HvJ EU, 03-10-2019, nr. C-272/18

Artikel 1 van het EVO (‘Toepassingsgebied’) bepaalt in de leden 1 en 2:

Artikel 5 van het EVO (‘Door consumenten gesloten overeenkomsten’) luidt als volgt:

Artikel 1 van de Rome I-verordening (‘Materiële werkingssfeer’) bepaalt in de leden 1 en 2:

Artikel 6 van de Rome I-verordening (‘Consumentenovereenkomsten’) luidt als volgt:

De Rome I-verordening is in de plaats gekomen van het EVO en is volgens artikel 28 ervan van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 zijn gesloten. Het staat vast dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verbodsactie zowel vóór die datum gesloten als daarna gesloten en te sluiten overeenkomsten betreft, zodat beide instrumenten ratione temporis van toepassing zijn.

Artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen bepaalt:

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening aldus moeten worden uitgelegd dat de daarin bedoelde uitsluiting betreffende ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen’ ook geldt voor contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een trustovereenkomst die het beheer van een participatie in een commanditaire vennootschap tot doel heeft, met name wanneer die overeenkomst en de statuten van die vennootschap met elkaar vervlochten zijn.

Het EVO en de Rome I-verordening zijn, zoals in artikel 1, lid 1, ervan is bepaald, van toepassing op ‘verbintenissen uit overeenkomst’16.. Het op dergelijke verbintenissen toepasselijke recht moet in beginsel worden bepaald volgens de in deze instrumenten vastgestelde conflictregels.

Deze instrumenten sluiten evenwel in artikel 1, lid 2, met zoveel woorden bepaalde gebieden van hun werkingssfeer uit. Zo is in artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en in artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening bepaald dat dit verdrag respectievelijk deze verordening niet van toepassing is op ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen’. Het op dergelijke ‘kwesties’ toepasselijke recht moet derhalve worden bepaald aan de hand van de nationale conflictregels.17.

Het staat niet ter discussie dat een trustovereenkomst in het algemeen voor de partijen ‘contractuele verbintenissen’ in het leven roept die binnen de materiële werkingssfeer van het EVO en de Rome I-verordening vallen.

De trustovereenkomsten waartegen met de in casu door VKI tegen TVP ingestelde verbodsactie wordt opgekomen, vertonen echter twee bijzonderheden: ten eerste hebben zij betrekking op het beheer van participaties in commanditaire vennootschappen, en ten tweede is er, om de door de verwijzende rechter gebezigde term te gebruiken, sprake van een ‘vervlechting’ tussen die overeenkomsten en de statuten van de betrokken vennootschappen.

Uit de verwijzingsbeslissing en de bij het Hof ingediende opmerkingen valt op te maken dat die vervlechting erin bestaat dat de mogelijkheid voor beleggers om een trustovereenkomst aan te gaan met TVP en om als trustors ‘indirect’ tot de commanditaire vennootschappen toe te treden, is vastgesteld in de statuten van die vennootschappen. In die statuten is bovendien bepaald dat de trustors op dezelfde wijze worden behandeld als de ‘directe’ commanditaire vennoten in de betrekkingen met de betrokken vennootschap en met de andere vennoten, en dezelfde verplichtingen (waaronder de verplichting om bij te dragen in het kapitaal en in de verliezen) en rechten (waaronder het recht op winstuitkeringen en het stemrecht) hebben. De vergoeding zelf die TVP voor de door haar als trustee verrichte diensten ontvangt, zou in de statuten zijn vastgelegd en niet door de trustors, maar door de commanditaire vennootschappen worden betaald. In de litigieuze trustovereenkomsten wordt eveneens herhaaldelijk verwezen naar de statuten van deze vennootschappen.

De vraag is dus of het recht dat van toepassing is op de uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen, gelet op die bijzonderheden, moet worden bepaald aan de hand van de nationale conflictregels, op grond van de uitsluiting waarin artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening voorzien voor ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen’.

VKI betoogt dat dit niet het geval is. Volgens haar hebben de trustovereenkomsten één enkele rechtsbetrekking doen ontstaan tussen de trustors en TVP, waarop niet het vennootschapsrecht, maar het verbintenissenrecht van toepassing is. De trustors hebben niet de hoedanigheid van vennoot, die is voorbehouden aan de personen die als zodanig zijn ingeschreven in het handelsregister. Zij hebben geen rechtstreekse juridische relatie met de betrokken vennootschappen of de vennoten ervan. In het bijzonder kunnen zij niet rechtstreeks een stemrecht of een recht op dividenden tegenover de vennootschap doen gelden. Zij kunnen TVP alleen maar opdragen de dividenden die zij als vennoot ontvangt, aan hen over te dragen en haar stemrecht op een bepaalde manier voor hun rekening uit te oefenen.

TVP stelt daarentegen dat de trustors dezelfde rechten en plichten hebben als de ‘rechtstreekse’ vennoten en dus rechtstreeks bij de commanditaire vennootschappen betrokken zijn en vanuit het oogpunt van het vennootschapsrecht in de interne betrekkingen binnen deze vennootschappen als vennoten (of ‘quasi-vennoten’) moeten worden beschouwd. Er bestaat een rechtstreekse juridische relatie tussen hen en deze vennootschappen en de vennoten ervan. De trustors kunnen met name rechtstreeks een stemrecht en een recht op dividenden tegenover deze vennootschappen doen gelden. TVP's tussenkomst als trustee zou slechts bedoeld zijn om de behandeling van de trustors als vennoten op het punt van de inschrijving te vergemakkelijken, alsook om het interne beheer van de genoemde vennootschappen te vereenvoudigen. De relatie tussen de trustors en TVP is ook van vennootschapsrechtelijke aard. De trustovereenkomsten zouden dus onlosmakelijk zijn verbonden met de statuten van de betrokken commanditaire vennootschappen. Er is één enkele rechtsverhouding, die zich uitstrekt tot de vennootschap, de ‘rechtstreekse’ vennoten, de trustee en de trustors en volledig valt onder de uitsluiting van artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening.18.

Ik ben van mening dat de uit de litigieuze trustovereenkomsten voortvloeiende contractuele verbintenissen niet vallen onder de uitsluiting betreffende ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen’, in de zin van artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening. Aangezien die bepalingen inhoudelijk in wezen identiek zijn, zal ik in de punten hierna gemakshalve uitsluitend naar de Rome I-verordening verwijzen, wat niet wegneemt dat mijn analyse evengoed voor het EVO geldt.

De Rome I-verordening definieert niet wat onder ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen’ in de zin van artikel 1, lid 2, onder f), van deze verordening moet worden verstaan. Toch kan de uitlegging van dit begrip naar mijn mening niet aan het recht van elke lidstaat worden overgelaten. Aangezien dit begrip mede de materiële werkingssfeer van de Rome I-verordening bepaalt, dient er een autonome uitlegging aan te worden gegeven, om te verzekeren dat de conflictregels van deze verordening in alle lidstaten op dezelfde wijze worden toegepast. Daartoe moet worden gekeken naar de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van de betrokken bepaling, alsook naar de opzet en het doel van genoemde verordening.19. Gelet op de feiten van de onderhavige zaak, zal ik mij uitsluitend richten op de ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen’ en dus de verenigingen en andere rechtspersonen buiten beschouwing laten.

Wat om te beginnen de bewoordingen van artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening betreft, merk ik op dat deze bepaling een opsomming geeft van die kwesties, die weliswaar niet uitputtend, maar niettemin illustratief is. Het gaat onder meer om de ‘oprichting […], [de] rechts- en handelingsbevoegdheid, [het] inwendig bestel en [de] ontbinding [van de vennootschappen] […], alsook de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de organen voor de verbintenissen van de vennootschap’. Vergelijkbare aanwijzingen zijn te vinden in het rapport Giuliano-Lagarde, waarin wordt verduidelijkt dat de uitsluiting doelt op ‘al de verschillende rechtshandelingen (zowel contractuele en administratieve als die welke met de registratie verband houden) die noodzakelijk zijn voor de oprichting van een vennootschap, of haar interne werking of ontbinding regelen’, met andere woorden de rechtshandelingen die ‘onder het vennootschapsrecht ressorteren’.20.

Wat vervolgens de ontstaansgeschiedenis van die uitsluiting betreft, hierover wordt in het rapport Giuliano-Lagarde gezegd dat het opnemen ervan in het EVO verband hield met de werkzaamheden die destijds op het niveau van de Europese Gemeenschap plaatsvonden op het terrein van het materiële vennootschapsrecht, die erop gericht waren de desbetreffende wettelijke regelingen van de lidstaten nader tot elkaar te brengen.21. Die uitsluiting valt volgens mij bovendien te verklaren door de tussen de lidstaten bestaande verschillen als het gaat om de conflictregels die op het gebied van het vennootschapsrecht van toepassing zijn.22.

Wat ten slotte de opzet en doelstellingen van de Rome I-verordening betreft, herinner ik eraan dat deze verordening voorziet in conflictregels die in hoge mate voorspelbaar beogen te zijn, teneinde te zorgen voor rechtszekerheid ten aanzien van het toepasselijk recht.23. De in artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening bedoelde uitsluiting betreffende ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen’ draagt in mijn ogen bij tot de verwezenlijking van die doelstelling. In dit verband wijs ik erop dat internationaal opererende vennootschappen te maken krijgen met verschillende rechtsorden, die er aanspraak op kunnen dat hun recht op deze vennootschappen van toepassing is. In deze context wordt in de rechtsstelsels van de lidstaten algemeen aanvaard dat, vanuit dezelfde invalshoek van voorspelbaarheid en rechtszekerheid, en in het belang van met name de schuldeisers en de vennoten van een vennootschap, voor bepaalde met de vennootschap verband houdende kwesties op uniforme wijze aanknoping dient te worden gezocht bij een bepaald rechtsstelsel, aangeduid als de lex societatis.

Kortom, artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening beoogt vennootschapsrechtelijke kwesties, dat wil zeggen kwesties die onder de lex societatis vallen, van de materiële werkingssfeer van deze verordening uit te sluiten, dit om te vermijden dat die specifieke kwesties aan verschillende rechtsstelsels worden onderworpen. Achterliggende gedachte is dat de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid met betrekking tot het op vennootschappen toepasselijke recht en, daarmee, het internationaal verkeer van vennootschappen moeten worden gewaarborgd.24.

Nu op het niveau van de Unie een uniform en volledig pakket aan op vennootschappen toepasselijke regels ontbreekt25., is het moeilijk, zo niet onmogelijk een allesomvattende definitie te geven van wat onder een tot het vennootschapsrecht behorende en dus door de lex societatis beheerste kwestie moet worden verstaan. Dit zal per geval moeten worden bepaald door te rade te gaan bij de algemene beginselen die uit de nationale rechtsstelsels voortvloeien. Overigens bevatten in bepaalde rechtsorden de conflictregels een opsomming van de kwesties die door de lex societatis worden beheerst. Deze opsommingen zijn echter louter exemplatief en er bestaan tussen de lidstaten verschillen als het gaat om de kwesties waarop de lex societatis van toepassing wordt geacht.26. In het licht van die verschillen moet worden uitgegaan van de kwesties waarvan in die staten algemeen wordt aanvaard dat deze tot de ‘harde kern’ van het vennootschapsrecht behoren27., teneinde de door artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening nagestreefde doelstelling van voorspelbaarheid en rechtszekerheid met betrekking tot het op een vennootschap toepasselijke recht te waarborgen.

In deze context vallen de statuten van een vennootschap, voor zover zij kwesties regelen die verband houden met haar interne werking, zoals de omvang en de uitoefening van politieke rechten (waaronder het stemrecht) en van financiële rechten (waaronder het recht op dividenden) die voortvloeien uit de hoedanigheid van vennoot, onder de uitsluiting waarin deze bepaling voorziet.

Daarentegen mag naar mijn mening de enkele omstandigheid dat een overeenkomst, bijvoorbeeld een verkoopovereenkomst of, zoals in het onderhavige geval, een trustovereenkomst, betrekking heeft op een aandeel in een vennootschap, geen reden zijn om de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen op grond van artikel 1, lid 2, onder f) van de Rome I-verordening van de werkingssfeer van deze verordening uit te sluiten.

Weliswaar kunnen handelingen als de verkoop of het onder fiduciair beheer plaatsen van een aandeel in een vennootschap ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen’ doen rijzen, die van de werkingssfeer van de Rome I-verordening zijn uitgesloten28., maar deze kwesties moeten volgens mij worden onderscheiden van die welke worden opgeworpen door de overeenkomsten die aan die handelingen ten grondslag liggen, die op hun beurt worden beheerst door de lex contractus29. en binnen de werkingssfeer van deze verordening vallen.

Er dient dus in elke situatie een zorgvuldige kwalificatie plaats te vinden. Zoals de verwijzende rechter terecht opmerkt, moet dit in het algemeen een distributieve kwalificatie zijn, afhankelijk van de rechtsvragen die moeten worden beantwoord.

Zo was in de zaak die heeft geleid tot het arrest KA Finanz30., die juist betrekking had op de uitsluiting betreffende ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen’ [in de versie van artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO], de vraag aan de orde welk recht na een grensoverschrijdende fusie door overneming van toepassing was op de uitlegging van door de overgenomen vennootschap vóór die fusie afgesloten leningsovereenkomsten, op de nakoming van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen en op de wijzen waarop deze konden tenietgaan. Het Hof heeft opgemerkt dat de uitlegging, de nakoming en het tenietgaan van de uit die overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen werden beheerst door de lex contractus en binnen de werkingssfeer van het EVO vielen. De gevolgen van een fusie door overname voor de door de overgenomen vennootschap gesloten overeenkomsten werden daarentegen beheerst door de lex societatis en vielen dus onder de genoemde uitsluiting.31.

Met andere woorden, de enkele omstandigheid dat een overeenkomst verband houdt met ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen’, betekent niet dat de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen van de werkingssfeer van de Rome I-verordening zijn uitgesloten. Dit is uitsluitend het geval met die ‘kwesties’, die dus los van de contractuele kwesties moeten worden gekwalificeerd. 32.

Nu dit verduidelijkt is, herinner ik eraan dat de in het onderhavige geval door VKI ingestelde verbodsactie betrekking heeft op het oneerlijke karakter en dus op de rechtmatigheid van bepaalde in de litigieuze trustovereenkomsten opgenomen bedingen. Die bedingen hebben betrekking hebben op kwesties als de omvang van de aansprakelijkheid van TVP als trustee, de verjarings- en vervaltermijnen die gelden voor de aansprakelijkstelling van TVP door de belegger als trustor, de plaats van uitvoering van de trustdiensten en het op de trustovereenkomst toepasselijk recht. Dit zijn in mijn ogen stuk voor stuk contractuele kwesties, die dus worden beheerst door de lex contractus en binnen de werkingssfeer van de Rome I-verordening vallen.

Aan deze uitlegging wordt volgens mij niet afgedaan door het feit dat, zoals in punt 37 van de onderhavige conclusie is toegelicht, de betrokken overeenkomsten en de statuten van de commanditaire vennootschappen met elkaar zijn vervlochten.

Ik merk in dit verband op dat de partijen in het hoofdgeding het niet eens zijn over de vraag of de trustors, gelet op deze vervlechting, al dan niet de hoedanigheid van vennoot hebben. Dit is volgens mij zonder meer een ‘kwestie behorende tot het recht inzake vennootschappen’, die van de werkingssfeer van de Rome I-verordening is uitgesloten en wordt beheerst door de lex societatis. In het algemeen moet aan de hand van dat rechtsstelsel worden bepaald welke personen de hoedanigheid van vennoot hebben. Het staat in voorkomend geval aan de verwijzende rechter om deze kwestie op basis van het Duitse recht te beslechten.33.

Deze kwestie is echter in het kader van de door VKI ingestelde vordering niet doorslaggevend. Het gaat er niet om wat de omvang is van de eventuele rechten en verplichtingen die de trustor als vennoot ingevolge het toepasselijke vennootschapsrecht rechtstreeks tegenover de commanditaire vennootschap zou hebben. Indien het op de commanditaire vennootschap toepasselijke recht, te weten het Duitse recht, zou bepalen dat, gelet op de rechten en verplichtingen van de trustor, zoals omschreven in de statuten, aan de trustor de hoedanigheid van vennoot moet worden toegekend34., zou dit volgens mij niet afdoen aan het contractuele karakter van de in deze zaak spelende kwesties. Kwesties als de omvang van de aansprakelijkheid van TVP als trustee of de verjarings- of vervaltermijnen waarbinnen de trustor in rechte tegen de trustee kan optreden, zijn eenvoudigweg geen ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen’ die op eenvormige wijze aan de lex societatis zouden moeten worden onderworpen. Een tegengestelde uitlegging zou, zoals de verwijzende rechter terecht benadrukt, verder gaan dan de door artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening beoogde doelstelling van voorzienbaarheid en rechtszekerheid vereist.

Zoals de Commissie betoogt, kan ook worden geredeneerd in termen van verhoudingen. De litigieuze contractuele bedingen strekken ertoe de verhoudingen tussen trustor en trustee te regelen. Zij bepalen de krachtens de trustovereenkomst tussen hen bestaande verplichtingen. Zelfs wanneer in die overeenkomst in de statuten van een vennootschap omschreven rechten en verplichtingen worden overgenomen, kan een partij bij de overeenkomst deze slechts aan de wederpartij tegenwerpen voor zover dit in diezelfde overeenkomst is bepaald. De betrokken contractuele verplichtingen zijn dus te onderscheiden van deze statuten. Die statuten en de lex societatis zijn slechts rechtstreeks relevant voor de kwesties betreffende de eventuele betrekkingen tussen de trustor als vennoot (aangenomen dat hij deze hoedanigheid heeft) en de vennootschap en haar commanditaire vennoten35., welke betrekkingen in de onderhavige zaak niet aan de orde zijn.

De uitlegging die ik voorstel, wordt niet ontkracht door het argument van TVP dat een opsplitsing tussen trustovereenkomsten en de statuten van commanditaire vennootschappen met het oog op de vaststelling van het toepasselijke recht de gelijkheid tussen de vennoten van deze vennootschappen en de trustors in het gedrang zou kunnen brengen, met name wat betreft de aansprakelijkheid jegens derde schuldeisers voor de schulden van deze vennootschappen. TVP voert in dit verband aan dat de trustor volgens de rechtspraak van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken) weliswaar niet rechtstreeks aansprakelijk is tegenover derde schuldeisers, maar niettemin verplicht is de trustee te ontlasten van de aansprakelijkheid die hij als vennoot draagt ten opzichte van deze laatsten (de trustor is dus ‘indirect’ aansprakelijk ten opzichte van de schuldeisers). In dit opzicht erken ik dat de wettelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten voor de vennootschapsschulden andermaal een ‘kwestie behorende tot het recht inzake vennootschappen’ is die van de Rome I-verordening is uitgesloten, zoals overigens uitdrukkelijk is bepaald in artikel 1, lid 2, onder f), daarvan. De kwestie van de eventuele verplichting van de trustor om de trustee te ontlasten van zijn wettelijke aansprakelijkheid als vennoot voor de schulden van de vennootschap betreft echter vooral de tussen hen bestaande contractuele betrekkingen. Op deze kwestie zijn dus naar mijn mening de lex contractus en deze verordening van toepassing.36.

In het licht van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de eerste vraag aldus te beantwoorden dat de in artikel 1, lid 2, onder e), van het EVO en in artikel 2, onder f), van de Rome I-verordening bedoelde uitsluiting betreffende ‘kwesties behorende tot het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen’ niet van toepassing is op contractuele verbintenissen die voortvloeien uit een trustovereenkomst die betrekking heeft op het beheer van een participatie in een commanditaire vennootschap.

Indien het Hof, zoals ik in overweging geef, tot het oordeel komt dat contractuele verbintenissen zoals die welke voortvloeien uit de litigieuze trustovereenkomsten niet onder de uitsluiting van artikel 1, lid 2, onder f), van de Rome I-verordening (of onder de daarmee corresponderende uitsluitingsbepaling van het EVO) vallen, moet het op die overeenkomsten toepasselijke recht worden bepaald aan de hand van de in deze instrumenten neergelegde conflictregels.

Dienaangaande heeft de verwijzende rechter vastgesteld dat de litigieuze trustovereenkomsten consumentenovereenkomsten zijn waarvoor de beschermende bepalingen van artikel 5 van het EVO en artikel 6 van de Rome I-verordening kunnen gelden.37. Zij worden immers door een ‘verkoper’, te weten TVP, die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf, gesloten met verschillende beleggers die de hoedanigheid van ‘consumenten’ hebben, dat wil zeggen natuurlijke personen die door de sluiting van die overeenkomsten handelen voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd.38. De verwijzende rechter heeft voorts vastgesteld dat aan de voorwaarden voor toepassing van die beschermende bepalingen is voldaan.39.

Die artikelen sluiten evenwel in hun lid 4 bepaalde overeenkomsten uitdrukkelijk van hun werkingssfeer uit. Zo bepalen artikel 5, lid 4, onder b), van het EVO en artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening in identieke bewoordingen dat de beschermende bepalingen inzake consumentenovereenkomsten niet van toepassing zijn op ‘overeenkomsten tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft’. Het recht dat van toepassing is op de onder deze uitzondering vallende overeenkomsten, moet worden bepaald aan de hand van de algemene conflictregels van de artikelen 3 en 4 van die instrumenten.

In die context wenst de verwijzende rechter met zijn derde en vierde vraag in wezen te vernemen of trustovereenkomsten als die waartegen met de door VKI ingestelde verbodsactie wordt opgekomen, onder de betrokken uitsluiting kunnen vallen.

VKI en de Commissie betogen, kort gezegd, dat die uitsluiting in casu niet van toepassing is omdat de consumenten bepaalde uit de litigieuze trustovereenkomsten voortvloeiende diensten in Oostenrijk ontvangen. TVP stelt dat zij haar trustdiensten uitsluitend in Duitsland verstrekt, zoals in deze overeenkomsten is bepaald40., aangezien de activiteiten die ter uitvoering van die overeenkomsten moeten worden verricht, alleen in deze lidstaat plaatsvinden.

Ik deel het standpunt van VKI en de Commissie, en wel om de volgende redenen. Aangezien er ter zake van de onderhavige problematiek geen verschillen bestaan tussen het EVO en de Rome I-verordening, is ook hier een identieke uitlegging van deze twee instrumenten aangewezen. Ik zal in het vervolg van de onderhavige conclusie dus wederom gemakshalve uitsluitend aan de Rome I-verordening refereren.

In de bewoordingen van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening liggen twee cumulatieve voorwaarden besloten: de daarin genoemde uitsluiting is van toepassing voor zover, ten eerste, er sprake is van een ‘[overeenkomst] tot verstrekking van diensten’, en, ten tweede, de diensten aan de consument ‘uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft’.

De uitlegging van de eerste voorwaarde laat weinig ruimte voor twijfel. Het in artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening gebezigde begrip ‘[overeenkomst] tot verstrekking van diensten’ moet volgens mij worden opgevat als een autonoom begrip, dat dezelfde betekenis heeft als het begrip ‘overeenkomst inzake dienstverlening’ in artikel 4, lid 1, onder b), van deze verordening.41. Het is immers duidelijk dat die twee begrippen, ondanks een licht terminologisch verschil, betrekking hebben op dezelfde categorie overeenkomsten. Zij hebben bovendien dezelfde strekking als het begrip ‘verstrekking van diensten’ in artikel 7, punt 1, onder b), van de Brussel I bis-verordening, dat betrekking heeft op de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst.42. Volgens de rechtspraak van het Hof betreffende deze laatste bepaling houdt het begrip ‘diensten’ op zijn minst in dat de partij die ze verstrekt, tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht.43. Zoals TVP benadrukt, vormt het door haar verzorgde fiduciair beheer een dergelijke ‘dienst’: in het kader van een trustovereenkomst verricht de trustee tegen vergoeding een bepaalde activiteit, bestaande in het beheer van het actief of de activa die aan hem zijn toevertrouwd.

De strekking van de tweede voorwaarde, betreffende de plaats waar de diensten aan de consument ‘moeten worden verstrekt’, ligt minder voor de hand. Het Hof heeft zich weliswaar reeds gebogen over de vraag op welke plaats een verbintenis uit overeenkomst of een overeenkomst werd uitgevoerd, teneinde de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst te bepalen, waarbij het verschillende criteria heeft gehanteerd44., maar het heeft deze vraag nog niet in het kader van artikel 4, lid 1, onder b), van de Rome I-verordening onderzocht om het toepasselijke recht te bepalen. Om te beginnen moet worden nagegaan of de vraag naar de plaats van uitvoering wordt beheerst door het nationale recht, in het bijzonder door de lex contractus, dan wel of die plaats van uitvoering op autonome wijze aan de hand van het Unierecht moet worden bepaald, alsmede welk belang moet worden toegekend aan de eventuele plaats van uitvoering die in de overeenkomst is vastgelegd.

In dit verband merk ik op dat de verwijzende rechter bepaalde verplichtingen in aanmerking heeft genomen die voortvloeien uit de litigieuze trustovereenkomsten, namelijk de verplichting voor TVP om de belegger te informeren over de ontwikkelingen binnen het fonds en om te zorgen voor de uitbetaling aan deze belegger van de dividenden en de andere aan hem verschuldigde financiële voordelen, en aan de hand van zowel het Oostenrijkse als het Duitse recht, dat wil zeggen de twee rechtsstelsels die potentieel van toepassing zijn op deze overeenkomsten, heeft bepaald waar die verbintenissen moeten worden uitgevoerd.45. De verwijzende rechter heeft ook opgemerkt dat het in de trustovereenkomsten opgenomen beding waarin de plaats van uitvoering wordt aangewezen, nietig is, zowel naar Duits als naar Oostenrijks recht.46.

De met het oog op de toepassing van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening te beantwoorden vraag waar de diensten aan de consumenten moeten worden verstrekt (en de kwestie van de gevolgen van een eventueel beding waarin die plaats worden aangewezen), wordt volgens mij echter niet beheerst door de lex contractus. Die vraag moet immers worden beantwoord vóór de bepaling van het toepasselijke recht en maakt het juist mogelijk om dat recht te bepalen. Om een cirkelredenering of een complexe argumentatie te vermijden47., moet naar mijn mening aan het begrip plaats waar de diensten aan de consument ‘moeten worden verstrekt’ in de zin van bovengenoemde bepaling een autonome uitlegging worden gegeven, die gebaseerd is op de context en het doel van deze bepaling.

Wat in de eerste plaats de context van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening betreft, ben ik evenals VKI en de Commissie van oordeel dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd, daar zij afwijkt van het algemene beschermingsdoel van artikel 6.48.

Het feit dat een soortgelijke uitsluiting als die waarin deze bepaling voorziet, niet voorkomt in artikel 17 van de Brussel I bis-verordening49., dat betrekking heeft op de rechterlijke bevoegdheid voor consumentenovereenkomsten, pleit mijns inziens ook ervoor dat deze bepaling strikt wordt uitgelegd, om te voorkomen dat deze divergentie en de tegenstrijdige oplossingen die zij met zich meebrengt, nog groter worden.50.

Wat in de tweede plaats het met de betrokken uitsluiting beoogde doel betreft, wordt in het rapport Giuliano-Lagarde met betrekking tot artikel 5, lid 4, onder b), van het EVO uiteengezet dat deze uitsluiting haar verklaring vindt in het feit dat ‘de consument, in het geval van overeenkomsten tot verstrekking van diensten (bijvoorbeeld overnachtingen in een hotel of talencursussen) die uitsluitend worden verstrekt buiten het land waar hij woont, redelijkerwijs niet [mag] verwachten dat het recht van zijn eigen land, in afwijking van de algemene voorschriften van de artikelen 3 en 4, van toepassing is51.’. In die gevallen ‘is de overeenkomst het nauwst verbonden met het land waar de wederpartij haar gewone verblijfplaats heeft, ook al heeft laatstgenoemde een van de in [artikel 5, lid 2] bedoelde handelingen (bijvoorbeeld publiciteit) verricht’.52.

Bovendien blijkt uit de debatten die zijn gevoerd in het kader van de totstandkoming van de Rome I-verordening, in het bijzonder binnen de Raad van de Europese Unie, dat de betrokken uitsluiting met name in deze verordening is gehandhaafd omdat sommige delegaties beducht waren voor een ‘overmatige bescherming’ van de consument en kleine en middelgrote ondernemingen, met name in de toerismesector, niet al te zeer wilden benadelen.53.

Uit een en ander volgt naar mijn mening dat voor de bepaling van de plaats waar de diensten aan de consument ‘moeten worden verstrekt’ in de zin van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening, feitelijk moet worden gekeken naar de aard van de betrokken diensten. Een eventueel beding waarin de plaats van uitvoering van de contractuele verbintenissen wordt aangewezen, kan weliswaar in dit verband een aanwijzing vormen, maar is in geen geval doorslaggevend. De uitdrukking ‘moeten worden verstrekt’ verwijst niet, zoals TVP betoogt, naar de plaats waar de verbintenissen conform de in de overeenkomst opgenomen bedingen moeten worden uitgevoerd.54. Zoals VKI stelt, moet in werkelijkheid worden nagegaan of uit de aard zelf van de overeengekomen diensten volgt dat deze noodzakelijkerwijs zullen worden verstrekt in een ander land dan dat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft.55.

De plaats waar de aan de consument verschuldigde diensten moeten worden verstrekt, lijkt mij vrij eenvoudig vast te stellen in het geval van de in het rapport Guiliano-Lagarde genoemde en in de Raad besproken toeristische diensten, zoals hotel- en restaurantdiensten. De dienstverrichting is in dat geval naar haar aard op één enkele plaats gelokaliseerd: de plaats waar de professionele partij de vereiste activiteiten verricht, is dezelfde als die waar de consument het resultaat van die activiteiten ontvangt.

Andere diensten worden daarentegen ‘op afstand’ verstrekt, dat wil zeggen dat de plaats waar de diensten feitelijk worden verstrekt, niet samenvalt met de plaats waar de consument het resultaat daarvan ontvangt. Met name komt het voor dat die plaatsen zich in verschillende landen bevinden. Er is dan sprake van grensoverschrijdende dienstverlening en de handelaar hoeft zich niet naar het land van de consument te begeven om aan zijn verplichtingen te voldoen, zoals de verwijzende rechter in zijn derde prejudiciële vraag heeft aangegeven.

In dit verband sluit ik mij aan bij het standpunt van de verwijzende rechter en de Commissie dat in het in het vorige punt bedoelde geval niet kan worden aangenomen dat de diensten aan de consument ‘uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft’ in de zin van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening.56. De uitsluiting waarin deze bepaling voorziet, is met andere woorden niet van toepassing in dat geval.

De nadruk die de Uniewetgever in de formulering van artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening heeft gelegd op het feit dat de diensten ‘uitsluitend’ moeten worden verstrekt buiten het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, en de toelichting bij deze bepaling57. maken volgens mij namelijk duidelijk dat de betrokken uitsluiting slechts van toepassing kan zijn in het geval dat de consument zich, gelet op de aard van de betrokken diensten, naar het buitenland dient te begeven om deze diensten te ontvangen. In dat geval heeft de overeenkomst slechts marginale banden met het land van zijn gewone verblijfplaats en andere (duidelijk) nauwere banden met het land waar de diensten worden verstrekt.58. Bij diensten die op afstand worden verstrekt in het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, is de contractuele band met dat land daarentegen belangrijker en mag de consument redelijkerwijs verwachten dat het recht van dat land (of ten minste de dwingende bepalingen daarvan) van toepassing is.

Deze overwegingen zijn naar mijn mening volledig van toepassing in een zaak als die van het hoofdgeding. Met name bevestigen het feit dat de participatiebedragen door de Oostenrijkse consumenten zijn gestort op trustrekeningen (Treuhandkonten) in Oostenrijk59., het feit dat TVP de hun verschuldigde winstuitkeringen en andere financiële voordelen overmaakt naar Oostenrijkse rekeningen, het feit dat deze vennootschap aan haar uit de trustovereenkomst voortvloeiende informatieverplichtingen voldoet door hun verslagen over de activiteiten van de fondsen in Oostenrijk toe te zenden, en het feit dat zij over een website beschikt die op deze consumenten is gericht en waarop zij informatie kunnen vinden en kunnen stemmen60., dat deze consumenten het resultaat van de diensten die door TVP worden verstrekt ontvangen in het land waar zij hun gewone verblijfplaats hebben. Mijns inziens is de in artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening bedoelde uitsluiting dus niet van toepassing.

In het licht van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de derde en de vierde vraag te antwoorden dat artikel 5, lid 4, onder b), van het EVO en artikel 6, lid 4, onder a), van de Rome I-verordening aldus moeten worden uitgelegd dat de daarin bedoelde uitsluiting betreffende ‘de overeenkomst tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft’, niet van toepassing is op een trustovereenkomst in het kader waarvan de professionele partij op afstand, vanuit een ander land, aan de consument diensten verstrekt in het land waar deze laatste zijn gewone verblijfplaats heeft.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een tussen een professionele partij en een consument gesloten trustovereenkomst inzake het beheer van een deelneming in een commanditaire vennootschap, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarin wordt bepaald dat het recht van de lidstaat waar de professionele partij en deze vennootschap gevestigd zijn, van toepassing is, oneerlijk is in de zin van die bepaling.

Zoals ik in deze conclusie heb aangegeven, moet het recht dat van toepassing is op contractuele verbintenissen zoals die welke voortvloeien uit de litigieuze trustovereenkomsten, naar mijn mening worden bepaald aan de hand van de conflictregels van het EVO en de Rome I-verordening, preciezer gezegd aan de hand van de in artikel 5 van dit verdrag en in artikel 6 van deze verordening opgenomen conflictregels voor consumentenovereenkomsten.

Artikel 5, lid 3, van het EVO en artikel 6, lid 1, van de Rome I-verordening bepalen dat een consumentenovereenkomst in beginsel wordt beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. In dit geval zou dat dus het Oostenrijkse recht zijn.

De litigieuze trustovereenkomsten bevatten echter, ik herhaal het nog maar eens, een rechtskeuzebeding ten gunste van het recht van de staat van vestiging van TVP en de commanditaire vennootschappen, te weten het Duitse recht. VKI betoogt evenwel dat dit beding onrechtmatig is. Meer bepaald zou het beding, evenals de andere bedingen waartegen haar verbodsactie gericht is, oneerlijk zijn.

In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 5, lid 2, van het EVO en artikel 6, lid 2, van de Rome I-verordening een dergelijk rechtskeuzebeding in beginsel toestaan. Volgens dezelfde bepalingen mag die keuze er evenwel niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest die hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken (oftewel ‘dwingende bepalingen’61.) volgens het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. In casu kan het litigieuze beding de in Oostenrijk woonachtige consumenten (en VKI in het kader van haar verbodsactie) dus niet beletten om zich te beroepen op de dwingende bepalingen van het Oostenrijkse recht.

Het Hof heeft in het arrest VKI/Amazon geoordeeld dat een beding in de algemene verkoopvoorwaarden van een verkoper waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en volgens hetwelk het recht van de lidstaat van vestiging van deze verkoper de langs elektronische weg met een consument gesloten overeenkomst beheerst, oneerlijk is in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen voor zover het deze consument misleidt door bij hem de indruk te wekken dat enkel het recht van deze lidstaat op de overeenkomst van toepassing is, zonder hem in te lichten over het feit dat hij eveneens op grond van artikel 6, lid 2, van de Rome I-verordening (dan wel, in voorkomend geval, op grond van artikel 5, lid 2, van het EVO) recht heeft op de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.62.

Met VKI en de Commissie ben ik van mening dat deze rechtspraak kan worden toegepast in het hoofdgeding. Ik ben het met de Commissie eens dat het feit dat de litigieuze overeenkomsten kennelijk niet langs elektronische weg zijn gesloten, niet van belang is. Een rechtskeuzebeding is in mijn opvatting namelijk oneerlijk wanneer het, in strijd met het in artikel 5 van de richtlijn oneerlijke bedingen geformuleerde vereiste dat het duidelijk en begrijpelijk moet zijn opgesteld, de consument niet inlicht over het feit dat hij zich, ondanks die keuze, kan beroepen op de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.63. De vorm waarin de overeenkomst is gesloten, is in het kader van deze redenering niet relevant. Doorslaggevend is daarentegen dat het litigieuze beding niet aan dat informatievereiste voldoet.64.

In het licht van het voorgaande geef ik het Hof in overweging om op de tweede vraag te antwoorden dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn oneerlijke bedingen aldus moet worden uitgelegd dat een beding in een tussen een professionele partij en een consument gesloten trustovereenkomst inzake het beheer van een deelneming in een commanditaire vennootschap, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en waarin wordt bepaald dat het recht van de staat waar de professionele partij en deze vennootschap gevestigd zijn, van toepassing is, oneerlijk is in de zin van die bepaling wanneer het de consument niet inlicht over het feit dat hij, ondanks die rechtskeuze, op grond van artikel 5, lid 2, van het EVO of van artikel 6, lid 2, van de Rome I-verordening eveneens recht heeft op de bescherming die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat van toepassing zou zijn bij gebreke van dit beding.