HR, 28-08-2012, nr. 11/05399 E

"[A] S.r.I. op 15 november 2004 te Dodewaard, gemeente Neder-Betuwe, als werkgever vreemdelingen, te weten

[betrokkene 1 t/m 21], arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning, zulks terwijl verdachte aan die verboden gedraging feitelijke leiding heeft gegeven."

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor genummerd 220400203/14, voor zover inhoudende, zakelijke weergegeven als verklaring van [verdachte] op 24 november 2004 als getuige:

Ongeveer sinds juli/augustus 2004 ben ik aangesteld als gevolmachtigde door de eigenaar van het bedrijf [A] s.r.l., [betrokkene 22]. Deze volmacht is reeds bij u in bezit en u kunt daar gebruik van maken. Ik mag het werk aannemen, berekenen en alle noodzakelijke handelingen doen om de werkzaamheden door te laten lopen. Ik teken de contracten in volmacht van [A] voor de werkzaamheden aan de schepen met de Poolse firma's (het hof leest "Poolse firma's" als "Polen"). De coördinator krijgt van mij een lijst met de werkzaamheden die er gedaan moeten worden en hij zet het werk uit onder de Polen."

De verklaring van [verdachte] zoals kennelijk op 24 november 2004 dient voor het bewijs te worden uitgesloten, mede op grond van hetgeen de Politierechter daaromtrent heeft opgemerkt.4. Niet alleen had aan [verdachte] de cautie moeten worden gegeven, hetgeen niet is geschied en gezien hetgeen was geconstateerd en hetgeen de Arbeidsinspectie wist, had moeten geschieden, maar ook is er sprake van schending van artikel 6 EVRM, aangezien [verdachte] niet in de gelegenheid is gesteld, gezien juist het feit dat men hem als verdachte had moeten beschouwen, om ter zake van de door hem in te nemen processtrategie, een advocaat te raadplegen. In het licht van de jurisprudentie inzake Salduz, Pishchalnikov en Dayan, gezien ook de visie van de Hoge Raad daaromtrent dient die verklaring te worden uitgesloten van het bewijs."

"[Verdachte] is op het bureau gehoord. Hij werd in eerste instantie als getuige opgeroepen, later is hij als verdachte aangemerkt. [verdachte] wilde niet als verdachte gehoord worden, dus is alleen een getuigenverklaring van hem opgenomen. U vraagt mij of dat op 24 november 2004 heeft plaatsgevonden. Dat zou kunnen. (...) Ik kan mij vaag herinneren hoe de controle op de scheepswerf op 15 november 2004 verliep. Ik kom vaker op die scheepswerf. Ik geloof dat het om een Roemeens bedrijf genaamd [A] ging. De gevolmachtigde was [verdachte], zijn rechterhand was ene [betrokkene 23]. Wij hebben ons voorbereid op het bezoek. (...) De controle op 15 november 2004 was niet de eerste, ik wist dat ik er eerder geweest was. In beginsel lees je het dossier van tevoren. Of ik dat in dit geval ook heb gedaan durf ik niet met zekerheid te zeggen. Ik kan mij bijna niet voorstellen dat ik niet heb gekeken naar voorgaande zaken. [Verbalisant 2] heeft nog een keer een apart proces-verbaal opgemaakt in dit onderzoek. (...) We zijn eerst naar de kajuit gelopen, die van een schip was afgehaald. Daar zat [verdachte], degene die de leiding had. Er was een magazijn met een kantine er boven. Wij zijn naar de kantine gegaan. Op dat moment zat er niemand in de kajuit. Boven zat [verdachte] in een hokje dat uitzicht had op de werf met [betrokkene 23]. Ik heb aan [verdachte] kenbaar gemaakt wat ik kwam doen, namelijk een controle in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen. Ik heb gevraagd hoe ik de controle zou gaan indelen. Er werd besloten om steeds groepjes van het personeel naar de kantine te laten komen om te identificeren en een korte verklaring op te nemen. [Betrokkene 24] haalde de groepjes steeds op. [Betrokkene 24] is de voorman, hij spreekt Engels. Ik geloof dat we met z'n vieren bezig waren de verklaringen op te nemen. (...) U vraagt mij waarom niet door iedereen een verklaring is afgelegd die dag. Dat is voortschrijdend inzicht. Nu horen we standaard iedereen maar toen verklaarden [verdachte] en de anderen dat ze allemaal onder dezelfde voorwaarden aan het werk waren. Het waren allemaal ZZP-ers met een eigen bedrijf. Ik dacht dat ik voldoende wist en dat ik de anderen niet hoefde te horen. (...) U vraagt mij of ik heb kunnen zien hoe het werk werd uitgevoerd. Links van de dijk stond een gebouw, een oude loods. Voor dat gebouw stond een kraan en achter de kraan bevond zich de helling waar ze de boten op trekken. Er lag toen minstens één schip. Ik heb de werkzaamheden gezien: slijpen, lassen, branden. Er was een kraanmachinist bezig. Ik heb daar zo'n vijftien personen zien werken. Ik ben niet helemaal de loods in geweest. Aan de achterkant werden nieuwe boten gebouwd. Ik ben ook niet op de boten zelf geweest. U vraagt mij naar de werkverhouding op de scheepswerf. Ik ben daar verschillende keren geweest en wat mij opviel is dat [verdachte] zich steeds opwierp als woordvoerder of leidinggevende. Hij stond mij te woord, hij zorgde voor de administratie en wierp zich op als de grote man van de werf. Als ik iemand vroeg of er een leidinggevende aanwezig was, werd ik naar hem gestuurd. Het probleem was de taal. [Verdachte] zelf sprak geen Pools, [betrokkene 23] wel. Via [betrokkene 23] kon hij met de Polen communiceren. [Betrokkene 24], de voorman van de Polen sprak Engels. Daar kon hij dus ook mee communiceren. Ik zag dat [verdachte] steeds aanwijzingen gaf. Daarom wilde ik hem ook als feitelijk leidinggever aanmerken. Hij kwam op mij over als leidinggevende. (...) [Verdachte] stelde vast hoeveel de Polen konden declareren. [Verdachte] stelde de prijs vast aan de hand van wat ze hadden gedaan. Dat is niet de manier waarop een ZZP-er normaal werkt. Een ZZP-er weet van tevoren wat hij verdient en is niet afhankelijk van mensen die hem later vertellen wat hij verdiend heeft. Ik heb een deel van de administratie gezien. Gaande het onderzoek wilde ik meer inzien, onder meer contracten. Ik heb dat aan [verdachte] gevraagd maar niet gekregen. Ik heb het toen gevorderd maar hij zei dat ik niets meer kreeg. (...) U houdt mij voor dat in het proces-verbaal een aantal factoren zijn genoemd op grond waarvan ik het vermoeden had dat het niet om ZZP-ers ging. (...) U houdt mij voor dat ik verklaarde dat ik [verdachte] eerst als getuige en toen als verdachte ben gaan aanmerken. Ik heb [verdachte] inderdaad eerst als getuige gehoord. Toen ik later alles aan het doorlezen was bedacht ik mij dat [verdachte] eigenlijk de feitelijk leidinggever was. Er waren meer dingen op grond waarvan ik dacht dat ik hem als verdachte zou moeten horen. Daarom is [verdachte] de cautie gegeven en opnieuw gehoord. Hij wilde toen niet meer verklaren, daarom is de getuigenverklaring in het dossier opgenomen."

"Door de raadsman is aangevoerd dat de verklaring van verdachte afgelegd op 24 november 2004 van het bewijs dient te worden uitgesloten. Aan verdachte had de cautie moeten worden gegeven en hij had, gezien het feit dat men hem als verdachte had moeten beschouwen, in de gelegenheid moeten worden gesteld een advocaat te raadplegen.

Anders dan de raadsman en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat [verdachte] op 24 november 2004 nog niet als verdachte behoefde te worden aangemerkt. Het hof leidt dit af uit de verklaring afgelegd door verbalisant [verbalisant 1] ter zitting van het hof, inhoudende dat hij na het eerste verhoor van [verdachte] als getuige bij het lezen van de stukken [verdachte] als feitelijk leidinggever ging beschouwen. [Verbalisant 1] wilde hem vervolgens opnieuw horen, maar dan als verdachte (waarbij hij hem de cautie gaf), maar [verdachte] wilde aan dit verhoor niet meewerken.

Hieruit leidt het hof af dat ten aanzien van [verdachte] op 24 november 2004 nog geen redelijk vermoeden van schuld was gerezen. De verbalisant had op grond van de hem toen bekende informatie ook niet tot het oordeel moeten komen dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van overtreding van artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen. Uit andere gedragingen van opsporingsambtenaren blijkt evenmin dat [verdachte] toen reeds als verdachte werd aangemerkt. De verklaring die hij als getuige heeft afgelegd zal daarom niet worden uitgesloten van het bewijs."