HR, 18-10-2013, nr. 12/04912

De onteigening is uitgesproken uit kracht van het (Koninklijk) Besluit op de voet van art 62 Ow van 1 juni 2010, nr. 10.001490, Stcrt. nr 10453 van 7 juli 2010. De onteigening heeft blijkens dit Besluit plaatsgevonden ten behoeve van de versterking van de Lekdijk op de rechteroever van de Lek in de gemeente Bergambacht, gedeelten vanaf het pand Lekdijk nr. 22 te Ammerstol (hmp 4.4+55m) tot 40 meter voor het pand Lekdijk Oost nr. 52 te Bergambacht (hmp 4.9+00m) en vanaf 45 meter voor het pand Lekdijk Oost nr. 42 te Bergambacht (hmp 5.2+50m) tot 15 meter voor het pand Lekdijk Oost nr. 7 te Bergambacht (hmp 5.7+10m), met bijkomende werken, in de gemeente Bergambacht.

In cassatie gaat het over het onteigende perceel en het onteigende perceelsgedeelte met de onderscheidenlijke grondplannummers [005] en [006]. Eén en ander bestond ten tijde van de onteigening uit een bedrijventerrein, waarop zich een voorheen uit twee verdiepingen bestaand bedrijfspand bevond: een benedenverdieping, op maaiveldniveau gelegen, plaatselijk bekend als Lekdijk-Oost 5a/ b te Bergambacht, en een bovenverdieping, op dijkniveau gelegen, plaatselijk bekend als Lekdijk-Oost 6 t/m 8f te Bergambacht (hierna: het bedrijfspand). Ingevolge het vigerende bestemmingsplan heeft dit gedeelte van het onteigende de dubbelbestemming “Primair Waterkering”, en “Bedrijfsdoeleinden” en deels de subbestemmingen “Spuiterij” en “Aardewerkbedrijf/betonvlechtwerk.”5.

In 2001 is de bovenverdieping van het bedrijfspand afgebrand. Ook de benedenverdieping heeft daarbij brandschade opgelopen. Na de brand is de bovenverdieping gesloopt. Van de benedenverdieping zijn alleen de onderbouw en de fundering in stand gebleven.6.

Aan de onteigening is het één en ander voorafgegaan. [eiseres] heeft pogingen gedaan om de nodige vergunning(en) te krijgen voor de herbouw van (een gedeelte van) het door de brand getroffen bedrijfspand. Op 20 mei 2003 heeft hij te dien einde bij het hoogheemraadschap een aanvraag ingediend voor een vergunning op grond van de destijds geldende Keur. Het hoogheemraadschap wees de aanvraag af op 21 oktober 2003. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt, waarop bij besluit van 7 november 20067.door het hoogheemraadschap ten nadele van [eiseres] is beslist. [eiseres] heeft het vervolgens hogerop gezocht, maar ving zowel bij de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam8.als bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State9.bot.

Met betrekking tot de aan haar toe te kennen schadeloosstelling heeft [eiseres] in de procedure voor de rechtbank betoogd (1) dat de waarde van de onteigende grondplannummers [005] en [006] moet worden vastgesteld met uitgangspunt dat het bedrijfsgebouw had kunnen worden herbouwd en (2) dat de schade die voortvloeit uit de onmogelijkheid het bedrijfspand te herbouwen en te exploiteren tot de onteigening haar als inkomensschade moet worden vergoed.10.

Betoog (1) lijkt aanrakingspunten te hebben met de materie van de eliminatieregel van art. 40c Ow (waarop [eiseres] overigens niet uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan), die voorschrijft dat bij de bepaling van de schadeloosstelling wegens het verlies van een onroerende zaak geen rekening wordt gehouden met voor- of nadelen, teweeggebracht door het werk waarvoor onteigend wordt, overheidswerken die in verband staan met het werk waarvoor onteigend wordt en plannen voor die werken. Die regel brengt, zoals ik opmaak uit het arrest van Uw Raad van 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1634, NJ 2010/631 m.n. P.C.E. van Wijmen ([…]/Zuid-Holland) mee (kort gezegd) dat een planologische bestemming die slechts tot stand is gebracht teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven voor de aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, wordt geëlimineerd. Op dezelfde voet zou men zich in de onderhavige zaak kunnen afvragen of het concrete plan voor de onderhavige dijkversterking (het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt) het (enige) motief is geweest voor de totstandbrenging van de regels in de Keur en het beleid van het hoogheemraadschap die op de peildatum in de weg stonden aan een mogelijk herstel in de oude staat van het onteigende bedrijfsgebouw. Als dat het geval is, moeten die regels en dat beleid bij de waardebepaling worden geëlimineerd, zodat het onteigende bedrijfsgebouw moet worden gewaardeerd alsof herbouw mogelijk ware (zou men kunnen redeneren). Echter als na die eliminatie nog steeds (andere) regels en beleid overblijven (die niet met het oog op (concrete plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt zijn tot stand gebracht maar) die eveneens in de weg staan aan een herstel van het bedrijfsgebouw, heeft die eliminatie geen effect.

En dat laatste is wat de rechtbank volgens mij, naar de kern genomen, heeft geoordeeld. In rov. 2.9 oordeelde zij dat het hoogheemraadschap de door [eiseres] gevraagde herbouwvergunning in haar beslissing van 7 november 2006 in de eerste plaats heeft geweigerd (en blijkens het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ook mocht weigeren) op basis van beleid dat al is vastgelegd in een Nota vergunningenbeleid Waterkering uit 1985, beleid dus dat kennelijk reeds bestond voordat het plan voor de dijkversterking in de vorm waarin die thans zal worden uitgevoerd en waarvoor thans is onteigend, was geconcretiseerd. Er was ook een tweede weigeringsgrond. Daarin werd genoemd welke wijze van dijkversterking men voor ogen had, te weten de binnenwaartse grondaanvulling11., die volgens [eiseres] de onteigening noodzakelijk heeft gemaakt. Op die tweede weigeringsgrond (die door de bestuursrechter en de Afdeling bestuursrechtspraak niet zijn onderzocht omdat de eerste weigeringsgrond reeds afdoende was) baseerde [eiseres] haar standpunt dat de (juridische) onmogelijkheid om te herbouwen een onteigeningsgevolg was.12.

Welnu, als al wordt aangenomen dat de tweede weigeringsgrond is ingegeven door (regels of beleid ter realisering van) het concrete plan voor het werk waarvoor is onteigend, en dat de rechtbank die regels of dat beleid bij de waardering van het onteigende bedrijfspand daarom behoorde te elimineren, blijft nog steeds het al sinds 1985 gevoerde beleid (dat ik meen te kunnen samenvatten als: de dijk met inbegrip van een zone die nodig kan zijn voor toekomstige dijkversterkingen en voor onderhoud bebouwingsvrij houden en zo mogelijk maken) over dat in de weg stond aan verlening van een herbouwvergunning. In zoverre lijkt mij de gevolgtrekking van de rechtbank (rov. 2.10) dat het, gezien het bestendige beleid ten aanzien van de bouwvrije zone, “niet aannemelijk [is] dat de vergunning zou zijn verleend indien het concrete dijkversterkingsplan wordt weggedacht”, consistent.

Betoog (2) van [eiseres], te weten dat de schade die voortvloeit uit de onmogelijkheid het bedrijfspand te herbouwen en tot de onteigening te exploiteren, haar als inkomensschade moet worden vergoed, leidt naar het terrein van de al-of-niet vergoedbaarheid van vóór de onteigening geleden inkomensschade.

Daarover, kort, het volgende. In beginsel komt voorafgaand aan de onteigening (meer precies: de peildatum van art. 40a Ow) geleden inkomensschade niet voor vergoeding in aanmerking.13.Uw Raad maakte evenwel in enkele gevallen een uitzondering:

- In de zaak Staat/Welles, HR 15 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:AC4288, NJ 1999/427 ging het om een onteigende (Welles) die met het oog op de naderende onteigening een uitbreiding van zijn tuinbouwkas (waarvoor hij de nodige vergunningen al had gekregen) achterwege had gelaten. De rechtbank Roermond oordeelde dat aan Welles in verband hiermee (mede) een vergoeding toekwam voor de door hem vóór de onteigening gederfde inkomsten. Uw Raad liet dit oordeel in stand omdat (kort gezegd) ervan moest worden uitgegaan dat de onteigeningsvergoeding nóg hoger zou zijn uitgevallen als Welles de uitbreiding wel tot stand had gebracht.

- HR 16 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD2953, NJ 1999/768 (Selva/Amsterdam) werd een vergoeding voor vóór de onteigening gederfde huurinkomsten toegekend in een geval waarin de gemeente de huurders in verband met de naderende onteigening had uitgeplaatst. Zie voor een precedent HR 14 februari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AD7892, NJ 1968/209 m.n. NJP (’s‑Gravenhage/Doorschodt).

- HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4603, NJ 2007/91 (Staat/[…]) vergelijkbare casus met die van de zaak Selva/Amsterdam

Ik meen dat in het onderhavige geval geen uitzondering moet worden gemaakt. Met de zaak Staat/Welles is de onderhavige zaak niet vergelijkbaar, omdat het [eiseres] was verboden te herbouwen. Als dat verbod geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening, kan de schade die uit dat verbod voortvloeit hoe dan ook niet als onteigeningsschade worden vergoed. Met de situaties als die in de zaken Selva/Amsterdam, ’s‑Gravenhage/Doorschodt en Staat/[…], waarin overheidsingrijpen met het oog op de naderende onteigening inkomensschade veroorzaakte, is de onderhavige zaak m.i. evenmin vergelijkbaar. De rechtbank oordeelde dat het, gezien het bestendige beleid ten aanzien van de bouwvrije zone, niet aannemelijk is dat de vergunning zou zijn verleend indien het concrete dijkversterkingsplan wordt weggedacht.14.Daaruit heeft de rechtbank kennelijk de conclusie getrokken dat de door [eiseres] gestelde vóór de onteigening geleden inkomensschade geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening, en ook die gedachtegang lijkt consistent.

Alvorens over te gaan tot de bespreking van de cassatieklachten citeer ik hierna nog de relevante overwegingen 2.7-2.11 van het bestreden vonnis.

De waarde van het onteigende

Ter beoordeling staat in de eerste plaats of - zoals [eiseres] stelt en het hoogheemraadschap betwist - voor vergoeding in aanmerking komt de schade die [eiseres] lijdt door het niet kunnen herbouwen van het gedeeltelijk afgebrande bedrijfspand en de als gevolg daarvan gederfde exploitatiekosten. Op grond van het bepaalde in artikel 40 Ow geldt dat de schadeloosstelling een volledige vergoeding dient te zijn voor alle schade, die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat de onmogelijkheid om het bedrijfspand na de brand te herbouwen een rechtstreeks gevolg is van het werk waarvoor thans wordt onteigend. Volgens [eiseres] heeft het hoogheemraadschap de benodigde keurvergunning voor de herbouw van het bedrijfspand geweigerd met het oog op de komende dijkversterking en de strijdigheid van het herbouwplan van [eiseres] met één van de dijkversterkingsalternatieven in de milieueffectrapportage. Indien gekozen zou zijn voor dijkversterking met toepassing van een damwand, in plaats van aanvulling van de dijk aan de binnenzijde met grond, zou verwijdering van het bedrijfspand en daarmee de onteigening niet nodig zijn geweest, aldus [eiseres]. Het hoogheemraadschap stelt dat de aangevraagde keurvergunning is geweigerd op grond van bestaand en bestendig beleid van het hoogheemraadschap.

De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat het niet kunnen herbouwen van het bedrijfspand en de als gevolg daarvan gederfde exploitatiekosten geen onteigeningsgevolg zijn. Daartoe is het volgende redengevend. Vast staat dat [eiseres] op 20 mei 2003 een aanvraag heeft ingediend voor een vergunning op grond van de Keur in verband met de herbouw van (een gedeelte van) het bedrijfspand. Het hoogheemraadschap heeft deze aanvraag bij besluit van 21 oktober 2003 afgewezen. Evenmin is in geschil dat [eiseres] hiertegen bezwaar heeft gemaakt op 1 december 2003. Bij besluit van 7 november 2006 heeft het hoogheemraadschap alsnog een besluit op de bezwaren van [eiseres] genomen. De eerste grond voor weigering van de vergunning in laatstgenoemd besluit is dat er sprake is van verduurzaming van het bedrijfspand en dat vergunningen met het oog op komende dijkversterkingen worden geweigerd als gebouwd wordt binnen een zone van 7 meter. Het gedeeltelijk afgebrande bedrijfspand ligt binnen die zone. Dit beleid van het hoogheemraadschap berust op de Nota vergunningenbeleid Waterkering van 1985 (hierna: "Nota vergunningenbeleid") waarin het beleid met betrekking tot vergunningverlening is vastgelegd. Bij vonnis van 27 juni 2007 heeft de Rechtbank Rotterdam deze eerste grond voldoende aannemelijk geoordeeld, en de vergunning op die grond als terecht geweigerd beschouwd. De tweede grond heeft zij daarom verder buiten beschouwing gelaten. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: "ABRvS") heeft deze uitspraak op 16 april 2008 bevestigd en heeft dus ook niet geoordeeld over de tweede grond. [eiseres] baseert haar standpunt op de tweede weigeringsgrond in het besluit 7 november 2006, omdat daarin als tweede weigeringsgrond concreet wordt genoemd welke wijze van dijkversterking men voor ogen heeft, namelijk de binnenwaartse grondaanvulling. Als gevolg van deze keuze moet worden onteigend zodat de weigering van de keurvergunning en de daaruit voortvloeiende schade zijn aan te merken als onteigeningsgevolg, aldus [eiseres]. Naar het oordeel van de rechtbank gaat deze redenering van [eiseres] niet op. Immers, de vergunning is (in de eerste plaats) geweigerd op grond van het beleid van het hoogheemraadschap tot bescherming van de bebouwingsvrije zone van 7 meter en het gedeeltelijk afgebrande bedrijfspand binnen die zone is gelegen. Dit betekent dat de vergunning niet zou zijn verkregen ongeacht of bij het besluit van 7 november 2006 al een keuze was gemaakt voor een bepaalde methode van dijkversterking. Dat volgt met name uit de overwegingen 2.5.1. en 2.5.2. van de uitspraak van de ABRvS, waarin de ABRvS toetst of het hoogheemraadschap in redelijkheid op grond van dit beleid tot weigering kon komen welke vraag bevestigend wordt beantwoord.

Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de rechtbank daarom wel verband met het inmiddels bestaande dijkversterkingsplan zoals uiteindelijk is vastgesteld door het hoogheemraadschap, maar is niet aannemelijk dat de vergunning zou zijn verleend indien het concrete dijkversterkingsplan wordt weggedacht, gezien het bestendige beleid ten aanzien van de bouwvrije zone.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat moet worden uitgegaan van de staat van het bedrijfspand waarin het zich thans bevindt en dat de door [eiseres] opgevoerde inkomensschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, zoals ook de deskundigen tot uitgangspunt hebben genomen.

De in rov. 2.9 door de rechtbank bedoelde overwegingen 2.5.1 en 2.5.1 van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 april 2008 luiden:

Het bestuur heeft te kennen gegeven dat welbewust geen bijzondere regeling of beleid is ontwikkeld voor het geval dat een bestaand bouwwerk door een calamiteit is getroffen. Volgens het bestuur staat het waterstaatkundige belang van de waterkering voorop. Ook in de nota wordt hiervan uitgegaan. Bovendien is het beleid erop gericht de dijk bebouwingsvrij te maken. Een noodzaak een calamiteitenregeling op te nemen bestaat dan ook niet, aldus het bestuur.

Dit standpunt is niet onredelijk. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het bestuur in redelijkheid het beleid zoals neergelegd in de nota aan de besluiten van 19 september 2006 en 7 november 2006 ten grondslag heeft kunnen leggen. Het betoog van appellante biedt geen grond te oordelen dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het bestuur had moeten besluiten van het beleid zoals neergelegd in de nota af te wijken.

Niet in geschil is dat voor de beoordeling van de aard van de voorgenomen werkzaamheden, bepalend is de staat van het pand ná de brand. De nota maakt voor het beoordelen van een vergunningaanvraag voor een bouwplan onderscheid tussen verduurzaming, onderhoud en vernieuwbouw. Volgens de nota wordt niet tot onderhoud gerekend het vervangen van muren en/of fundering. Uitgaande van die nota, kunnen de werkzaamheden aan de benedenverdieping noch die aan de bovenverdieping als onderhoud worden gekwalificeerd, omdat ook muren worden vervangen. Van de benedenverdieping rest slechts het casco. De bovenverdieping is afgebrand en de resten ervan zijn afgebroken. Het enkele feit dat het casco van de benedenverdieping er nog staat, kan niet leiden tot het oordeel dat het bestuur werkzaamheden betreffende dit restant als onderhoud dient te kwalificeren. Terecht heeft de rechtbank derhalve geoordeeld dat de werkzaamheden betreffende de benedenverdieping geen onderhoud, maar verduurzaming betreffen. Nu de gehele bovenverdieping opnieuw moet worden gebouwd, heeft de rechtbank eveneens terecht geoordeeld dat het bestuur de werkzaamheden dienaangaande als vernieuwbouw heeft mogen zien. Gelet hierop en nu het pand op 6.80 meter van de teen-kruinlijn van de Lekdijk ligt en derhalve in de verbouwingsvrije zone, heeft het bestuur in redelijkheid de aanvragen voor de vergunningen kunnen afwijzen, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen.