. Wat daarvan zij, de verslaglegging heeft hier kennelijk gefaald. Blijkens de uitspraak zijn daaraan voor belanghebbende nadelige gevolgen verbonden, zulks ten onrechte.

Dat geldt eveneens voor wat betreft de optekening van een ongebruikelijk procedurele afspraak (op bladzijde 2, eerste alinea) van het proces-verbaal, waarvan duidelijk is dat deze toen onmogelijk kan zijn gemaakt. Hiervoor wordt verwezen naar het gestelde in de toelichting op het middel omtrent de verboden voeging waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd.

Uit de in de uitspraak van het Hof (sub 2) gerelateerde loop van het geding, meer in het bijzonder sub 2.6, moet worden afgeleid dat het Hof in de onderhavige zaak ook in aanmerking heeft genomen hetgeen op een látere zitting van 17 december 2010 (gehouden in de zaken met de nummers BK04/00767, 04/02996, 04/02997 en 04/02998) is voorgevallen, althans alstoen en aldaar door (andere) partijen is betoogd en is overgelegd. Daarvan uitgaande moet het Hof ook in de onderhavige zaak acht geslagen hebben op het toen en aldaar door de procesgemachtigde (nader) geformuleerd standpunt met betrekking tot de onrechtmatigheid van het verkregen bewijs en hetgeen te dier zake inmiddels uit een diepgaand onderzoek in België was komen vast te staan.

Zie hiertoe de pleitnotities ter zitting van 17 december 2010, sub 3.1 tot en met 3.11. (uitspraak sub 2.6.). Deze heeft het Hof tot de gedingstukken gerekend (?).

Het Hof gaat desondanks volledig voorbij aan het namens belanghebbende ter zitting van 12 november 2010 (pleitnota sub 3.1 tot en met 3.11) gehouden betoog, zoals aangevuld ter zitting van 17 december 2010. Uit niets blijkt dat in de onderhavige zaak het onderzoek dat volgens het opgemaakt proces-verbaal (bladzijde 5, laatste alinea) aan het slot van de zitting werd gesloten, nadien nog werd heropend. Het moet er dus voor worden gehouden dat zulks nooit is geschied. Tevens staat daarmee vast dat aan partijen in de onderhavige zaak nimmer meer de gelegenheid is geboden zich uit te laten over de opzienbarende bevindingen, waarvan blijkt uit het arrest van het Brusselse Hof van beroep van 10 december 2010. De opmerking, die in het proces-verbaal (op blz. 3, derde alinea, laatste volzin) de gemachtigde in de mond wordt gelegd, kan toen onmogelijk zijn gemaakt. Of de pleitnota van 17 december 2010 tot de gedingstukken in de onderhavige zaak kan worden gerekend is (tenminste) onduidelijk. Het postulaat van de proceseconomie heeft hier kennelijk van het Hof prioriteit gekregen boven de individuele rechtsbescherming. Een gevaar dat in zijn algemeenheid dreigt, waar ook rechters worden ‘afgerekend’ op productie met de daaraan verbonden budgettaire gevolgen. Een gevaar, waarvoor de rechter juist beducht dient te zijn. Dit geldt à fortiori waar — zoals in casu — (ook) verhogingen c.q. vergrijpboeten in geding zijn.

Tegen de achtergrond van de bevindingen van de Belgische justitie, als blijkend uit de beslissing van het Brusselse Hof van beroep d.d. 10 december 2010, zijn 's Hofs overwegingen ter zake onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd.

Inmiddels heeft het Belgische Hof van Cassatie op 31 mei 2011 de uitspraak van het hof van beroep bevestigd (Cour de cassation de Belgique, 31 mei 2011, P. 10.2037.F/1, Fida 20112561).

Het proces-verbaal van de zitting van 9 maart 2007 bevat namen van anderen dan belanghebbende (zie de toelichting op het middel omtrent de verboden voeging). Maar het laat in het midden welke draaiboeken en nieuwsbrieven in de onderhavige zaak tot de gedingstukken behoren. Aldaar wordt immers (op blz. 4/6 onderaan) het volgende opgemerkt:

Hoe is die mededeling te rijmen met de latere kennisgeving in de bestreden uitspraak sub 2.6 en het oordeel sub 5.1.1? Welke versies behoren nu tot de onderhavige gedingstukken? Waarop is 's Hofs beslissing feitelijk gebaseerd? Het Hof presenteert aldus belanghebbende (en Uw Raad) een onaanvaardbare puzzel.

Het Hof noemt in zijn uitspraak (op blz. 2) een navorderingsaanslag in de vermogensbelasting 1990, doch ten onrechte. Deze aanslag is niet in geschil.

Het is opvallend dat de bestreden uitspraak omtrent de toetsing van de door de inspecteur uitgevoerde modelberekeningen en schattingen in het geheel niets bevat. Dit is temeer verbazingwekkend, waar uit de gedingstukken genoegzaam blijkt dat namens belanghebbende tegen deze berekeningen en schattingen consequent, concreet en goed gemotiveerd werd geopponeerd. Hiertoe zij meer in het bijzonder verwezen naar de uitvoerige pleitnotities ‘ter zake van de schattingen’, als overgelegd ter zitting van 6 april 2007, onderdelen 1.0 t/m 11.0, waaraan tevens sub 12.0 een (voorwaardelijk) bewijsaanbod werd gekoppeld. Uit praktische overwegingen is de inhoud van deze pleitnotities hier niet woordelijk opgenomen, maar wordt Uw Raad verzocht deze als alhier herhaald en ingevoegd te beschouwen.

Datzelfde geldt voor de algemene pleitnotities van dezelfde datum ‘t.z.v. het voorwaardelijk bewijsaanbod d.m.v. getuigen’, sub 5.0, en voor de pleitnotities ‘individuele omstandigheden’ van 6 april 2007, sub 6.0, waarin sub 6.4. (opnieuw) het standpunt is verwoord: ‘dat naar de mening van belanghebbende de schattingen en daarmede de aanslagen niet in stand kunnen blijven".

Hierop is door het Hof niet, althans niet genoegzaam gerespondeerd. De overwegingen, die het Hof aan de redelijkheid van de schatting heeft gewijd (sub 5.6) kunnen in dat kader onmogelijk als voldoende redengevend worden beschouwd.

Ook zijn deze ten onrechte niet toegesneden op de onderhavige casus. Aldus is allerminst duidelijk of — en in hoeverre — 's Hofs overwegingen op zijn specifieke geval betrekking hebben. Meer in het bijzonder heeft het Hof verzuimd te responderen op hetgeen namens belanghebbende ter zitting van 12 november 2010 werd bepleit met betrekking tot de (redelijke) hoogte van de onderscheidenlijke navorderingsaanslagen (zie de nadere pleitnota sub 5.0). Daarbij keerde de procesgemachtigde zich niet alleen tegen de gehanteerde schattingsmethodiek (sub 5.1 t/m 5.30), maar ook tegen de toegepaste tijdsevenredige verdeling (sub 5.31 t/m 5.32) en de broncorrecties (sub 5.33 t/m 5.37). Ook werd daarin gemotiveerd aandacht gevraagd voor (ten onrechte achterwege gelaten) toepassing van de rente- en dividendvrijstelling/belastingvrij vermogen (sub 5.38). Het Hof heeft aan dat alles geen woord gewijd.

Het Hof spreekt in algemene zin (in r.o. 5.6.5.) over de ‘navorderingsaanslagen’ zonder dat wordt uitgelegd waarom de schattingen (ook) voor de litigieuze jaren (bewijs) bepalend zouden zijn. Aldus gaat het Hof tevens ongemotiveerd voorbij aan belanghebbendes verweer, dat het gaat om verschillende aanslagjaren, die op eigen merites moeten worden getoetst (BNB 2008/165). Zie hiertoe de nadere pleitaantekeningen van 12 november 2010, sub 5.0 en 6.0, waarvan de inhoud als alhier herhaald en ingevoegd dient te worden beschouwd.

Gelet op de door Uw Raad gewezen arresten van 15 april 2011 nr. 09/05192 en 09/03075, V-N 2011/20.4 (en nadien in uw arresten van 13 mei 2011, V-N 2011/26.3 en 10 juni 2011, V-N 2011/29.5), lijkt het ook voor de onderhavige casus duidelijk, dat de onderhavige aanslagen werden opgelegd naar willekeurige maatstaven, althans op basis van schattingen, die de grens van de redelijkheid overschrijden.

Dat geldt meer in het bijzonder voor de daarin begrepen verhoging van de schattingen, gebaseerd op de zgn. 95%-norm met een factor 1,5. Daarmee heeft de inspecteur zijn — door het Hof hier impliciet aanvaarde — stelling dat het KBLux-saldo van ontkenners hoger zal zijn geweest dan dat van de door hem gehanteerde referentiegroep van meewerkers, ten onrechte ‘twee maal uitgebuit’ (zoals de A-G dat noemt in zijn conclusies bij uw voormelde arresten).

In theorie is denkbaar dat Uw Raad in het ene geval het oordeel van een gerechtshof, dat leidt tot een hogere schatting dan door een ander Hof in een vergelijkbaar geval is toegepast, in stand laat vanwege de hoge mate van feitelijke waardering. Dat oordeel zal dan evenwel genoegzaam moeten zijn gemotiveerd, althans zodanig met redenen moeten zijn omkleed, dat het verschil in uitkomst deswege kan worden gevolgd en aanvaard. Een dergelijke redengeving ontbreekt evenwel geheel.

Zelfs zou die wel zijn gegeven — quod non — dan zou het in stand laten van substantieel hogere schattingen door het ene Hof dan door het andere binnen een soortgelijke groep door beide Hoven genoemde vergelijkbare gevallen, die kennelijk als referentiekader worden gebruikt, zozeer in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel dat door Uw Raad dient te worden ingegrepen. De rechtsgelijkheid is dan immers in geding.

Ter vermijding van misverstanden wil ik er overigens nog op wijzen, dat Uw Raad bij arresten van 15 april 2011, V-N 2011/20.11 (in r.o. 4.4.8.) het argument (van de inspecteur) dat ‘ontkenners en weigeraars meer hebben te verliezen dan de meewerkers’ kwalificeert als louter speculatief. Datzelfde geldt voor de door het Hof in de bestreden uitspraak gehanteerde aanname dat het (vermeend) bezit van een spaartegoed per 31 januari 1994 — behoudens tegenbewijs — voldoende aannemelijk maakt, dat er ook bij dezelfde bank tegoeden waren in de voorafgaande jaren 1990 t/m 1992.

Uw Raad oordeelt ter zake in zijn juistgenoemde arresten weliswaar (in r.o. 4.4.6.) dat er berekeningstechnisch binnen deze veronderstelling mag worden uitgegaan van een reële kans die de hoogte van saldi van spaartegoeden in redelijkheid benadert, maar dat heeft niets van doen met het bewijs van het bestaan van een dergelijke rekeningtegoeden over voorafgaande en volgende jaren.

In zoverre moet er in casu extra voor gewaakt worden de redelijkheid van statistische benaderingen en daarop gebaseerde becijferingen en uitkomsten als zodanig te verwarren met enigerlei bewijsvoering voor wat betreft de betrokkenheid bij buitenlandse banktegoeden in enig jaar. De toeschattingen komen pas aan de orde, wanneer die betrokkenheid naar de daaraan te stellen eisen genoegzaam is vastgesteld. In de onderhavige havige casus kan van het een noch van het ánder worden gesproken.

Door (de procesgemachtigde van) belanghebbende is blijkens de gedingstukken met klem van argumenten aangedrongen op de toevoeging van (een ongeschoonde versie van) het zogeheten ‘Draaiboek’ en ‘Nieuwsbrieven’ aan het dossier. Het verzoek daartoe werd behandeld ter zitting van 9 maart 2007 en namens belanghebbende ondersteund door uitvoerige pleitnotities ‘artikel 8:42 Awb’. Dat deze tot de gedingstukken behoren blijkt uit het (gevoegd) proces-verbaal van het verhandelde op deze zitting (blz. 2/6, vierde alinea). Bij dit verzoek werd gepersisteerd ter zitting. Zie daartoe de pleitnotities van 12 november 2010 (pagina 2, tweede alinea en § 1.0).

Aan belanghebbendes verzoek had volgens de jurisprudentie voldaan moeten worden, behoudens een succesvol beroep van de inspecteur op de geheimhoudingsbepaling ex artikel 8:29 Awb. Uit het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010 noch uit de uitspraak van het Hof blijkt, dat de inspecteur een dergelijk beroep heeft gedaan, laat staan dat de daartoe geëigende procedure zou zijn gevolgd.

Het Hof wijst niettemin de door de procesgemachtigde ter zake gedane verzoeken af met de volgende overweging (sub 5.1.1.):

Hiermede legt het Hof ‘de zwartepiet’ als het ware bij (de gemachtigde van) belanghebbende, terwijl deze juist kan volstaan met te wijzen op zijn belang bij de integrale inbreng van alle relevante stukken en bescheiden, die voor de besluitvorming in zijn zaak van belang (kunnen) zijn geweest (BNB 2008/161 en 162).

Kennelijk gaat het Hof uit van een onjuist criterium dat haaks staat op de eerder door Uw Raad gewezen jurisprudentie. Dat wringt temeer, waar het Hof hierop nog een overweging (eveneens in 5.1.1.) doet volgen, luidende:

Dit is onbegrijpelijk nu het Hof zelf in zijn uitspraak doet blijken in belangrijke mate te abstraheren van de individuele posities van verschillende procespartijen die min of meer op één hoop worden gegooid, althans onder één noemer worden gebracht (zie uitspraak Hof sub 2.6.). Natuurlijk is het evident dat het gaat om een bepaald type zaken, die gemeenschappelijke kenmerken vertonen. Op basis daarvan is door de Belastingdienst een algemeen beleid ontwikkeld, zijn berekeningsmodellen gemaakt en conclusies getrokken, die via extrapolaties en deducties vervolgens zijn geïndividualiseerd.

Komt het vervolgens tot de geschilbeslechting voor de onafhankelijke rechter dan mogen zeker dergelijke (algemene) bronnen en bevindingen niet aan diens waarneming worden onttrokken. Het Hof heeft zulks miskend. Bovendien is de gedachtegang van het Hof onbegrijpelijk, althans tegenstrijdig, wanneer men de verschillende overwegingen (zoals sub 2.6. en 5.1.1.) in samenhang beschouwt.

Het wordt al helemaal een raadsel wanneer wordt kennisgenomen van het procesverbaal van de zitting van 9 maart 2007. Daaruit blijkt (blz. 4/6, laatste alinea), dat het Hof in overigens — in dit opzicht — gelijke gevallen willekeurig, althans ongelijk, behandelt. Dat is zonder nadere redengeving, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Het Hof verwijst in dit verband expliciet naar de behandeling ter zitting van 12 november 2010. Waar deze kennelijk aan belanghebbende wordt tegengeworpen, zou men verwachten dat aldaar minutieus verslag wordt gedaan van het in dit opzicht verhandelde. Niets blijkt minder waar. Onder het hoofdstuk ‘Op de zaak betrekking hebbende stukken’valt te lezen dat gemachtigde ter zitting onverkort persisteerde bij de ter zake namens belanghebbende ingenomen standpunten. Daarna volgt een mondeling betoog van de inspecteur (blz. 2 van het proces-verbaal, laatste alinea; blz. 3, eerste alinea) dat — voor een objectieve en onafhankelijke waarnemer — absoluut geen hout snijdt. Zo rechtvaardigt een beroep op de latere jurisprudentie (aan het slot) geenszins de volharding in eerder vertoond onjuist gedrag.

Het is begrijpelijk dat de procesgemachtigde van belanghebbende daarover niet opnieuw ter zitting in discussie ging, voorzover daar door de voorzitter al gelegenheid toe werd geboden. Het zittingsproces-verbaal geeft daarvan geen blijk. Direct na het betoog van de inspecteur heeft immers het Hof (zie blz. 3, tweede alinea van het procesverbaal) een eigen mededeling aan partijen gedaan, waarmee het debat — op dit onderdeel — kennelijk werd gesloten.

Als het Hof aan de non-reactie van belanghebbende op het betoog van de inspecteur nog enig gevolg had willen verbinden, had het op zijn weg gelegen aan de procesgemachtigde van belanghebbende te vragen zich daarover nader uit te laten. Nu daarvan uit het proces-verbaal niets blijkt, moet het ervoor worden gehouden dat dit niet is geschied. Wat daarvan ook zij, belanghebbende wordt door de desbetreffende overweging van het Hof (sub 5.1.1. slot) onaangenaam verrast. Ook hier gaat het Hof te kort door de bocht. Het Hof had zijn oordeel tenminste nader moeten motiveren.

Uit het proces-verbaal van de zitting (blz. 2, laatste alinea) blijkt dat de inspecteur ter zitting heeft erkend dat er sprake is van correspondentie tussen de lidstaten, waarbij het met name zal gaan over correspondentie tussen de Nederlandse en Belgische autoriteiten (al dan niet in het kader van de uitvoering van Richtlijn R 77/799 EEG). volgens de inspecteur behoeft deze correspondentie niet in geding gebracht te worden, omdat deze — zoals hij het uitdrukt — zou zijn ‘geblokt’.

Niettemin doet hij (ook hier) geen beroep op de geheimhoudingsbepaling ex art. 8:29 Awb. Mitsdien had hij deze correspondentie moeten inbrengen, althans had het Hof hem daartoe moeten gelasten. Dit te meer, waar juist deze correspondentie aanwijzingen kán bevatten, die mogelijk een ander licht zouden werpen op de door het Hof (in 5.2.1.) geformuleerde (vooronder)stellingen.

Het Hof merkt ter zake van de loop van het geding (onder 2.6.) het navolgende op:

Een vergelijkbare passage is te vinden in het proces-verbaal van de zitting van 12 november 2010 dat aan partijen is verzonden op 11 maart 2011. De betreffende passage is te vinden in de laatste alinea van blz. 1 en de eerste van blz. 2 van dit procesverbaal. Het is opvallend dat de daarin geformuleerde laatste zinsnede afwijkt van de weergave sub 2.6. in de bestreden uitspraak. Die laatste zinsnede luidt als volgt:

De formulering in het proces-verbaal lijkt aldus te suggereren dat ook al hetgeen in toekomstige zittingen in andere zaken nog door enige partij zal worden overgelegd, óók moet worden gerekend tot de gedingstukken in de onderhavige zaak. Dat is bizar.

Niet alleen blijkt uit het proces-verbaal van de zitting (blz. 5, laatste alinea) dat het onderzoek in de onderhavige zaak werd gesloten (van een heropening wordt door het Hof nergens melding gemaakt), maar ook roept de formulering van het Hof onaanvaardbare onzekerheid op over hetgeen door het Hof in de zaak van belanghebbende nog ná de zitting van 12 november 2010 in aanmerking is genomen. Die onzekerheid wreekt zich tevens bij de toetsing van de bestreden uitspraak op begrijpelijkheid. Belanghebbende acht doordien fundamentele beginselen van een goede procesorde geschonden en zich daardoor procedureel benadeeld.

Zo is onduidelijk of het Hof in de onderhavige zaak nog acht heeft geslagen op de door de procesgemachtigde (veel) later dan de dag waarop het onderzoek in de onderhavige zaak ter zitting werd gesloten, aan het Hof in de zaken met de nummers: BK-04/00767, 04/02996, 04/02997 en 04/02998 overgelegde uitspraak van het Brusselse Hof van beroep van 10 december 2010, fida 2011-0157, waarin bevestigd werd dat de Belgische autoriteiten het KBL-bewijsmateriaal hadden vergaard op een dusdanig illegale wijze, dat dit als onrechtmatig verkregen moest worden beschouwd.

[Zoals reeds vermeld heeft het Belgische Hof van Cassatie inmiddels de uitspraak van het Brusselse hof van beroep op 31 mei 2011 bevestigd (Fida 20112561).]

De door het Hof gegeven formulering in de bestreden uitspraak (sub 2.6) is te algemeen en — vermoedelijk — puur pour besoin de l'économie du procédure aldus opgetekend. Een advocaat-gemachtigde zal er nimmer mee (kunnen) instemmen dat de geheimhouding voor wat betreft ieder van zijn individuele cliënten wordt doorbroken door hun dossiers volledig te integreren. Zelfs wanneer de gemachtigde hiermede op een onbewaakt ogenblik zou hebben ingestemd, zou het Hof daartoe nog niet mogen besluiten. Het Hof dient immers (ook) ambtshalve de privacy van de procespartijen te respecteren en de wettelijke geheimhoudingsbepaling (art. 67 AWR) te eerbiedigen.

Dat bij een dergelijke integrale behandeling van verschillende procespartijen de privacy gevaar loopt, blijkt reeds uit het algemeen proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 9 maart 2007. Dit proces-verbaal heeft betrekking op meerdere procedures, waarvan de procedurenummers (kenmerken) zonder naamsvermelding in de aanhef zijn genoemd, doch vervolgens worden daarin (op blz. 2/6 en 3/6 sommige) andere partijen bij naam genoemd, hetgeen een schending van hun privacy en strijd met het bepaalde in art. 67 AWR ten gevolge heeft.

Datzelfde valt te constateren bij de kennisneming van het (door de voorzitter en de griffier getekend) proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 6 april 2007, waarop deze zaak tegelijkertijd met enige andere zaken werd besproken. Hierin treft men eveneens een naamsvermelding van (sommige) andere partijen aan (blz. 7/15, tweede tekstblok en blz. 14/15, vierde alinea). Het Hof heeft aldus de gedingstukken ten onrechte niet, althans in onvoldoende mate, geanonimiseerd.

De vorenstaande constateringen zijn temeer opmerkelijk waar de inspecteur zich voor zijn weigering het draaiboek en de nieuwsbrieven integraal in geding te brengen juist beroept op de fiscale geheimhoudingsverplichting, (mede) ter bescherming van de privacy van (andere) belastingplichtige. Men zie hiertoe ook de door Uw Raad bij arrest van 15 april 2011, nr. 09/03075, NTFR 2011/945 gecasseerde uitspraak van het Hof Amsterdam d.d. 2 juli 2009 (nr. 04/03329 t/m 04/03349) waarin de inspecteur (zoals door het Hof gerelateerd sub 5.0.3., laatste alinea) te dier zake opmerkt: ‘Ik ben van mening dat art. 67 AWR mij verbiedt deze stukken van andere belastingplichtigen in te brengen.’ Zolang — en voorzover — de belastingrechtspraak in Nederland (nog) niet openbaar is, dient de privacy van procespartijen inderdaad te worden gewaarborgd.

‘De belastingdienst hecht groot belang aan de vertrouwelijkheid van gegevens van burgers met het oog op de bescherming van de privacy’,

aldus de Staatssecretaris van Financiën in zijn brief van 26 april 2011 (nr. DGB 2011/1276U) ter beantwoording van Kamervragen dienaangaande. Het vorenbedoeld belang dient uiteraard ook in de belastingrechtspraak te worden gerespecteerd.

Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting op het concept-wetsvoorstel Openbaarheid Belastingrechtspraak (Nieuwsbericht Ministerie van Financiën van 14 april 2011, V-N 2011/21.7) waarin (sub 2.2.) aandacht wordt besteed aan de fiscale geheimhoudingsplicht. Daaromtrent wordt onder meer het navolgende opgemerkt:

De door het Hof in het onderhavig geding, blijkens de opgemaakte processen-verbaal en de bestreden uitspraak gevolgde (pragmatische?) aanpak verdraagt zich met deze wettelijke geheimhoudingsinstructie allerminst.

Zou de pragmatische opstelling van het Hof gevolgd worden, dan zou dit betekenen, dat iedere procespartij ter griffie tevens kennis zou kunnen nemen van alle gedingstukken en de namen van alle andere procespartijen waarvan de dossiers door het Hof werden gevoegd. Wil men dat effectief voorkomen, dan dienen de gedingstukken te worden gescheiden en — behoudens voor wat betreft de direct betrokken procespartijen — te worden geanonimiseerd c.q. gecodeerd. Het zal voor de griffier(s) een hele klus zijn de desbetreffende procesdossiers — zodat al mogelijk is — te ontwarren. Voorzover de ontwarring zou gelukken, zou deze echter tevens kunnen inhouden dat belanghebbende in zijn individuele zaak géén zicht meer heeft op de door het Hof voor zijn uitspraak gehanteerde feitelijke grondslagen. De door het Hof gegeven beslissing is immers klaarblijkelijk — zo leert ons de bestreden uitspraak — mede gebaseerd op onbenoemde processtukken die in andere zaken door derden zijn ingebracht c.q. overgelegd. Dusdoende en desoverwegende is het Hof over de schreef gegaan.

Naar bij de inzage van de gedingstukken ter griffie is gebleken, bevinden zich de stukken waarnaar door uw Hof sub 2.6 van de bestreden uitspraak wordt verwezen zich de facto niet in het procesdossier van (deze) belanghebbende.

In de pas ná de inzage ontvangen kopie inventarisstaat c.q. -staten wordt daarnaar ook niet verwezen. Uit een oogpunt van privacy is dat ongetwijfeld juist, maar dat maakt de uitspraak van uw Hof nog niet begrijpelijk, veeleer het tegendeel!

Tijdens de procedure heeft het Hof aan partijen nimmer kenbaar gemaakt dat de onderscheidenlijke beroepen gevoegd zouden worden behandeld.

Daarmee heeft niets van doen dat deze beroepen gelijktijdig zijn behandeld.

In het algemeen wordt een gelijktijdige behandeling immers formeel scherp onderscheiden van een gevoegde behandeling. Daarvan was in casu geen sprake.

Ook is door géén van de partijen vóór de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting een verzoek gedaan als bedoeld in artikel 8:14, lid 2, Awb.

Het is de vraag of het Hof ná het sluiten van het onderzoek ter zitting ambtshalve alsnog tot voeging van de verschillende procedures in één uitspraak kon en mocht besluiten. Belanghebbende meent van niet. Uit het bepaalde in artikel 8:14, lid 1, Awb blijkt slechts dat tot voeging of splitsing van de behandeling van zaken kán worden besloten. Dat artikellid vormt kennelijk de opmaat tot lid 2 van datzelfde artikel dat partijen de bevoegdheid geeft daartoe een verzoek te doen. Het ligt niet in de rede dat de wetgever de rechter de bevoegdheid heeft willen geven ambtshalve daartoe te besluiten. Zou men dát niettemin willen aannemen dan lijkt het essentieel daarover partijen tenminste voorafgaand te informeren zodat zij zich daarover (en de consequenties daarvan) kunnen uitlaten. Een onverhoedse voeging of splitsing is in strijd met de goede procesorde.

Door de onderscheidenlijke beroepszaken eerst ná de behandeling bij uitspraak (impliciet) te voegen, heeft het Hof miskend, dat de wettelijke mogelijkheid van voeging (mede) ziet op de behandeling voorafgaand aan de uitspraak, het onderzoek ter zitting daaronder begrepen.

Deze zaak gaat ánders dan in HR 21 mei 2010, BNB 2010/218 niet over de voeging van beroepen van verschillende procespartijen tegen hetzelfde besluit. Uw Raad heeft die zaken in één arrest beslecht. In casu gaat het om drie beroepen betreffende vier verschillende besluiten, waarop het Hof in één uitspraak heeft beslist. Overeenkomstig de conclusie van A-G Van Hilten bij voormeld arrest (sub 5.1.28) lijkt voor dat geval (ambtshalve) vernietiging door Uw Raad en terugwijzing de juiste remedie.

In de bezwaarfase heeft belanghebbende per onderscheidenlijke zaak gevraagd om integrale vergoeding van de gemaakte kosten van rechtskundige bijstand c.a. (bezwaarschrift oa. 23 januari 2003 blz. 9/15; beroepschrift 26 juli 2004 en elders). Bij uitspraak/uitspraken van de inspecteur zijn deze verzoeken afgewezen. Dit niettegenstaande het feit, dat in de bezwaarfase namens belanghebbende aan de inspecteur diverse verzoeken zijn gedaan tot nadere toelichting c.q. overlegging van stukken, die tot het voeren van adequaat verweer nuttig of noodzakelijk konden worden geacht. Als voorbeeld moge dienen de door het Hof in de bestreden uitspraak sub 3.8. gerelateerde brief van belanghebbendes gemachtigde van 13 september 2002. Dat de verzoeken van belanghebbende niet onredelijk waren moge reeds blijken uit het feit, dat deze nadien in de procedure(s) voor het Hof, derhalve na tussenkomst van de rechter, alsnog — zij het deels — werden gehonoreerd. Reeds deswege had tot een hogere procesvergoeding in de bezwaarfase besloten moeten worden, (vgl. Rb. Zutphen 15 juni 2011, nr. 09/15 FutD 2011–1896), althans had het Hof daaraan niet voorbij mogen gaan met de enkele overweging:

Voor de beroepsfase heeft het Hof de vergoeding vastgesteld op € 3.220,- wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij is het Hof uitgegaan van vijf punten à € 322,- × 2 (gewicht van de zaak). Dat is reeds opmerkelijk, omdat voor het Hof (tenminste) vier onderscheidenlijke beroepszaken zijn behandeld onder de nummers: BK-04/00767, 04/02996, 04/02997 en 04/02998. Formele voeging van die zaken heeft tijdens de behandeling niet plaatsgevonden. In het kader van de proceskostenvergoeding is daaraan door het Hof geen enkele overweging gewijd. Zou het Hof zich terecht hebben beperkt tot de toepassing van het Besluit dan had dat (tenminste) moeten leiden tot het viervoud van de proceskostenvergoeding, die door het Hof werd vastgesteld; derhalve tot een proceskostenvergoeding ad €  12.880,-

Er was echter voor het Hof alte reden in het onderhavig geval te komen tot de toekenning van een integrale proceskostenvergoeding wegens de beroepsmatig aan belanghebbende verleende rechtsbijstand. Naar uit de bestreden uitspraak (sub 2) blijkt, zijn de eerste zittingen van het Hof (pas) gehouden in het voorjaar 2007, waama de draad weer werd opgepakt in het najaar 2010.

Voor de tussenliggende tijdvakken van non-activiteit is geen rechtvaardiging ge- en te geven. Dat alleen ai het grote interval tussen de zittingen noodzakelijkerwijze moest leiden tot extra inspanningen van belanghebbendes gemachtigde(n) behoeft geen betoog. Dat klemt temeer, waar de eerste zittingen in feite ongedaan zijn gemaakt door de latere wijziging van samenstelling van het Hof (zie de uitspraak sub 2.5.), die noopte tot een herbehandeling in volle omvang.

In dit verband is mede van belang, dat het Hof zich van zijn taak als geschillenbeslechter onvoldoende heeft gekweten. Niet alleen heeft het Hof daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende aanslagjaren, maar tevens de beslissing van de onderhavige zaak zowel intern als extern gevoegd met als resultaat een confectionieuze uitspraak, waarin op een groot aantal door belanghebbendes gemachtigde(n) degelijk onderbouwde standpunten géén adequate respons is gegeven. In vergelijking tot de uitspraak van het Hof Amsterdam, waarop door Uw Raad bij arrest van 15 april 2011 (V-N 2011/20.4) in cassatie recht is gedaan, is dit wel een zeer magere wijze van rechtspleging. Dat blijkt tevens uit de middelen die hiervóór al zijn geformuleerd en toegelicht. Deze aanpak van het Hof noopt niet alleen Uw Raad tot extra werk, maar ook een ander Hof, althans wanneer Uw Raad na vernietiging tot verwijzing mocht besluiten. Het spreekt voor zich, dat daarmee ook de kosten voor de aan belanghebbende te verlenen rechtsbijstand in de pas zullen lopen.