Hof 's-Gravenhage, 22-12-2009, nr. 105.007.483/01

Bij exploit van 8 januari 2008 heeft de Staat hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 10 oktober 2007. De Staat heeft bij memorie van grieven (met productie) vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Agio c.s. hebben bij memorie van antwoord (met producties) de grieven bestreden.

Op 16 november 2009 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten, de Staat door mr. Van Rijn voornoemd en Agio c.s. door mr. K.J. Defares, advocaat te Amsterdam, die beiden pleitnotities hebben overgelegd. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De in het bestreden vonnis in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Het gaat in dit geding — kort samengevat — om het volgende.

In deze bodemprocedure hebben Agio c.s. in eerste aanleg na wijziging van eis — kort samengevat — gevorderd dat de rechtbank de procedure schorst om aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van artikel 28 EG, alsmede voor recht verklaart:

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de uitstalling van doosjes sigaren in sobere dispensers op de toonbank van benzinestations een vorm van ‘reguliere presentatie’ is als bedoeld in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tbw, en dat de handhaving van het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Tbw bij Gebr. [B] B.V., zoals in het dictum van het vonnis bepaald, onrechtmatig is jegens Agio, met proceskostenveroordeling van de Staat.

In hoger beroep komt de Staat met grief 1 op tegen de in rechtsoverweging 4.5 van het vonnis gegeven uitleg van het begrip reguliere presentatie in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tbw en in het bijzonder aan de in de wetsgeschiedenis opgenomen zinsnede ‘zoals te doen gebruikelijk in de afgelopen jaren’. Grief 2 klaagt over de rechtsoverwegingen 4.6, 4.7 en 4.8, waarin de rechtbank volgens de Staat een onjuiste uitleg aan de uitzonderingsbepaling van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tbw heeft gegeven en ten onrechte de wijze van presenteren van tabaksproducten die in de onderhavige procedure in het geding is onder die bepaling heeft gebracht. Grieven 3 en 4 richten zich tegen de verklaring voor recht ten aanzien van de handhavingspraktijk. Grief 5 ten slotte bestrijdt de verklaring voor recht dat de handhaving van het reclameverbod bij Gebr. [B] onrechtmatig is jegens Agio. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

De Tbw luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

In de Nota van Wijziging (Kamerstukken II, 2000–2001, 26 472, nr. 7 p. 19–22) wordt het volgende naar voren gebracht:

In geschil is de betekenis van de zinsnede ‘reguliere presentatie’ in artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tbw. Agio c.s. stellen zich op het standpunt dat de presentatie van doosjes sigaren in dispensers, die een volstrekt neutraal karakter hebben, op toonbanken van benzinestations een sobere (zelfs soberder dan vóór 7 november 2002) uitstalling van verpakkingen betreft, die toont welk tabaksproduct voor welke prijs wordt verkocht. De Staat bestrijdt dit standpunt en acht ook deze wijze van presentatie in strijd met het reclameverbod.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat de wetgever met onderdeel b van voornoemd artikellid een beperkte uitzondering op het verbod van tabaksreclame op het oog heeft gehad. Uit de Nota van Wijziging blijkt expliciet dat de minister heeft onderkend dat de definitie van reclame in de Tbw zodanig vérgaand en alomvattend is, dat zelfs het enkele tonen van de verpakking van tabaksreclame als ongeoorloofde reclame kan worden aangemerkt terwijl het volgens hem niet de bedoeling kan zijn die verpakkingen te verbieden. Hoewel naast reclamebeperkingen tevens verkoopbeperkingen zijn ingesteld, heeft de wet immers niet ten doel de verkoop van tabaksproducten onmogelijk te maken. Tegen deze achtergrond heeft de wetgever de onderhavige uitzondering op het verbod van tabaksreclame in de wet opgenomen. Bedoeld is een belemmering voor de verkoop van tabaksproducten weg te nemen die door de ruime en alomvattende definitie van reclame in verbinding met het verbod op elke vorm van reclame wordt opgeworpen. Uit de toelichting op de desbetreffende bepaling blijkt dat uitsluitend is voorzien in de mogelijkheid in tabaksverkooppunten de verpakking van te koop aangeboden tabaksproducten voorzien van een prijs te tonen op de in de afgelopen jaren gebruikelijke wijze. Met de voor de reguliere presentatie gemaakte uitzondering is de reikwijdte van het reclameverbod enigszins beperkt, immers voor zover het tonen van de verpakking van tabaksproducten en de prijs daarvan in tabaksverkooppunten (noodzakelijkerwijs) plaatsvinden in het kader van de verkoop van deze producten. De toelichting in de Nota van Wijziging op het begrip ‘reguliere presentatie’ zoals hiervoor in rechtsoverweging 4 weergegeven, moet worden beschouwd binnen de context van de bepaling waarop zij betrekking heeft. In afwijking van het verbod op tabaksreclame in tabaksverkooppunten mag de verpakking met een neutrale prijsaanduiding worden getoond, zolang deze presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is. De verwijzing in de toelichting heeft dan ook betrekking op hetgeen binnen dat beperkte kader te doen gebruikelijk was en niet om meer of een verderstrekkende uitzondering(en) op het reclameverbod mogelijk te maken.

In het onderhavige geval beogen Agio c.s. door het sluiten van een overeenkomst tegen een financiële vergoeding plaatsing te bewerkstelligen van dispensers met doosjes sigaren op de toonbank van benzinestations. Niet gesteld noch gebleken is dat dit niet een (ten opzichte van andere of soortgelijke tabaksproducten of andere tabaksproducenten) bijzonder karakter heeft, juist ook tegen de achtergrond van de gesloten overeenkomst. Hoe neutraal de dispensers ook mogen zijn, de enkele verpakking van de doosjes sigaren daarin valt al onder het reclameverbod. In afwijking van dat verbod mogen doosjes sigaren worden getoond, zolang de presentatie niet verder gaat dan voor het te koop aanbieden noodzakelijk is. Naar het oordeel van het hof gaat de presentatie in dispensers op de toonbank van benzinestations onder de bijzondere omstandigheden van het geval verder dan noodzakelijk is voor het te koop aanbieden van de onderhavige tabaksproducten.

Agio c.s. kunnen voor steun voor hun standpunt geen beroep doen op de brief van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 12 december 2002 (productie 15 bij de inleidende dagvaarding), aangezien deze enerzijds ziet op blanco dispensers, maar in de vorm van kasten/rekken zonder tabaksmerken of reclame er op, en anderzijds een omschrijving geeft van reguliere presentatie als ‘zichtbaar aanwezig hebben van tabaksproducten voor verkoop’.

De grieven 1 en 2 van de Staat treffen dus doel en in het verlengde daarvan de grieven 3, 4 en 5. Het bestreden vonnis komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.

Agio c.s. hebben nog betoogd dat de uitlegging die de Staat geeft aan de hiervoor genoemde (onderdelen van) artikelleden en de daarop gebaseerde handhavingspraktijk in strijd zijn met het in artikel 28 EG gewaarborgde vrije verkeer van goederen en het fundamentele beginsel van het vrije verkeer van diensten neergelegd in artikel 49 EG. Zij stellen hiertoe dat deze uitlegging en handhavingspraktijk niet noodzakelijk, niet geschikt en niet proportioneel zijn voor de bescherming van de volksgezondheid en het terugdringen en voorkomen van jeugdroken in het bijzonder.

Het hof verwerpt het betoog van Agio c.s. Voorop wordt gesteld dat Agio c.s. niet hebben toegelicht waarom sprake is van strijd met artikel 49 EG en dat zij in hun processtukken na de conclusie van antwoord in eerste aanleg deze verdragsbepaling ook niet meer noemen. In zoverre worden de stellingen van Agio c.s. als onvoldoende toegelicht gepasseerd. Ten aanzien van de gestelde strijd met artikel 28 EG oordeelt het hof dat het onderhavige reclameverbod op de voet van artikel 30 EG is gerechtvaardigd uit hoofde van de bescherming van de gezondheid en het leven van personen. De Staat heeft in dit geding genoegzaam aangetoond dat het reclameverbod, dat onderdeel uitmaakt van een pakket van maatregelen, bijdraagt aan de ontmoediging van de tabaksconsumptie van de bevolking in het algemeen en van jeugdigen in het bijzonder, en dat de beperking van de reclame voor tabaksproducten een bijdrage kan leveren aan het bevorderen van de volksgezondheid. In dit licht kan niet worden geoordeeld dat het reclameverbod niet noodzakelijk en niet geschikt is, noch dat het niet proportioneel is. Na het voorgaande kan in het midden blijven of het onderhavige reclameverbod aangemerkt kan worden als een ‘verkoopmodaliteit’ (in de zin van het arrest van het HvJ EG van 24 november 1993 in de gevoegde zaken C-267/91 en C-268/91, Keck en Mithouard, Jur. 1993, p. I-6126) en het om die reden buiten de werkingssfeer van artikel 28 EG valt.

Het hof acht na het voorgaande geen termen aanwezig om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG.

Nu er van tegenstrijdigheid tussen de tekst van de Tbw, de toelichting daarop, en de uitvoeringspraktijk niet is gebleken, kan niet staande worden gehouden dat de toepassing van de wet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, dan wel rechtsonzekerheid schept, en evenmin dat zij niet voldoet aan de in het EVRM neergelegde eisen van rechtsbescherming en van behoorlijk bestuur.

De vorderingen van Agio c.s. dienen te worden afgewezen.

Agio c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep

Het hof:

en opnieuw rechtdoende:

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, W.A.J. van Lierop en J. Kramer en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009 in aanwezigheid van de griffier.