HvJ EG, 27-02-2003, nr. C-373/00

Naar Oostenrijks recht is de regelgeving inzake overheidsopdrachten deels een federale bevoegdheid en deels een bevoegdheid van de deelstaten (Länder). In de deelstaat Wenen is deze materie geregeld bij het Wiener Landesvergabegesetz (wet van de deelstaat Wenen inzake de gunning van overheidsopdrachten, LGBl 1995/36, in de versie die is gepubliceerd in het LGBl 1999/30; hierna: ‘WLVergG’).

§ 12, lid 1, WLVergG luidt als volgt:

§ 71 van de Wiener Stadtverfassung (gemeentereglement van Wenen, LGBl 1968/28, in de versie die is gepubliceerd in LGBl 1999/17; hierna: ‘WStV’) luidt als volgt:

§ 73 WStV, dat handelt over de opdracht van het Kontrollamt der Stadt Wien (financiële controle van de stad Wenen; hierna: ‘Kontrollamt’), dat structureel deel uitmaakt van de Magistrat der Stadt Wien, bepaalt voorts als volgt:

Het beroep van begrafenisondernemer is op federaal niveau geregeld bij de §§ 130 tot en met 134 van de Gewerbeordnung 1994 (Oostenrijkse wet inzake artisanale, commerciële en industriële beroepen, BGBl 1994/194, in de versie die is gepubliceerd in BGBl I, 1997/63; hierna: ‘GewO’). Blijkens deze bepalingen is het beroep van begrafenisondernemer naar Oostenrijks recht niet voorbehouden aan bepaalde rechtspersonen zoals de Staat, de deelstaten of de gemeenten, maar is voor de uitoefening ervan wel een voorafgaande vergunning nodig, wat afhankelijk is van de bestaande of de te verwachten behoefte. In dit verband wordt de overheid die voor de afgifte van dergelijke vergunningen instaat, bij artikel 131, lid 2, GewO uitgenodigd om na te gaan of de gemeente de lijkbezorging afdoende heeft geregeld.

Volgens de van de verwijzende rechter afkomstige informatie is het vereiste dat er een behoefte moet bestaat, alleen van belang voor het verkrijgen van een vergunning om het beroep van begrafenisondernemer uit te oefenen. Als de behoefte naderhand wegvalt, kan de overheid de eerder toegekende vergunning niet intrekken.

De GewO bevat voor het overige geen enkele bepaling die de uitoefening van het vergunde beroep tot een bepaalde geografische zone beperkt, maar de Landeshauptmann (minister-president van de deelstaat) kan echter wel op grond van § 132, lid 1, GewO maximumtarieven vastleggen voor diensten van begrafenisondernemingen, voor de gehele deelstaat dan wel per bestuurseenheid of gemeente.

In de deelstaat Wenen zijn de lijkbezorging en de werkzaamheden van begrafenisondernemingen meer in het bijzonder geregeld bij het Wiener Leichen- und Bestattungsgesetz (wet van de deelstaat Wenen inzake lijkbezorging en begrafenissen, LGBl 1970/31, in de versie die is gepubliceerd in LGBl 1988/25; hierna: ‘WLBG’). § 10, lid 1, van deze wet luidt als volgt:

Volgens Truley en de Oostenrijkse regering is het begrip ‘behoeften van algemeen belang’ een gemeenschapsrechtelijk begrip dat autonoom moet worden beoordeeld, zonder verwijzing naar de rechtsorde van de lidstaten. Zij stellen dat de doelstelling van de gemeenschapsrichtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten erin bestaat nationale overheidsopdrachten open te stellen voor concurrentie, wat tot dan toe niet het geval was, en de in de Gemeenschap gevestigde belanghebbenden in te lichten over de instellingen die als aanbestedende diensten moeten worden aangemerkt. Vervolgens verwijzen zij naar voormeld arrest BFI Holding, waarin het Hof heeft verklaard dat het begrip ‘behoeften van algemeen belang’ op objectieve wijze moet worden beoordeeld, zonder belang te hechten aan de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd.

Truley stelt in dit verband dat het op het vlak van de rechtszekerheid onaanvaardbaar zou zijn dat eenzelfde activiteit al dan niet als van algemeen belang wordt aangemerkt naargelang van de lidstaat waarin zij wordt uitgeoefend, terwijl de Oostenrijkse regering van haar kant erop wijst dat volgens de rechtspraak van het Hof, en met name de arresten van 18 januari 1984, Ekro (327/82, Jurispr. blz. 107), en 27 november 1991, Meico-Fell (C-273/90, Jurispr. blz. I-5569), de gemeenschapsrechtelijke begrippen alleen, en bij wijze van uitzondering, onder verwijzing naar nationale begrippen moeten worden uitgelegd wanneer uitdrukkelijk of impliciet naar definities uit de nationale rechtsorden wordt verwezen, wat in casu niet het geval is.

Ook al delen zij de mening van Truley en van de Oostenrijkse regering dat het begrip ‘behoeften van algemeen belang’ een gemeenschapsrechtelijk begrip is, toch betogen Bestattung Wien alsmede de Franse regering en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA dat de toepassing ervan op concrete gevallen tot de bevoegdheid behoort van de lidstaten, op grond van de taken die deze laatsten wensen te vervullen. Zij verwijzen hiervoor met name naar de doelstelling van de relevante gemeenschapsrichtlijnen, die bestaat in de coördinatie — niet de eenmaking — van de nationale regelingen inzake de plaatsing van overheidsopdrachten, alsook naar bijlage I bij richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), die een lijst van instellingen bevat die voldoen aan de criteria van artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36. Volgens Bestattung Wien zou een dergelijke lijst van door de lidstaten als aanbestedende diensten aangemerkte instellingen totaal overbodig zijn als het algemeen belang werd opgevat als een zuiver gemeenschapsrechtelijk begrip. Het staat dan ook aan elke lidstaat om, bij de vastlegging van zijn doelstellingen inzake maatschappijbeleid, te bepalen waarin het algemeen belang uiteindelijk bestaat, en in elk concreet geval moet de situatie rechtens en feitelijk van de betrokken instelling worden onderzocht om te beoordelen of behoeften van algemeen belang al dan niet aan de orde zijn.

Volgens de Commissie ten slotte moet het begrip ‘behoeften van algemeen belang’ louter op basis van het nationale recht worden omschreven. In dit verband voert zij enerzijds voormeld arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. aan, waarin het Hof op basis van de relevante nationale bepalingen heeft beslist dat de Oostenrijkse staatsdrukkerij werd opgericht om te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan van industriële of commerciële aard, en anderzijds voormeld arrest BFI Holding, waarin het Hof, met name op basis van de lijst van bijlage I bij richtlijn 93/37, heeft geoordeeld dat de ophaling en de behandeling van huishoudelijk afval deel uitmaken van de activiteiten waarvan een lidstaat kan beslissen dat zij door de overheid moeten worden uitgeoefend of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wenst te behouden.

Vooraf zij erop gewezen dat richtlijn 93/36 geen omschrijving geeft van het begrip ‘behoeften van algemeen belang’.

In artikel 1, sub b, tweede alinea, van deze richtlijn is alleen gepreciseerd dat dergelijke behoeften niet van industriële of commerciële aard mogen zijn, terwijl blijkens de tekst van deze bepaling in zijn geheel beschouwd, de voorziening in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard een noodzakelijke maar geen voldoende voorwaarde is om een bepaalde instelling in te delen als ‘publiekrechtelijke instelling’ en dus als ‘aanbestedende dienst’ in de zin van richtlijn 93/36. Om onder deze laatste richtlijn te vallen moet deze instelling immers ook rechtspersoonlijkheid hebben en wegens haar wijze van financiering, bestuur of controle in grote mate afhangen van de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen [zie in verband met het cumulatief karakter van de in identieke termen geformuleerde voorwaarden in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), en in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, punten 21 en 38; BFI Holding, reeds aangehaald, punt 29; arresten van 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk, C-237/99, Jurispr. blz. I-939, punt 40, en 10 mei 2001, Agorà en Excelsior, C-223/99 en C-260/99, Jurispr. blz. I-3605, punt 26].

Het is vaste rechtspraak dat met het oog op de eenvormige toepassing van het gemeenschapsrecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel dient te gelden, dat de termen van een gemeenschapsrechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Gemeenschap autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (zie met name arrest Ekro, reeds aangehaald, punt 11, en arresten van 19 september 2000, Linster, C-287/98, Jurispr. blz. I-6917, punt 43, en 9 november 2000, Yiadom, C-357/98, Jurispr. blz. I-9265, punt 26).

In casu staat vast, dat artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/36 niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, zodat aan bovengenoemde termen een autonome en eenvormige uitlegging in de gehele Gemeenschap moet worden gegeven.

Aan deze conclusie doet niet af dat artikel 1, sub b, derde alinea, van richtlijn 93/36 verwijst naar bijlage I bij richtlijn 93/37, die een lijst bevat van de instellingen en categorieën van publiekrechtelijke instellingen in elke lidstaat die voldoen aan de criteria van de tweede alinea van bedoeld punt b.

Vastgesteld moet immers worden dat de genoemde bijlage zelf geen omschrijving geeft van het begrip ‘behoeften van algemeen belang’ dat met name in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 en in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/37 voorkomt.

Bovendien blijkt uit artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 duidelijk, dat de lijst in bijlage I bij richtlijn 93/37 naar een zo groot mogelijke volledigheid streeft en overigens kan worden herzien volgens de procedure van artikel 35 van richtlijn 93/37, wat evenwel niet wegneemt dat de lijst geen exhaustief karakter heeft (zie met name voormelde arresten BFI Holding, punt 50, en Agorà en Excelsior, punt 36), aangezien de nauwkeurigheid ervan van lidstaat tot lidstaat aanzienlijk verschilt.

Hieruit volgt dat het begrip ‘behoeften van algemeen belang’ in artikel 1, sub b, van richtlijn 93/36 een begrip van gemeenschapsrecht is en dat bij de uitlegging ervan rekening moet worden gehouden met de context van dit artikel en het doel van deze richtlijn.

In dit verband zij eraan herinnerd, dat volgens herhaalde uitspraken van het Hof de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten op communautair vlak zijn gecoördineerd om belemmeringen van het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (zie met name arrest van 3 oktober 2000, University of Cambridge, C-380/98, Jurispr. blz. I-8035, punt 16; arrest Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 41; arresten van 18 juni 2002, HI, C-92/00, Jurispr. blz. I-5553, punt 43, en 12 december 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, Jurispr. blz. I-11617, punt 51).

Bovendien vloeit eveneens uit de vaste rechtspraak voort dat de communautaire richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ertoe strekken, zowel het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde instelling zich door andere dan economische overwegingen laat leiden (zie met name de reeds aangehaalde arresten University of Cambridge, punt 17; Commissie/Frankrijk, punt 42, en Universale-Bau e.a., punt 52).

Gelet op deze dubbele doelstelling van openstelling voor concurrentie en transparantie, moet het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ in ruime zin worden opgevat.

Hieruit volgt dat, als een bepaalde instelling niet voorkomt op de lijst van bijlage I bij richtlijn 93/37, van geval tot geval de situatie feitelijk en rechtens moet worden nagegaan om te onderzoeken of de instelling al dan niet voorziet in een behoefte van algemeen belang.

Gelet op een en ander, moet op het eerste onderdeel van de eerste vraag worden geantwoord dat het begrip ‘behoeften van algemeen belang’ in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/36 een autonoom begrip van gemeenschapsrecht is.

Hoewel Truley en de Oostenrijkse regering, in de lijn van hun opmerkingen inzake het eerste onderdeel van de eerste vraag, menen dat een verplichting zoals deze van § 10, lid 1, WLBG geen gevolg heeft voor de vraag of er al dan niet sprake is van een behoefte van algemeen belang, aangezien volgens hen het beslissende beoordelingscriterium voor dit begrip afhangt van het gemeenschapsrecht en niet van het nationale recht, stellen zij niettemin dat het vaststaat dat lijkbezorging daadwerkelijk aan een behoefte van algemeen belang beantwoordt. Zij baseren zich hiervoor enerzijds op bijlage I bij richtlijn 93/37 die, wat de Bondsrepubliek Duitsland betreft, een uitdrukkelijke verwijzing bevat naar begraafplaatsen en begrafenisdiensten, en anderzijds op voormeld arrest BFI Holding, waarin het Hof ter zake van de ophaling en behandeling van huishoudelijk afval heeft geoordeeld dat dit een activiteit is waarvan een staat kan beslissen dat zij door de overheid moeten worden uitgeoefend of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wenst te behouden. Volgens Truley behoort lijkbezorging eveneens tot de ‘harde kern’ van basisprestaties die de staat in het algemeen belang uitvoert.

Dit standpunt wordt door verweerster in het hoofdgeding gedeeltelijk bestreden. Bestattung Wien is dan wel, zoals Truley en de Oostenrijkse regering, van mening dat § 10, lid 1, WLBG niet relevant is om te beoordelen of er sprake is van een behoefte van algemeen belang, maar volgens haar heeft laatstgenoemd begrip in deze context alleen betrekking op de lijkbezorging in de strikte zin van het woord, namelijk, wat haar betreft, de teraardebestelling en opgraving van lijken, de crematie en het beheer van begraafplaatsen en columbaria. Activiteiten zoals de aflevering van overlijdensattesten, het plaatsen van overlijdensberichten en het drukken van rouwbrieven, het opbaren van de overledene, het wassen, kleden en kisten, alsmede het vervoer van de overledene naar zijn laatste rustplaats of het onderhoud van de graven — welke activiteiten door verweerster in het hoofdgeding als lijkbezorging ‘in de ruime zin van het woord’ worden ingedeeld — behoren daarentegen niet tot de activiteiten ten aanzien waarvan de staat een recht van toezicht wenst te behouden en vallen dus niet onder het begrip ‘behoeften van algemeen belang’. Bestattung Wien wijst er in dit verband met name op dat de activiteit van begrafenisondernemer in Oostenrijk aan geen enkel bijzonder toezicht is onderworpen, behalve dan de bevoegdheid van de minister-presidenten van de deelstaten om voor bepaalde prestaties maximumtarieven op te leggen.

Voor de Franse regering, de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA ten slotte, vormt een subsidiaire wettelijke verplichting zoals deze in de zin van § 10, lid 1, WLBG wel een belangrijke aanwijzing dat het om een behoefte van algemeen belang gaat, nu dit artikel evengoed voorziet in de concrete organisatie van de lijkbezorging door de stad Wenen als in de betaling door deze laatste van de kosten ervan wanneer deze niet door de nalatenschap worden gedekt.

Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, is in de regel sprake van andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard, in de zin van artikel 1, sub b, van de richtlijnen betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, wanneer het gaat over behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden (zie voormelde arresten BFI Holding, punten 50 en 51, en Agorà en Excelsior, punt 37).

Het kan niet worden betwist, dat lijkbezorging kan worden aangemerkt als een activiteit die daadwerkelijk aan een behoefte van algemeen belang beantwoordt.

Om te beginnen houdt dergelijke activiteit daadwerkelijk verband met de openbare orde, nu de staat een duidelijk belang heeft bij een nauwgezette controle op de opstelling van akten zoals geboorte- en overlijdensakten.

Vervolgens kan het om duidelijke redenen van hygiëne en volksgezondheid worden gerechtvaardigd, dat de staat een beslissende invloed behoudt op deze activiteit en maatregelen neemt zoals deze van § 10, lid 1, WLBG, wanneer niemand voor de lijkbezorging heeft gezorgd binnen een bepaalde termijn na de datum van de overlijdensakte. Het bestaan zelf van een dergelijke bepaling wijst er dus op dat de betrokken activiteit in een behoefte van algemeen belang kan voorzien.

In deze context moet met name de zienswijze van verweerster in het hoofdgeding van de hand worden gewezen, dat alleen de begrafenis en de crematie van lichamen en het beheer van begraafplaatsen en columbaria — aangemerkt als lijkbezorging ‘in de enge zin van het woord’ — onder het begrip behoeften van algemeen belang vallen, anders dan lijkbezorging ‘in de ruime zin van het woord’ zoals het plaatsen van overlijdensberichten, het kisten van overledenen of het vervoer ervan. Een dergelijk onderscheid ware immers artificieel, omdat alle of de meeste van deze activiteiten doorgaans door eenzelfde onderneming of eenzelfde overheid worden uitgevoerd.

Overigens, zoals de advocaat-generaal in punt 68 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is de lijkbezorging in de deelstaat Wenen bij één wet geregeld, namelijk de WLBG. Deze wet bepaalt in § 33, lid 4, uitdrukkelijk dat ‘de begrafenisplechtigheden […], het vervoer van lijken of van de as naar de rustplaatsen […], evenals de opening en sluiting van graven, de teraardebestelling van lijken of van de as alsmede opgravingen worden uitgevoerd door het personeel van de gemeente of van de door haar gemachtigde onderneming’.

In ieder geval zou zelfs de omstandigheid dat de lijkbezorging ‘in de enge zin van het woord’ eventueel slechts een vrij onbelangrijk deel van de door een begrafenisonderneming verrichte activiteiten uitmaakt, irrelevant zijn, nu die onderneming blijft instaan voor behoeften van algemeen belang. Volgens vaste rechtspraak hangt de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling immers niet af van de mate waarin de betrokken instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard (zie voormelde arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punten 25, 26 en 31, evenals BFI Holding, punten 55 en 56).

Gelet op een en ander, moet op het tweede onderdeel van de eerste vraag worden geantwoord dat de lijkbezorging aan een behoefte van algemeen belang kan beantwoorden. Dat een territoriaal lichaam wettelijk verplicht is om in te staan voor de lijkbezorging — en desgevallend de kosten ervan te dragen — indien niemand daarvoor heeft gezorgd binnen een bepaalde termijn na de opstelling van het overlijdensattest, wijst op het bestaan van een dergelijke behoefte van algemeen belang.