HR, 07-12-2021, nr. 18/02766

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02766

Zitting 19 oktober 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de verdachte.

Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 20 juni 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1 subsidiair “Medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd”, 2 “Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd en medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd” en 3 “Medeplegen van gewoontewitwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Verder heeft het hof de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vorderingen verklaard.1.

2. Er bestaat samenhang met de zaak [medeverdachte] , nr. 18/03382, waarin ik vandaag ook zal concluderen. Er bestaat ook samenhang met de zaak [betrokkene 1] , nr. 18/02891, waarin de Hoge Raad bij arrest van 16 februari 2021 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging heeft verklaard omdat de verdachte op 5 januari 2020 is overleden.

3. Namens de verdachte heeft mr. M.D. Rijnsburger, advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak

4. De zaak tegen de verdachte vormt een onderdeel van een onderzoek naar verschillende rechtspersonen en natuurlijke personen die worden verdacht van beleggingsfraude. Op basis van de bewezenverklaringen en de bewijsvoering in hoger beroep kan de zaak tegen de verdachte als volgt worden geschetst.

5. De rechtspersonen [A] B.V., [B] B.V., [C] B.V., [D] B.V. en [E] B.V. zijn opgericht als beleggingsfondsen om te beleggen in Duits onroerend goed. De initatiefnemer van deze rechtspersonen was telkens [F] B.V. Enig aandeelhouder van deze holding was de Stichting [G] . De verdachte was – al dan niet via [F] B.V. – enig bestuurder van al deze rechtspersonen. Op het aanwenden van de belegde gelden zou toezicht worden gehouden door afzonderlijke stichtingen die telkens waren verbonden aan één van de beleggingsfondsen. De naam van de stichting correspondeert telkens met het betreffende beleggingsfonds, te weten achtereenvolgens Stichting Obligatiehouders [A] , Stichting Obligatiehouders [B] , Stichting Obligatiehouders [C] , Stichting Obligatiehouders [D] , en de Stichting Obligatiehouders [E] . Het bestuur van iedere stichting bestond telkens uit [betrokkene 2] .

6. De verdachte heeft via prospectussen personen benaderd en geïnteresseerd in de deelname aan één of meer [beleggingsfondsen] . In deze prospectussen, met steeds de titel “”Koers naar rendement”, is aangegeven dat het betreffende fonds tot doel heeft de aankoop van “uitmuntende vastgoedprojecten in economisch sterke deelstaten van Duitsland”, en dat voor het betreffende fonds een stichting is opgericht die de belangen van de obligatiehouders behartigt. De betreffende stichting zou onafhankelijk van de fondsen handelen en de geldstromen beheren. In dat kader zouden de obligatiehouders hun inleg voldoen op de bankrekening van de betreffende stichting en zou de betreffende stichting de gelden op het moment van aankoop van het onroerend goed vrijgeven. De opbouw van de investeringen van het betreffende fonds was in het betreffende prospectus gedetailleerd aangegeven. Naast de aankoopprijs van het onroerend goed en de aankoopkosten zijn telkens “eenmalige kosten” opgenomen, zoals structureringskosten, advieskosten, financieringskosten, prospectuskosten en oprichtingskosten. De betreffende stichting zou zekerheden stellen, zoals het recht van hypotheek op de aan te kopen onroerende zaken of door middel van een bankgarantie. De betreffende stichting zou toezicht houden op het aankoopbeleid van het corresponderende beleggingsfonds en de gelden voor de aankoop van het onroerend goed pas vrijgeven wanneer aan alle voorwaarden uit het prospectus zou zijn voldaan. Gedurende de looptijd zouden de investeerders een gegarandeerd rendement ontvangen. In de prospectussen werd de verdachte omschreven als iemand die in het verleden werkzaam is geweest op “financiële afdelingen bij grote internationale bedrijven met aansprekende namen zoals Loyens & Loeff en ING, en als “gespecialiseerd in het beperken van solvabiliteitsrisico’s gerelateerd aan financiële producten” die “door zijn internationale betrekkingen een sterk netwerk aan adviseurs en deskundigen [heeft] opgebouwd”.

7. In werkelijkheid werden de geïnvesteerde bedragen niet besteed zoals in de prospectussen was aangegeven. Onroerend goed is niet aangekocht voor de bedragen die in de prospectussen zijn vermeld. [betrokkene 2] , die het bestuur vormde van de stichtingen, accordeerde uitgaven zonder erop toe te zien of de gelden werden uitgegeven op de wijze zoals in de prospectussen was aangegeven. De geldstromen werden in feite beheerd door de verdachte. [betrokkene 2] ontving naast de reguliere vergoeding van € 1.800 per maand voor zijn voorzitterschap van de Stichting Obligatiehouders [A] en Stichting Obligatiehouders [B] , extra vergoedingen via de door hem bedachte [H] B.V. i.o., een rechtspersoon die nooit is opgericht. Aan de “ [A] ” rechtspersonen werd geld onttrokken door twee andere rechtspersonen, te weten [I] B.V., waarvan [betrokkene 3] algemeen directeur was, en door [J] GmbH waarvan zijn zoon [betrokkene 4] directeur was. Het geld werd in het bijzonder besteed aan privéuitgaven van [betrokkene 3 en 4] . [betrokkene 5] , een ander lid van [de familie] , ontving dertien maanden salaris van [F] B.V., terwijl zij nooit voor deze rechtspersoon heeft gewerkt, wat bij het opstellen van de arbeidsovereenkomst al duidelijk was. Uit de certificaten van de aandelen heeft het hof afgeleid dat de uiteindelijke begunstigden van de “ [A] ” rechtspersonen [betrokkene 3] en zijn echtgenote [betrokkene 1] waren. De verdachte was (algemeen) directeur van de [A] rechtspersonen en was daar door [betrokkene 3] en zijn zoon [betrokkene 4] als stroman gebruikt omdat de zoon een strafblad had en de naam […] “een slechte naam had in de beleggingswereld”, zoals de zoon zelf verklaarde. In plaats van de specialist “in het beperken van solvabiliteitsrisico’s gerelateerd aan financiële producten”, zoals de verdachte zich in de prospectussen presenteerde, was het werkverleden van de verdachte naar eigen zeggen heel “divers”: eerst als kok, toen via uitendbureau’s banen bij diverse call centers en vervolgens vaste banen bij Loyens & Loeff en ING op een “incassofunctie”.

Het eerste tot en met het vierde middel

8. Het eerste tot en met het vierde middel hebben betrekking op het onder 1 bewezenverklaarde medeplegen van oplichting. Vanwege de samenhang van deze middelen bespreek ik deze gezamenlijk. Voordat ik de middelen inhoudelijk bespreek, vat ik de inhoud ervan samen.

9. Het eerste middel bevat de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte oplichtingsmiddelen heeft gebruikt als bedoeld in art. 326 Sr. In het bijzonder zou niet zijn voldaan aan de voorwaarde dat de verdachte “een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wil roepen teneinde daarvan misbruik te maken” zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2016,2.waarop door de steller van het middel een beroep wordt gedaan.

10. Aangevoerd wordt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat met de bewezenverklaarde “mededelingen” in de prospectussen zijn gedaan om een “onjuiste voorstelling van zaken in het leven te roepen teneinde daarvan misbruik te kunnen maken”. Tegen de bewijsvoering wordt ook aangevoerd dat het later niet kunnen voldoen aan bepaalde verplichtingen niet betekent dat daarmee sprake is van een oplichtingsmiddel terwijl uit de bewijsvoering niet blijkt dat de gelden direct vanaf de start voor andere, oneigenlijke doeleinden werden gebruikt. Uit de bewijsvoering volgt niet dat de verdachte en zijn medeverdachten “ten tijde van het doen van deze mededelingen niet de intentie hadden dan wel niet in staat waren hieraan uitvoering te geven.”3.Hieraan doet niet af, zo wordt aangevoerd, dat uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt hoe de ingelegde gelden “uiteindelijk zijn aangewend, dat er zorgen waren en dat een herstructurering noodzakelijk was” omdat “daarmee hoogstens (en niet ten aanzien van alle mededelingen) [kan] worden gezegd dat deze achteraf gezien niet waargemaakt konden worden of dat er op enig moment voor is gekozen de gelden ten behoeve van andere doeleinden aan te wenden.” Hetzelfde geldt voor het door [betrokkene 2] , de bestuurder van de stichtingen, “niet voldoende zorgvuldig” handelen. Daaruit kan niet volgen dat “op voorhand bedoeld” was om de controle door de stichtingen niet te laten plaatsvinden en evenmin dat de werkwijze van [betrokkene 2] in onderling overleg tot stand is gekomen.

11. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de tenlastegelegde “oplichtingsmiddelen” niet bewezen kunnen worden en de verdachte daarom moet worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Daarbij wordt een beroep op gedaan op de ter terechtzitting overgelegde pleitnota waarin is onderbouwd waarom de achter het tweede, derde en vijfde tot en met achtste gedachtestreepje omschreven “oplichtingsmiddelen” niet bewezen kunnen worden. Aangevoerd wordt dat “in het geheel niet [is] gerespondeerd” op wat door de verdediging naar voren is gebracht en in de schriftuur wordt samengevat als “dat i) gelden zijn geïnvesteerd in vastgoed, ii) dat huuropbrengsten rendement hebben opgebracht, iii) dat zij tot de inval door de opsporingsinstanties het rendement hebben ontvangen, iv) dat de investeringen zijn aangewend voor de aankoop van vastgoed en de kosten niet anders zijn voorgewend, v) dat de stichtingen zijn opgericht en daarbij, naar [A] dacht, toezicht hielden en, tot slot, vi) dat zekerheden zijn gesteld”. Bovendien zou het hof niet hebben gereageerd op het standpunt “dat niet bewezen kan worden dat ten tijde van het uitbrengen van de prospectussen reeds willens en wetens de aanmerkelijke kans is aanvaard dat zij de beloftes niet na zouden komen.”

12. Het derde middel klaagt over het toepassen door het hof van een “onjuiste maatstaf” bij “het oordeel dat sprake is geweest van het bewezenverklaarde opzet op oplichting”. Het middel keert zich tegen een overweging van het hof waarbij het is ingegaan op de samenwerking van de verdachte en zijn medeverdachten, in het bijzonder met [betrokkene 4] , maar ook met diens vader [betrokkene 3] . Aangevoerd wordt dat het hof in die overweging een onjuiste maatstaf heeft aangelegd met betrekking tot het voor oplichting vereiste opzet, door te overwegen dat de verdachte “had kunnen en moeten constateren dat er betalingen plaatsvonden die niet klopten”. Deze overweging “past bij een culpoos delict” en “is onvoldoende voor het aannemen van voorwaardelijk opzet”, zo wordt aangevoerd.

13. Het vierde middel klaagt over de verwerping door het hof van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt “ten aanzien van het opzet op het medeplegen van de oplichting.” De kern van dat standpunt is – zoals dat is neergelegd in de ter terechtzitting van het hof overgelegde pleitnota waarvan in de schriftuur een deel wordt geciteerd – dat de verdachte “het werk van [A] nooit echt heeft doorgrond. Hij heeft geen wetenschap gehad van mogelijk gepleegde strafbare feiten.” In cassatie wordt aangevoerd dat nergens uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte “willens en wetens de aanmerkelijke kans – zo die al heeft bestaan – heeft aanvaard dat [hij] een bijdrage leverde aan het plegen van strafbare feiten”, zodat “ook niet vastgesteld kan worden dat hij een oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling” had. Om die reden zou het hof onvoldoende in het bijzonder de redenen hebben gegeven waarom het is voorbijgegaan aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.

De bewezenverklaring en bewijsvoering van feit 1 subsidiair waarop het eerste tot en met het vierde middelen betrekking hebben

14. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:

“Hij, verdachte, in de periode van 13 oktober 2010 tot en met 21 januari 2014 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, telkens met het oogmerk om zich en anderen, wederrechtelijk te bevoordelen, door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, personen, heeft bewogen tot de (girale) afgifte van een of meer geldbedragen, te weten onder meer:

- [benadeelde 1] ) (inlegger 1) (ongeveer) EURO 246.750,--, op 13 december 2011 en 12 juni 2012 en 27 juni 2012 en 5 april 2013), en- [benadeelde 2] (inlegger 2), (ongeveer) EURO 50.675,--, op 25 mei 2011 en 17 april 2012 en 8 mei 2013, en- [benadeelde 3] (inlegger 3), (ongeveer) EURO 61.200,--, op 8 juli 2011 en 18 november 2010), en- [benadeelde 4] (inlegger 4), (ongeveer) EURO 35.375,--, op 17 april 2012 en 3 mei 2013, en- [benadeelde 5] (inlegger 5), (ongeveer) EURO 20.400,--, op 7 juni 2011,

immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders, met voomoemd oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk listiglijk en bedrieglijk in strijd met de waarheid bedoelde personen via prospectussen en op een andere wijze, benaderd en geïnteresseerd in de deelname aan een of meer obligatieovereenkomsten in de fondsen [A] B.V. en [B] B.V. en [C] B.V. en [D] B.V. en [E] B.V. en daarbij voorgewend dat-ontvangen gelden van de beleggers zouden worden geïnvesteerd en/of belegd in de aankoop van vastgoedobjecten in Duitsland en-de belegger/inlegger een bedrag investeerde dat een bepaald rendement opleverde afkomstig uit de huuropbrengsten en-het rendement tot het einde van de overeenkomst zou worden ontvangen en- de (totale) fondsinvestering zou worden aangewend voor de aankoop van onroerend goed voor het fonds en voor kosten in verband met de aankoop van onroerend goed en in verband met (de oprichting van) het (obligatie)fonds;-De Stichting Obligatiehouders [A] en Stichting Obligatiehouders [B] en Stichting Obligatiehouders [C] en Stichting Obligatiehouders [D] en Stichting Obligatiehouders [E] , onafhankelijk toezicht houden op het aankoopbeleid van de beleggingsfondsen en de gelden voor aankoop van het onroerend goed pas vrij zouden geven wanneer aan alle voorwaarden uit de prospectussen zou zijn voldaan en-er zekerheden waren,waardoor bovengenoemde personen werden bewogen tot de (girale) afgifte van bovengenoemde geldbedragen.”

15. De essentie van de gang van zaken zoals die naar voren komt uit de bewijsmiddelen, heb ik hierboven weergegeven bij de schets van de zaak bij randnummers 4 tot en met 7. Voor de bespreking van de middelen acht ik het niet nodig de inhoud van alle 28 bewijsmiddelen weer te geven. Een uitzondering maak ik voor het Meerjarenplan [K] B.V., zoals het hof dat onder 23 voor het bewijs heeft gebruikt, omdat de schriftuur in het bijzonder daarop teruggrijpt en de inhoud ervan inzicht geeft in de financiële situatie van de [A] rechtspersonen en wat de verdachte daarvan wist.

16. Bewijsmiddel 23 houdt als weergave van een deel van een Meerjarenplan [K] B.V. het volgende in:

“Inleiding

Op 17 januari 2013 is er overleg geweest tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 7] (namens Baker Tilly Berk), [verdachte] en [betrokkene 4] (namens [K] B.V.). Het onderwerp van overleg was de toekomstige liquiditeit van [K] B.V. en aan hem gerelateerde concerns (hierna te noemen [A] ). Baker Tilly Berk heeft [A] erop gewezen dat de kostenposten verwant aan [F] gereduceerd dienen te worden en de omzet omhoog dient te gaan. De opgevoerde kostenposten zijn vastgesteld op basis van de winst/verliesrekeningen 2010/2011. De verwachte inkomsten zijn opgesteld op basis van 3 nieuw uit te geven oblïgatiefondsen, waarbij vanaf januari 2013 tot augustus 2015 een totaal kapitaal ad € 29.000.000,- aangetrokken dient te worden verspreid over drie obligatiefondsen.

5.1 Jaarlijkse tekorten [A]

Hieronder worden de netto jaarresultaten voor belasting beschreven per uitgegeven obligatiefonds. Wanneer een fonds zelf niet de middelen heeft om een negatief resultaat te financieren wordt deze in onderstaande tabellen weergegeven. Wanneer een negatief resultaat kan worden gefinancierd met aanwezige middelen wordt er tussen haakjes nul euro ingevuld. Hierdoor wordt duidelijk welk bedrag extern nodig is ter financiering van de tekorten

Er wordt aangenomen dat er nog drie kwartalen aan tekorten van voorgaande obligatiefondsen moet worden betaald. Daarna wordt er geherfinancierd. Hierdoor dalen de tekorten vanaf het vierde kwartaal 2014. Het totaal huurtekort in 2014 bedraagt € 213.251. Echter, de totale huurtekorten na herfinanciering en aflossing bedragen € 153.000 per twaalf maanden.

In dit hoofdstuk zal de manier van herstructureren van de bestaande obligatiefondsen middels een nieuw obligatiefonds uit te geven worden uitgelegd. Dit is van belang omdat de inkomsten en daarmee de aflossingen zijn gebaseerd op deze berekeningen.

In 2014 zal er een nieuw obligatiefonds worden geëmitteerd. Het obligatiefonds ‘ [E] II’ zal een fondsgrootte kennen van tussen € 14.906.378. Hiervan wordt Eur. 12.100.000 opgehaald bij private investeerders. De netto winst die van dit obligatiefonds afkomt zal ongeveer gelijk zijn aan Eur. 800.000. Met dit fonds worden de vastgoedobjecten van [A] , [B] en [C] geherfinancierd (pag. 6310).”

17. Voor de beoordeling van de middelen zijn de volgende overwegingen van het hof met betrekking tot het bewijs van feit 1 van belang.

“Het hof heeft te beoordelen of er binnen de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen sprake is geweest van oplichting en welke rol verdachte daarin heeft gespeeld. Met de hierna te noemen stichtingen en obligatiefondsen worden bedoeld:Stichting Obligatiehouders [A] en [A] B.V.

Stichting Obligatiehouders [B] en [B] B.V.

Stichting Obligatiehouders [C] en [C] B.V.

Stichting Obligatiehouders [D] en [D] B.V. en

Stichting Obligatiehouders [E] B.V. en [E] B.V.

Verdachte was bestuurder (alleen/zelfstandig bevoegd) van alle hierboven genoemde besloten vennootschappen. Enig aandeelhouder van deze vennootschappen was [F] B.V. welke vennootschap weer een dochter was van [K] B.V. Enig aandeelhouder van [K] B.V. was de Stichting [G] . Verdachte was eveneens enig bestuurder van laatst genoemde rechtspersonen. Certificaathouders waren [betrokkene 3] en zijn echtgenote [betrokkene 1] . In 2013 zijn alle certificaten in handen van [betrokkene 1] gekomen.

De fondsen zijn opgericht op initiatief van [betrokkene 3] . Het eerste fonds, [A] B.V., is opgericht op 20 september 2010. In de door de fondsen uitgegeven prospectussen is onder meer opgenomen:

- dat de fondsen tot doel hebben de aankoop van uitmuntende vastgoedobjecten in economisch sterke deelstaten van Duitsland;

- dat de stichtingen de belangen behartigen van de obligatiehouders. De stichtingenhandelen onafhankelijk van de fondsen en dragen zorg voor het beheer van de geldstromen;

- dat de obligatiehouders hun inleg voldoen op de bankrekeningen van de stichtingen. De stichtingen geven de gelden voor aankoop vrij op het moment van aankoop;

- een gedetailleerde opsomming van de opbouw van de fondsinvesteringen. Zo is in het prospectus van [A] opgenomen:

- de fondsinvestering als volgt is opgebouwd:

€ 2.410.000,-- aankoopprijs

€ 204.000,-- aankoopkosten

De volgende kosten zijn berekend:

€ 130.000,-- structureringskosten

€ 60.000,-- advieskosten

€ 26.500,-- financieringskosten

€ 7.500,-- prospectuskosten

€ 12.000,-- oprichtingskosten

De kosten zijn eenmalige kosten

- dat er gedurende de looptijd een (gegarandeerd) rendement zou worden ontvangen;

- dat er zekerheden zouden worden gesteld, zoals het recht van hypotheek op de aan te kopen onroerende zaken of een bankgarantie.

De beleggers [benadeelde 1] , [benadeelde 2] , [benadeelde 3] , [benadeelde 4] en [benadeelde 5] hebben allen verklaard dat zij een prospectus hebben ontvangen en dat zij naar aanleiding van dat prospectus hebben besloten in de fondsen te investeren.

In voornoemde vijf [A] -fondsen is in totaal ruim dertien miljoen euro ingelegd door de beleggers. Uiteindelijk is voor nog geen vijf miljoen euro vastgoed aangekocht, waarbij het in enkele fondsen bovendien gaat om andere panden dan in het prospectus werden genoemd. Doordat slechts voor een deel van de inleggelden vastgoed werd aangekocht, waren de huurinkomsten niet voldoende om de Couponrenten te betalen. Er is € 1.270.000,-- besteed aan 'piramide-rentebetalingen' in andere fondsen en € 4.592.000,-- aan betaling van operationele kosten en betalingen aan (mede) verdachten en [betrokkene 3] en zijn familieleden.Uit de fondsen is zo onder meer € 542.800,- (via [I] B.V.) op de bankrekeningen van [betrokkene 3] en zijn echtgenote overgeboekt en € 554.153,95 betaald aan [J] GmbH, een vennootschap waarvan [betrokkene 4] directeur en grootaandeelhouder was.

De inleggelden van de beleggers zijn voor een substantieel deel niet aangewend voor de doeleinden zoals in de prospectussen werd voorgesteld. Bovendien zijn de gemaakte kosten aanzienlijk hoger dan in de prospectussen werd aangegeven, waarbij werd verhuld dat die ‘kosten’ uiteindelijk deels bedoeld waren om (voornamelijk) [de familie] te verrijken en om Couponrenten in andere fondsen te voldoen.

Er is door de raadsvrouw aangevoerd dat de aanzienlijke geldsommen die aan de vennootschappen werden onttrokken door [de familie] gelegitimeerd zouden zijn. Zo was het verdienmodel nu eenmaal: De taxatiewaarden van de aangekochte panden overstegen de aankoopbedragen en dus werd er (direct) winst gemaakt.

Een dergelijk verdienmodel, waarbij, direct na aankoop, slechts vooruit gelopen wordt op toekomstverwachtingen en dus nog allerminst (door verkoop) gerealiseerde winsten noch redelijkerwijs te verwachten winsten op de korte termijn, acht het hof onbestaanbaar.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de fondsen aan hun verplichtingen hadden kunnen voldoen als er niet was ingegrepen. Op 17 januari 2013 is er een overleg geweest tussen Baker Tilly Berk (hierna: BTB), [betrokkene 4] en verdachte (bron: Meerjarenplan [K] B.V., D-817). Volgens de inleiding is het Meerjarenplan op verzoek van BTB opgesteld, omdat er twijfel was of het [A] -concern aan haar toekomstige verplichtingen zou kunnen voldoen. BTB had Weststate erop gewezen dat de kostenpost gereduceerd diende te worden en de omzet omhoog diende te gaan. Paragraaf 5 van het Meerjarenplan geeft de jaarlijkse tekorten weer binnen de fondsen. Uit het Meerjarenplan blijkt overigens ook dat [A] het probleem grotendeels dacht op te lossen door nieuwe fondsen op te richten. Verdachte was bij dit overleg aanwezig.

Het hof acht het ongeloofwaardig dat verdachte heeft gemeend bij een succesvol bedrijf te werken, dat zich zelfstandig had kunnen handhaven.

Verdachte is van bedoelde vijf vennootschappen (enig) bestuurder geweest. Hij was alleen/zelfstandig bevoegd. Hij heeft van aanvang af meegewerkt aan de strafbare handelingen, zoals het opstellen van de prospectussen, het betalen van (valse) facturen, het te woord staan van obligatiehouders en het sluiten van overeenkomsten met onder andere [I] B.V. en [J] GmbH. Hij was dagelijks op het kantoor aanwezig en werkte nauw samen met [betrokkene 4] . Volgens zijn eigen verklaring was hij verantwoordelijk voor de administratie van de vennootschappen. Hij had inzage in de bankrekeningen en de bevoegdheid betalingen te verrichten. Het was verdachte dus bekend dat de van beleggers ontvangen gelden voor een substantieel deel niet werden aangewend conform de in de prospectussen aangegeven doelen. Op geen enkel moment heeft verdachte ingegrepen toen hij opdracht kreeg om betalingen te verrichten die niet strookten met de inhoud van de prospectussen. Gelet op de intensiteit van de samenwerking, de rol van verdachte in de voorbereiding en de uitvoering van de fraude en het nalaten om in te grijpen, zoals hij als bestuurder verplicht was, heeft verdachte een wezenlijke bijdrage geleverd aan de fraude en acht het hof bewezen dat verdachte de strafbare feiten mede heeft gepleegd.

Uit het dossier komt echter naar voren dat verdachte een positie heeft aanvaard die zijn kennis en ervaring te boven ging. [betrokkene 4] heeft verklaard dat zijn vader en hij verdachte als directeur hadden aangetrokken, omdat hijzelf een strafblad had en de naam […] een slechte naam had in de beleggingswereld. Verdachte was een goede vriend van [betrokkene 3] en die laatste was er van op de hoogte dat verdachte niet de vereiste opleiding had om directeur van enige beleggingsfondsen te worden.

De raadsvrouw heeft in dat kader gesteld dat verdachte onvoldoende begrip had van de financiële stromen, met de beste wil van de wereld begreep hij het simpelweg niet.

Het wekt de indruk dat [betrokkene 4] en [betrokkene 3] een stroman hebben gezocht om formeel als directeur van de vennootschappen te fungeren.

Dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg, dat verdachte -ook zonder specialistische financiële kennis- al direct had kunnen en moeten constateren dat er betalingen plaatsvonden die niet klopten. Verdachte heeft eenvoudigweg alles wat hem werd voorgehouden getekend en betaald. Hij heeft zo mede het hele ‘bouwwerk’ van vennootschappen en fondsen in stand gehouden, maar hij heeft daar een geringer aandeel in gehad dan [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Het hof zal daar bij de straftoemeting rekening mee houden.”

De bespreking van de middelen

18. De middelen bevatten in de kern twee klachten. De eerste klacht keert zich tegen het bewijs van het voor oplichting vereiste opzet en houdt in dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte en zijn medeverdachten toen zij de bewezenverklaarde mededelingen in het prospectus deden, niet de intentie hadden of niet in staat waren hieraan uitvoering te geven.” Dit zie ik als de kern van de klachten die worden gepresenteerd in het eerste, tweede en derde middel. De tweede klacht keert zich tegen het bewijs van het voor medeplegen vereiste opzet en houdt in dat de verdachte geen opzet had op het medeplegen van oplichting omdat hij ervan uitging en ervan mocht uitgaan dat hij werkte voor bonafide beleggingsfondsen. Dit zie ik als de kern van de klachten die in het vierde middel worden gepresenteerd.

19. Bij de beoordeling van deze klachten stel ik voorop dat de verdachte enig bestuurder was van de [A] rechtspersonen, inclusief de [K] B.V. en de Stichting [G] . De verdachte was verantwoordelijk voor de administratie van de rechtspersonen, had inzage in de bankrekeningen en de bevoegdheid om betalingen te verrichten en die bevoegdheid heeft hij ook gebruikt bij het betalen van (valse) facturen. De verdachte was dagelijks op kantoor waar hij samenwerkte met [betrokkene 4] van wie hij een goede vriend was maar die formeel geen enkele relatie had met de rechtspersonen. De verdachte heeft van meet af aan meegewerkt aan de strafbare gedragingen zoals het opstellen van de prospectussen, het betalen van (valse) facturen, het te woord staan van investeerders (kortweg: obligatiehouders of beleggers) en het sluiten van overeenkomsten met [I] B.V. en [J] GmbH. De verdachte was dus de spin het web dat was opgezet door [betrokkene 3 en 4] en door de verdachte samen met hen was geweven.

20. Van dat web maakten de stichtingen deel uit die volgens de mede door de verdachte opgestelde prospectussen ter garantie van de obligatiehouders onafhankelijk toezicht zouden houden op de besteding van de ingelegde gelden. De prospectussen hielden in dat de stichtingen zouden worden bestuurd door [betrokkene 2] (bewijsmiddel 3). [betrokkene 2] heeft dat toezicht nooit uitgeoefend. Uit de bewijsmiddelen volgt dat [betrokkene 2] het geld altijd ter beschikking heeft gesteld zonder dat ooit de onderliggende stukken voor hem beschikbaar waren terwijl het “om enorme bedragen gaat” (bewijsmiddel 28). Uit de bewijsmiddelen volgt ook dat [betrokkene 2] zich door de [A] rechtspersonen voor “advies” heeft laten betalen bovenop het vastgelegde maandelijkse bedrag dat hij als onafhankelijk bestuurder zou ontvangen. Die betalingen werden door de verdachte gedaan. Van de afspraken die [betrokkene 4] met [betrokkene 2] heeft gemaakt, was de verdachte op de hoogte (bewijsmiddel 37).

21. Vanwege zijn betrokkenheid bij het opstellen van de prospectussen waarin nauwkeurig was neergelegd voor welke bedragen vastgoed zou worden aangekocht en welke “eenmalige kosten” daarbij zouden worden gemaakt, in combinatie met zijn inzage in de bankrekeningen wist de verdachte bij de betalingen die hij voor de rechtspersonen verrichte, dat deze betalingen met de van beleggers ontvangen gelden niet in overeenstemming waren met de mededelingen die daarover in de prospectussen waren opgenomen. Dat gold voor de betalingen die via [I] B.V. en [J] GmbH werden gedaan aan de familie(leden) […] . Dat gold ook voor de betalingen die wegens advieskosten werden gedaan aan [betrokkene 2] waarvan de verdachte wist dat hij als bestuurder van de stichtingen onafhankelijk toezicht zou moeten houden op de uitgaven van de [A] rechtspersonen en aan wie maandelijkse betalingen als bestuurder waren vastgelegd en niet als adviseur. En dat gold ook voor de aankoop van onroerend goed die maar een fractie bedroeg van wat daarover in de prospectussen aan geïnteresseerde beleggers was voorgehouden.

22. In feite vormt wat ik hier heb geschetst een rode draad in de bewijsvoering, die het hof in zijn bewijsoverweging als volgt heeft samengevat: “De inleggelden van de beleggers zijn voor een substantieel deel niet aangewend voor de doeleinden zoals in de prospectussen werd voorgesteld. Bovendien zijn de gemaakte kosten aanzienlijk hoger dan in de prospectussen werd aangegeven, waarbij werd verhuld dat die ‘kosten’ uiteindelijk deels bedoeld waren om (voornamelijk) [de familie] te verrijken en om couponrenten in andere fondsen te voldoen.”

23. Voor de bewezenverklaarde oplichting gaat het er dus niet om of “i) gelden zijn geïnvesteerd in vastgoed, ii) […] huuropbrengsten rendement hebben opgebracht, iii) [obligatiehouders] tot de inval door de opsporingsinstanties het rendement hebben ontvangen, iv) […] de investeringen zijn aangewend voor de aankoop van vastgoed en de kosten niet anders zijn voorgewend, v) […] de stichtingen zijn opgericht en daarbij, naar [A] dacht, toezicht hielden en, tot slot, vi) […] zekerheden zijn gesteld”, zoals het ter terechtzitting uitdrukkelijk onderbouwde standpunt in de schriftuur is samengevat, maar of dat is gedaan overeenkomstig de mededelingen die daarover in de prospectussen zijn opgenomen. Uit de bewijsvoering en de hierboven bij randnummer 17 weergegeven bewijsoverweging volgt dat dit niet zo was, zodat het hof daarmee de redenen heeft gegeven waarom het van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt is afgeweken. De daartegen gerichte klacht in middel 2 faalt daarom.

24. Voor een bewezenverklaring van het medeplegen van oplichting is niet alleen vereist dat uit de bewijsvoering kan volgen dat de verdachte wist dat de ingelegde gelden voor een substantieel deel niet zijn aangewend voor de doeleinden zoals die in de prospectussen werden voorgesteld, maar ook dat hij – toen hij, tezamen en in vereniging met anderen, de bewezenverklaarde mededelingen in de prospectussen deed – niet de intentie had of niet in staat was die gelden aan te wenden zoals in de prospectussen werd voorgesteld. In cassatie wordt aangevoerd dat de bewijsvoering op dit onderdeel tekortschiet omdat er daadwerkelijk vastgoed is aangekocht en dat sprake was van huurinkomsten. Hierbij is van belang dat de bewezenverklaarde betalingen van obligatiehouders zijn verricht – in chronologische volgorde – op achtereenvolgens 18 november 2010, 25 mei 2011, 7 juni 2011, 8 juli 2011, 13 december 2011, 17 april 2012, 12 juni 2012, 27 juni 2012, 5 april 2013, 3 mei 2013, 8 mei 2013. Op 27 september 2010, dus voorafgaand aan de eerste bewezenverklaarde inleg, had de verdachte namens [F] B.V. al met [betrokkene 4] een zogenoemde “consultancy-overeenkomst” gesloten waarin vergoedingen overeen waren gekomen die niet overeenkomstig de mededelingen in het prospectus waren (bewijsmiddel 16). Op 4 januari 2011, dus voorafgaand aan de tweede bewezenverklaarde inleg, heeft de verdachte namens [F] B.V. een “overeenkomst vergoeding kantoorkosten” gesloten met [betrokkene 3] waarin vergoedingen overeen zijn gekomen die niet overeenkomstig de mededelingen in het prospectus waren. Het overleg op 17 januari 2013 tussen enerzijds [K] B.V. had als onderwerp de “toekomstige liquiditeit van [K] B.V.” Het voor het bewijs gebruikte Meerjarenplan [K] B.V., waarin dat overleg wordt weergegeven, houdt verder in dat de “opgevoerde kostenposten zijn vastgesteld op basis van de winst/verliesrekeningen 2010/2011” en vermeldt negatieve jaarresultaten voor de jaren 2013 en 2014 voor alle hierboven genoemde [beleggingsfondsen] . Het meerjarenplan houdt verder onder meer in “dat er nog drie kwartalen aan tekorten van voorgaande obligatiefondsen moet worden betaald” en dat bestaande obligatiefondsen zullen worden geherstructureerd en dat met een nieuw obligatiefonds “de vastgoedobjecten van [A] , [B] en [C] geherfinancierd” zullen worden, met welke afkortingen verwezen wordt naar de obligatiefondsen [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. Hieruit volgt dat de kostenposten reeds over de jaren 2010/2011 tot tekorten hebben geleid en dat in de opvolgende jaren de jaarresultaten negatief waren. Ook uit het feit dat het overleg werd gehouden in verband met de toekomstige liquiditeit van [K] B.V. volgt dat de jaarresultaten al langere tijd negatief waren. Hieruit volgt dat de verdachte ten tijde van het doen van de mededelingen in het prospectus voor [A] B.V., waarvan de obligaties per 1 september 2010 zijn uitgegeven, reeds de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zijn mededaders en hij niet in staat zouden zijn uitvoering te geven aan de in die prospectus gedane mededelingen. Dat geldt nog sterker voor de mededelingen in de nadien uitgebrachte prospectussen4.omdat structureel veel minder onroerend goed werd aangekocht en meer kosten werden gemaakt dan in de prospectussen was medegedeeld.

25. Als spin in het web van beleggingsfondsen die nauwelijks de bedragen belegden in het vastgoed zoals dat in de prospectussen was gepresenteerd, uitgaven deden die ver uitgingen boven de daarin gespecificeerd “eenmalige kosten” – waaronder betalingen aan [de familie] voor nooit verrichte werkzaamheden – alsmede betalingen wegens “advies” aan een bestuurder die volgens diezelfde prospectussen als bestuurder van stichtingen onafhankelijk toezicht zou houden op de ingelegde bedragen en daarvoor reeds betalingen ontving, die na twee jaren geherstructureerd moesten worden wegens financiële tekorten, mocht en kon de verdachte er niet van uitgaan dat hij werkte voor bonafide beleggingsfondsen.

26. Met betrekking tot de klacht die zich richt tegen de bewijsvoering van het opzet op het medeplegen van oplichting merk ik op dat dit in feite ook een klacht is tegen de bewijsvoering van het voor oplichting vereiste opzet. De kern van de klacht komt er immers op neer dat de verdachte is afgegaan op het handelen van [betrokkene 3 en 4] , zijn medeplegers, en ook op hun handelen mocht afgaan en daarom niet wist dat hij meewerkte aan strafbare feiten en evenmin wist dat wat hij zelf deed strafbaar was. Uit de bewijsvoering volgt echter dat de verdachte gelet op zijn functie en taken binnen de [A] rechtspersonen van de hoed en de rand wist van het reilen en zeilen van de beleggingsfondsen en dus ook van de strafbare feiten die ten laste van hem bewezen zijn verklaard.

27. Uit de overwegingen van het hof kan evenmin blijken dat het hof een “onjuiste maatstaf” heeft aangelegd bij “het oordeel dat sprake is geweest van het bewezenverklaarde opzet op oplichting”. De overwegingen van het hof, dat de verdachte “al direct had kunnen en moeten constateren dat er betalingen plaatsvonden die niet klopten” maken deel uit van de bespreking van de onderbouwing van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte onvoldoende begrip had van de financiële stromen van de beleggingsfondsen en “het simpelweg niet” begreep. Als reden om aan dat onderdeel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt voorbij te gaan, overweegt het hof dat de verdachte “ook zonder specialistische financiële kennis al direct had kunnen en moeten constateren dat er betalingen plaatsvonden die niet klopten maar in plaats daarvan “eenvoudigweg alles wat hem werd voorgehouden getekend en betaald” heeft.

28. Het eerste tot en met vierde middel falen in alle onderdelen.

Het vijfde middel

29. Het vijfde middel klaagt over de bewijsvoering van het onder 3 bewezenverklaarde gewoontewitwassen als bedoeld in art. 420ter Sr.5.Aangevoerd wordt dat de motivering van het bewezenverklaarde gewoontewitwassen berust op het oordeel dat sprake is van de onder 1 subsidiair bewezenverklaarde oplichting. Aan het middel ligt de gedachtegang ten grondslag dat de veroordeling wegens het medeplegen van oplichting berust op gronden die deze niet kunnen dragen – zoals uiteen is gezet in de eerste vier middelen – zodat daarmee ook de gronden wegvallen voor de veroordeling wegens het medeplegen van gewoontewissen.

30. Bij de bespreking van de eerste vier middelen heb ik uiteengezet dat en waarom deze falen. Omdat de middelen tegen de veroordeling van de verdachte wegens het medeplegen van oplichting falen, faalt ook het middel dat is gericht tegen de bewijsvoering van de veroordeling van de verdachte wegens het medeplegen van gewoontewitwassen.

31. Het middel faalt.

Het zesde middel

32. Het zesde middel komt met een rechtsklacht en motiveringsklachten op tegen de bewijsvoering van het onder 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift als bedoeld in art. 225 Sr. Aangevoerd wordt dat uit de bewijsvoering niet kan volgen “dat sprake is geweest van het benodigde opzet” bij de verdachte omdat de verdachte zich niet bewust was van de aanmerkelijke kans dat sprake was van valsheid in geschrift. In het bijzonder wordt erop gewezen dat dit niet kan worden afgeleid uit het door het hof voor het bewijs gebruikte e-mailbericht van 3 juni 2013. Hieraan wordt toegevoegd dat ook uit de bewijsmiddelen 32 t/m 37 niet kan blijken dat sprake is geweest van voorwaardelijk opzet. Het overweging van het hof dat het gegeven dat de facturen berustten op afspraken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , de verdachte “te denken had moeten geven”, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat dit een “culpoze redenering” betreft. Om deze redenen geeft de bewezenverklaring blijk van “een onjuiste rechtsopvatting” dan wel is de bewezenverklaring “onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk”.

33. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij, verdachte, in de periode van 1 mei 2012 tot en met 21 januari 2014 in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, telkens een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten

a) een arbeidsovereenkomst gedateerd 18 januari 2012 tussen [F] B.V., vertegenwoordigd door verdachte en [betrokkene 5] en

b) een factuur d.d. 3 juni 2013, afkomstig van medeverdachte [betrokkene 2] en gericht aan [F] B.V. en aan verdachte, met een factuurbedrag van € 10.000,--, met de omschrijving ‘Nota Advieskosten Aankoop Vastgoed Duitsland’, en

c) een factuur en/of e-mail met als onderwerp: Voorschotnota Advieskosten Vastgoed d.d. 15 november 2011, afkomstig van [H] en medeverdachte [betrokkene 2] en gericht aan [L] B. V. en verdachte met een factuurbedrag van € 10.000,--, met de omschrijving(en) ‘Voorschot Advieskosten Aankoop Vastgoed Duitsland’ en ‘notanr. 111103’, en

d) een factuur d.d. 23 februari 2012, afkomstig van medeverdachte [betrokkene 2] en gericht aan [A] B.V. en verdachte, met een totaal factuurbedrag van € 40.162,50, met de omschrijving ‘inzake Advieskosten Vastgoed Duitsland’,A. valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken,immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders telkens valselijk en in strijd met de waarheid – zakelijke weergegeven –in die arbeidsovereenkomst vermeld of doen vermelden dat [betrokkene 5] en [F] B.V., vertegenwoordigd door verdachte, dat [betrokkene 5] werkzaamheden voor [F] B.V. zou verrichten, terwijl in werkelijkheid geen werkzaamheden zijn verricht, en het niet de bedoeling is geweest dat die [betrokkene 3] werkzaamheden zou gaan verrichten,en-op die onder b en c en d genoemde facturen en/of e-mail (advies)werkzaamheden en/of diensten vermeld en/of doen vermelden en/of laten vermelden, welke in werkelijkheid niet waren verricht,

zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken

B. telkens opzettelijk hebben afgeleverd en voorhanden hebben gehad, terwijl verdachte en zijn mededaders wisten dat die geschriften bestemd waren voor gebruik als ware deze echt en onvervalst,

bestaande die valsheid hierin dat – zakelijk weergeven – verdachte en zijn mededaders in

-die arbeidsovereenkomsten vermelden en/of doen vermelden en/of laten vermelden dat [betrokkene 5] en [F] B.V. een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, terwijl in werkelijkheid valselijk en in strijd met de waarheid in voornoemd geschrift is opgenomen dat [betrokkene 5] werkzaamheden voor [F] B.V. zou verrichten, terwijl zij in werkelijkheid geen werkzaamheden heeft verricht en het (ook) niet de intentie is geweest dat zij werkzaamheden zou gaan verrichten, en-de onder b en c en d genoemde facturen en/of e-mail vermelden en/of doen vermelden en of doen voorkomen dat medeverdachte [betrokkene 2] (advies)werkzaamheden voor [F] B.V. en/of [L] B.V. en/of [A] B. V. heeft verricht”.

34. De bewijsvoering van het feit waarop het middel betrekking heeft, berust op de volgende bewijsmiddelen:

“29. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd) tussen [F] B.V. en [betrokkene 5] , gedateerd 18 januari 2012, namens [F] B.V. getekend door verdachte, waarin -voor zover van belang- opgenomen dat (D-781, pagina 5533 e.v.):

- [betrokkene 3] per 1 februari 2012 in dienst treedt van de vennootschap in de functie van officemanager voor 16 uren in de week;

- het salaris € 15,-- per uur bedraagt, exclusief 8% vakantietoeslag en reiskostenvergoeding.

30. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten salarisspecificaties op naam van [betrokkene 5] , waaruit blijkt dat [F] B.V. haar gedurende 13 maanden in 2012 en 2013 salaris heeft betaald (D-969, pagina 7076 e.v.).

31. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegd proces-verbaal van verhoor van verdachte, in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD, gesloten en getekend op 29 januari 2014, voor zover van belang inhoudende als verklaring van verdachte (V-018-005, pagina 2211 e.v.):

Ik wil terug komen op de vraag over de arbeidsovereenkomst van [betrokkene 5] . Deze is door mij ondertekend. Ze heeft nooit voor ons gewerkt. Dat was ook niet de bedoeling. Ik had toen al mijn bedenkingen hier over, maar die heb ik toen niet geuit. Dat is stom geweest.

32. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een nota “Advieskosten aankoop Vastgoed Duitsland” van [betrokkene 2] , gericht aan [betrokkene 4] en [verdachte] van 3 juni 2013 ter hoogte van € 10.000,-- (D-1039 en D-1040, pagina 7289 en 2790).

33. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een nota van [H] ( [betrokkene 2] ) gericht aan [L] B.V., gedateerd 15 november 2011 ter hoogte van € 10.000,-- (D-1021, pagina 7266).

34. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een nota, genummerd 030212, van [H] ( [betrokkene 2] ) gericht aan [A] B.V., gedateerd 23 februari 2012, ter hoogte van € 40.162,50 (D-1018, pagina 7262 e.v.).

35. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een bestand met bankgegevens (rekening 752804022 t n.v. [betrokkene 2] ), waaruit blijkt dat de onder 32, 33 en 34 genoemde nota’s zijn voldaan (D-1032, pagina 7277).

36. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten e-mailberichten tussen [betrokkene 2] en [verdachte] , waaruit blijkt dat de nota van 23 februari 2012 valselijk is opgemaakt (D-1038, pagina 7285).

E-mail van [verdachte] aan [betrokkene 2] van 2 januari 2014

Hoi [betrokkene 2] ,

Beste wensen nog voor 2014.

Vraag, heb jij nog de nota digitaal van euro 8.662,50 waarin je refereert in onderstaande e-mail?

Ik verneem het graag van je.Gr, [verdachte]

E-mail van [betrokkene 2] aan [verdachte] van 6 januari 2014

Beste [verdachte] ,

Ik kan deze nota van 23 februari 2012 niet zo gauw terug vinden.

Wil ik een nieuwe maken en anti-dateren?

Omschrijving? Advieskosten februari 2012 van [H] ?

Ik hoor van je.

Groeten [betrokkene 2]

E-mail van [verdachte] aan [betrokkene 2] van 6 januari 2014:

Dag [betrokkene 2] ,

Ja als je een nieuwe nota maken en anti dateren dan zou dat fijn zijn.

Graag onder de volgende omschrijving ‘eindnota advieskosten [H] ’.

Mocht je nog vragen en/of opmerkingen hebben dan verneem ik die graag.

Met vriendelijke groet,

[verdachte]

37. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal gevoegd proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [betrokkene 2] , in wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , beiden opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD, gesloten en getekend op 30 april 2014, voor zover van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] (V-024-2, pagina 2237 e.v.):

(Tijdens het tweede verhoor op 3 februari 2014 spraken wij met u over de vergoedingen die u ontving, naast de maandelijkse bedragen van € 1.000 en € 800 die u als voorzitter van Stichting Obligatiehouders [A] en Stichting Obligatiehouders [B] uit die fondsen ontving).

Deze andere vergoedingen betroffen met name vergoedingen met als omschrijving ‘voorschotten inzake advieskosten vastgoed.’

(Waarop was/is de hoogte van die voorschotten gebaseerd?)

Er was een bedrag afgesproken en dat zou in gedeeltes worden betaald. De hoogte van het afgesproken bedrag was natte vingerwerk. Ik maakte die afspraak mondeling met [betrokkene 4] . Er stond ook niets over in het prospectus, de beheerovereenkomsten of de aanvullende beheerovereenkomsten.

De afspraak gold voor alle [A] stichtingen. Ik sprak het af met [betrokkene 4] maar [verdachte] wist er ook van want hij zag natuurlijk wat er werd overgemaakt. Het kan zijn dat er wel eens e-mailwisseling over is geweest.

(Heeft u deze factuur inderdaad achteraf opnieuw opgemaakt en aan [verdachte] gestuurd?)

De e-mails die u me laat zien, hebben betrekking op de nota van 23 februari 2012 waarover we het zojuist hadden. [verdachte] had deze nota nodig voor de accountant en kon hem niet vinden in zijn administratie. Mijn aanbod om een nieuwe nota te maken, deze te antedateren en om [verdachte] te laten bepalen wat er als omschrijving op de nota moet komen, is geen beste. Ik heb niet zo zwaar gewogen aan het woord antedateren.

(We tonen u ook enkele e-mails van met dagtekening 10 en 11 juli 2013 tussen u en [verdachte] over de hierboven genoemde nota van 15 november 2011. We lezen hierin dat de nota van 15 november 2011 vermoedelijk niet meer in het bezit was van [verdachte] en dat [verdachte] daarom aan u een toelichting vraagt. In deze mail schrijven u en [verdachte] ):

[Weergave getoonde e-mails:

• Van: [betrokkene 2]

Verzonden: woensdag 10 juli 2013 17:04

Aan: [verdachte]

Onderwerp: Nota 15 november 2011

Beste [verdachte] ,

Ik kom niet verder terug in mijn verstuurde e-mailberichten/nota’s dan 1 januari 2012. Excuus daarvoor.

Wel is het bedrag van Euro 10.000,-- op 15 november 2011 bijgeschreven op mijn rekening van de ING met de omschrijving Voorschotnota Advieskosten Vastgoed ten laste van [L] B.V.

Het was een rekening die door [H] B.V. i.o. is verstuurd, welke B.V. nimmer is opgericht.

Ik hoop dat ik jou voldoende geïnformeerd heb.

Met vriendelijke groet, [betrokkene 2]

• From: [verdachte] < [e-mailadres] >

Sent: 11-7-2013 8:49:16 +00:00

To: ‘ [betrokkene 2] ’

Subject: RE: Nota 15 november 2011

Hallo [betrokkene 2] ,

Dank voor het nakijken.

Gr, [verdachte] ]

Het was een rekening die door [H] BV io is verstuurd, welke BV nimmer is opgericht. Het was toen beter niet de naam [betrokkene 2] O/G Vastgoedadviseurs te gebruiken i.v.m. belangenverstrengeling. Ik hoop dat ik jou voldoende geïnformeerd heb.

Met belangenverstrengeling bedoelde ik dat ik als [betrokkene 2] toch een extra vergoeding kreeg naast de reguliere vergoeding van € 1.800 per maand. Ik heb de naam [H] toen bedacht om uit de administratie niet duidelijk te laten worden dat ik deze extra vergoeding kreeg. Door op deze wijze een factuur uit te reiken op een andere naam dan mijn eigen naam, heb ik bewust meegewerkt aan het onjuist voorstellen van deze zaken aan de obligatiehouders.

U laat me zien dat in mijn mail van 12 juli 2013 een bedrag van€ 10.000 in rekening werd gebracht met een dagtekening van 15 november 2011 en dat deze nota met nummer 111103 exact een dag na de door u getoonde e-mails in document D-1041 ligt, waarin ik aangaf dat ik de nota van 15 november 2011 niet meer in mijn bezit had. Het komt erop neer dat ik dus blijkbaar hierdoor nog een keer een nota heb geantedateerd.”

35. De bewijsvoering berust verder op de volgende overweging van het hof met betrekking tot het bewijs van feit 2:

“Het standpunt van de verdediging

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat [betrokkene 3] de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 5] ter ondertekening aan verdachte voorlegde. [betrokkene 5] was op dat moment ziek, dus het was onduidelijk wanneer haar werkzaamheden daadwerkelijk zouden aanvangen. Verdachte had wel zijn bedenkingen, maar – omdat hij feitelijk als leerling werkte – kan uit deze gang van zaken geen wetenschap worden afgeleid. Nergens uit blijkt dat verdachte zich van de kans bewust was dat [betrokkene 3] niet kwam werken en dat hij die kans bewust heeft aanvaard.

Verdachte was verder in de veronderstelling dat er geldige overeenkomsten ten grondslag lagen aan de facturen van [betrokkene 2] . Verdachte ging af op de afspraken die tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] waren gemaakt, het was niet zijn plaats om facturen in twijfel te trekken. Dat [betrokkene 2] mogelijk geen recht had op deze vergoedingen is nooit bij verdachte opgekomen. De raadsvrouw heeft verzocht verdachte vrij te spreken

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bewezenverklaring van het onder feit 2 ten laste gelegde.

Het oordeel van het hof

Verdachte heeft de arbeidsovereenkomst ondertekend als werkgever. De raadsvrouw heeft betoogd dat verdachte feitelijk als leerling werkte. Op het moment van het tekenen van de arbeidsovereenkomst was verdachte echter al ruim anderhalfjaar bestuurder van de [A] groep. Tijdens zijn eerste verhoor door de FIOD heeft hij verklaard: ‘Ik gaf leiding aan het personeel.’ Verdachte heeft voorts verklaard dat [betrokkene 5] nooit voor hen heeft gewerkt en dat dat ook niet de bedoeling was. Hij heeft zowel bij de FIOD als ter terechtzitting verklaard dat hij toen al zijn bedenkingen had over de gang van zaken. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het niet de plaats van verdachte was om facturen in twijfel te trekken. Gevraagd naar zijn werkzaamheden voor de [A] groep heeft verdachte tijdens zijn verhoren door de FIOD verklaard dat hij betrokken was bij de controles van de jaarstukken, hij het beheer van het vastgoed deed en de contacten met alle partijen onderhield, zoals de accountants, notarissen en automatiseerders. Hij hield de facturenlijst bij en voerde de betalingen uit. Gelet op zijn werkzaamheden en functie binnen de groep was het nu juist zijn taak om de facturen te beoordelen. Dat de facturen berustten - naar wordt gesteld - op afspraken die [betrokkene 4] , die geen enkele formele functie in de vennootschap had, met [betrokkene 2] had gemaakt, had te denken moeten geven. Verdachte kende de inhoud van de prospectussen en wist wat het doel van de Stichtingen was. In het emailbericht van 3 juni 2013 van [betrokkene 2] gericht aan [betrokkene 4] en [verdachte] is vermeld: ‘Ik heb zojuist nog een nota gestuurd m.b.t. het laatste gedeelte van het [M] Fonds, daar het fonds binnen de 4,5 maand is voltekend. Wij kwamen op 23 september 2013 [het hof neemt aan dat dit een typefout betreft en 2012 wordt bedoeld] overeen dat daar een laatste vergoeding van Euro 10.000,— voor mij tegenover zou staan.’ Daaruit blijkt voldoende dat verdachte op de hoogte was van de valsheid van de nota en betrokken was bij de gemaakte afspraak. Het hof verwerpt het verweer.”

36. Uit de inhoud en onderbouwing ervan blijkt dat het middel betrekking heeft op de onder 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift van facturen die betrekking hebben op (advies)werkzaamheden die medeverdachte [betrokkene 2] zou hebben verricht en niet op het eveneens onder 2 bewezenverklaarde valsheid in geschrift van de arbeidsovereenkomst met [betrokkene 5] .

37. Ik wijs er bovendien op dat het middel aanknoopt bij de verwerping door het hof van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waarvan de inhoud in de schriftuur wordt weergegeven als het standpunt dat geen sprake is geweest bij de verdachte van “het benodigde opzet” omdat de verdachte ervan is uitgegaan dat de werkwijze bij [A] een juiste gang van zaken was nu deze gebaseerd was op een afspraak tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] en zag op andere werkzaamheden van [betrokkene 2] zodat de verdachte zich niet bewust was van de aanmerkelijke kans dat sprake was van valsheid in geschrift. Het hof is van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken en heeft daarbij overwogen zoals ik dat bij randnummer 35 heb weergegeven.

38. Voor de beoordeling van het middel is van belang wat aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt ter terechtzitting van het hof ten grondslag is gelegd. De daar overgelegde pleitnota houdt het volgende in:

“Cliënt ging echter af op de afspraken die tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 2] zijn gemaakt, het was niet zijn plaats om facturen in twijfel te trekken. Zoals gezegd kreeg hij de facturen op zijn bureau en betaalde hij deze. Deze werkwijze is door [betrokkene 4] bij de raadsheer-commissaris nog eens bevestigd.[…]Dat [betrokkene 2] mogelijk geen recht zou hebben gehad op vergoedingen is nooit bij cliënt opgekomen, dat waren de afspraken en deze facturen zijn ook nog eens goedgekeurd door de accountant.”

39. De overweging van het hof waartegen in cassatie wordt opgekomen, te weten “Dat de facturen berustten – naar wordt gesteld – op afspraken die [betrokkene 4] , die geen enkele formele functie in de vennootschap had, met [betrokkene 2] had gemaakt, had te denken moeten geven”, lees ik als een reactie op het ter terechtzitting ingenomen standpunt dat de mogelijkheid dat [betrokkene 2] mogelijk geen recht zou hebben gehad op vergoedingen “nooit bij cliënt [is] opgekomen” en niet als een uitleg van het opzet dat is vereist voor een bewezenverklaring van valsheid in geschrift als bedoeld in art. 225 Sr. In zoverre faalt de rechtsklacht omdat deze is gebaseerd op een andere en in mijn ogen verkeerde lezing van het arrest.

40. Bij de beoordeling van de klacht dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte opzet had op de valsheid, is van belang dat de bewezenverklaarde valsheid van de facturen (en een e-mail die hier verder niet van belang is) betrekking heeft op het feit dat in de facturen is opgenomen dat “(advies)werkzaamheden en/of diensten” door [betrokkene 2] zijn verricht “welke in werkelijkheid niet waren verricht”. Het gaat daarbij om facturen van achtereenvolgens – in chronologische volgorde – 15 november 2011, 23 februari 2012 en 3 juni 2013. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat de factuur van 15 november 2011 door [H] B.V. i.o. is verstuurd terwijl dit in werkelijkheid ging om een factuur van [betrokkene 2] . Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt ook dat de verdachte heeft meegewerkt aan het antedateren van de factuur van 23 februari 2012 wegens “Advieskosten februari 2012 van [H] ”. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt verder dat de factuur van 3 juni 2013 is opgesteld door [betrokkene 2] en met als onderwerp “Advieskosten aankoop Vastgoed Duitsland” is gestuurd aan [betrokkene 4] en de verdachte.

41. Als ik het middel goed begrijp dan berust dit, in navolging van het ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, op het uitgangspunt dat de verdachte niet heeft geweten en ook niet de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat [betrokkene 2] geen (advies)werkzaamheden en/of diensten heeft verricht. Uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen blijkt echter dat de facturen telkens betrekking hebben op advieskosten in verband met de aankoop van vastgoed in Duitsland. De verdachte wist dat [betrokkene 2] bestuurder was van de stichtingen die toezicht zouden (moeten) houden op de besteding door de [A] rechtspersonen van het door de obligatiehouders geïnvesteerde geld aan de “aankoop van uitmuntende vastgoedobjecten in economisch sterke deelstaten van Duitsland” en andere doeleinden zoals die waren omschreven in de prospectussen die de verdachte mede heeft opgesteld. Als zodanig wist de verdachte dat [betrokkene 2] voor zijn werkzaamheden als bestuurder van de stichtingen vaste bedragen per maand ontving en daarnaast geen (ander) (advies)werk of diensten verrichtte voor de [A] rechtspersonen. Dit wordt bevestigd door de inhoud van het door het hof genoemde e-mailbericht omdat daaruit volgt dat de factuur van 3 juni 2013 betrekking heeft op “het laatste gedeelte van het [M] Fonds, daar het fonds binnen de 4,5 maand is voltekend” en “dat daar een laatste vergoeding van Eur 10.000,-- voor [ [betrokkene 2] ] tegenover zou staan.” Daaruit blijkt dat de factuur geen betrekking heeft op (advies)werkzaamheden en/of diensten maar een beloning is voor een kennelijk voorspoedig verlopen intekening van een fonds.

42. Ook dit onderdeel faalt.

43. Het middel faalt in alle onderdelen.

Het zevende middel

44. Het zevende middel klaagt over schending van het recht om in cassatie te worden berecht binnen een redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM doordat de stukken van het geding op 19 mei 2020 aan de Hoge Raad zijn gezonden nadat op 21 juni 2018 beroep in cassatie was ingesteld.

45. Het middel is gegrond omdat de daarvoor door de Hoge Raad op acht maanden gestelde redelijke inzendtermijn is overschreden. Verder merk ik ambtshalve op dat deze conclusie wordt genomen, meer dan drie jaren nadat de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld zodat inmiddels ook de redelijke termijn is verstreken waarbinnen in cassatie uitspraak moet zijn gedaan. Dit moet leiden tot strafvermindering.

Slotsom

46. Het eerste tot en met het zesde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

47. Naast hetgeen ik hierboven bij randnummer 45 heb opgemerkt in verband met de redelijke termijn, heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

48. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan wegens de in cassatie gemaakte inbreuk op het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG