Rb. Alkmaar, 17-06-2010, nr. 119701 / KG ZA 10-160

RECHTBANK TE ALKMAAR

Sector civiel recht

NB / JB

KG nummer: 119701 / KG ZA 10-160

datum: 17 juni 2010

Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding

in de zaak van:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 2],

beide gevestigd te Obdam,

EISERESSEN in de hoofdzaak,

VERWEERSTERS in het incident,

advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven,

tegen:

de GEMEENTE HOORN,

zetelende te Hoorn,

GEDAAGDE in de hoofdzaak,

VERWEERSTER in het incident,

advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,

in welke zaak zich wensen te voegen c.q. tussen te komen:

de besloten vennootschap [bedrijfsnaam 3],

gevestigd te Blokker,

EISERES in het incident,

advocaat mr. K. Straathof te Alkmaar,

en

[naam 1],

h.o.d.n. [bedrijfdsnaam 4],

zaak doende te Harmelen,

EISER in het incident,

advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te 's-Hertogenbosch.

Eiseressen in de hoofdzaak / verweersters in het incident worden verder samen "[bedrijf 1 en 2]" genoemd, gedaagde in de hoofdzaak / verweerster in het incident

"de gemeente" en eisers in het incident "[bedrijf 3]" en "[bedrijf 4]".

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

Het verloop van het geding blijkt uit:

- de dagvaarding van 11 mei 2010;

- de brief van 3 juni 2010 met een productie van de gemeente;

- de brief van 4 juni 2010 met twee aanvullende producties van [bedrijf 1 en 2];

- de incidentele conclusie tot voeging van [bedrijf 3];

- de incidentele conclusie tot voeging en tussenkomst van [bedrijf 4];

- de mondelinge behandeling d.d. 7 juni 2010;

- de pleitnota van [bedrijf 1 en 2];

- de pleitnota van de gemeente;

- de pleitnota van [bedrijf 3];

- de pleitnota van [bedrijf 4].

Ten slotte is vonnis gevraagd. De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

2. DE UITGANGSPUNTEN

2.1 Op 1 maart 2010 heeft de gemeente de aanbesteding van het werk "Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010-2013" aangekondigd. Het betreft een nationale openbare aanbestedingsprocedure, waarop het Aanbestedingsreglement Werken 2005 [ARW 2005] van toepassing is. Het gunningscriterium is de laagste prijs.

2.2 In paragraaf 0.0.4 onder 8 van het Bestek en Voorwaarden Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010-2013 (hierna; het bestek) is onder meer het volgende bepaald:

"8. Geldigheid inschrijving

De inschrijving is geldig indien bij de aanbesteding aanwezig is:

- (...)

- het (voorlopig) plan van aanpak;"

2.3 De gemeente heeft op 25 maart 2010 een nota van inlichtingen gepubliceerd. Daarin staat onder meer het volgende:

"vraag 3: Er dient een plan van aanpak bij de inschrijving aanwezig te zijn? Wat dient hierin allemaal opgenomen te worden?

antwoord: Bij deze nota toegevoegde bijlage "planningsschema Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010-2013' staan de uitvoeringsperioden vermeld. De aannemer dient bij ieder genoemd onderdeel het volgende in te vullen:

1. hoeveelheid eigen materieel en eigen personeel, aangegeven in procenten;

2. welk materieel."

2.4 Er hebben vijf ondernemingen op de aanbesteding ingeschreven, waaronder [bedrijf 1 en 2], [bedrijf 3] en [bedrijf 4].

2.5 De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 6 april 2010 te 11.00 uur.

Uit het proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat [bedrijf 1 en 2] had ingeschreven met een bedrag van [euro] 207.360,-, [bedrijf 4] met een bedrag van [euro] 208.120,49 en [bedrijf 3] met een bedrag van [euro] 217.650,-.

2.6 Bij brief van 26 april 2010 heeft de gemeente aan de inschrijvers, waaronder [bedrijf 1 en 2], onder meer het volgende bericht:

"Op 6 april 2010 is het bestek H-183 "Schouw- en maaiwerkzaamheden 2010 - 2013" aanbesteed. (...) Van de aanbesteding is een proces-verbaal van aanbesteding opgesteld. (...). Op basis van artikel 2.25.1 van de ARW 2005 zijn 4 inschrijvingen ongeldig. Dit zijn (...) [bedrijf 1]/ [bedrijf 2] te Obdam vanwege het ontbreken van een planning met percentage eigen personeel en materieel (...).

Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan [bedrijf 3] te Blokker. Deze organisatie heeft, na ongeldig verklaren van andere inschrijvingen, ingeschreven met de laagste prijs en voldoet aan de in het bestek genoemde eisen. (...)."

2.7 [bedrijf 4] heeft eveneens een kort geding tegen de gemeente aanhangig gemaakt over de vraag of zijn inschrijving terecht ongeldig is verklaard. Deze zaak is ter zitting van 7 juni 2010 afzonderlijk behandeld.

3. DE VORDERINGEN EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

in de hoofdzaak

3.1 [bedrijf 1 en 2] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair: de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen, indien zij wil overgaan tot gunning van het werk, aanvullende bewijsstukken op te vragen bij [bedrijf 1 en 2] en / of het eenvoudige gebrek te laten herstellen door [bedrijf 1 en 2] en / of het werk te gunnen aan [bedrijf 1 en 2];

II. subsidiair: de gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis over te gaan tot heraanbesteding van het werk;

III. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [bedrijf 1 en 2];

IV. de gemeente te veroordelen in de proceskosten.

3.2 De gemeente, [bedrijf 3] en [bedrijf 4] hebben verweer gevoerd.

3.3 Op de standpunten van partijen wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang, ingegaan.

4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

in het incident

4.1 [bedrijf 3] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter haar in dit geding toelaat als voegende partij. [bedrijf 4] heeft gevorderd dat zij in deze procedure wordt toegelaten als voegende en tussenkomende partij.

4.2 [bedrijf 1 en 2] heeft ter zitting aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde voegingen, onder de voorwaarde dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] geen kennis kunnen nemen van het plan van aanpak dat als productie 4 bij de dagvaarding is overgelegd.

4.3 Na een schorsing van de zitting heeft de voorzieningenrechter beslist dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] worden toegelaten als voegende partijen, omdat aannemelijk is dat zij daarbij voldoende belang hebben. De door [bedrijf 4] gevorderde tussenkomst wordt afgewezen, nu hij niet meer beoogt dan afwijzing van de vordering van [bedrijf 1 en 2] en niet een eigen vordering heeft ingesteld.

4.4 De voorzieningenrechter heeft het verzoek van [bedrijf 1 en 2] om het als productie 4 bij de dagvaarding overgelegde plan van aanpak in de beoordeling te betrekken zonder dat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] van de inhoud daarvan kennis kunnen nemen, afgewezen. Het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt zich uit te laten over alle bescheiden die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit (artikel 19 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Van een dergelijke uitzondering is in deze zaak geen sprake.

4.5 [bedrijf 1 en 2] heeft productie 4 vervolgens ingetrokken. Deze productie zal derhalve niet in de beoordeling van het geschil worden betrokken.

4.6 De proceskosten in het incident worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in de hoofdzaak

4.7 In het bestek is de eis opgenomen dat bij de inschrijving een (voorlopig) plan van aanpak aanwezig dient te zijn. In de nota van inlichtingen van 25 maart 2010 is op een vraag van een van de gegadigden over de inhoud van het plan van aanpak door de gemeente geantwoord dat bij ieder genoemd onderdeel in het bijgevoegde planningsschema dient te worden ingevuld (I) de hoeveelheid eigen materieel en eigen personeel, aangegeven in procenten, en (II) welk materiaal gebruikt gaat worden.

4.8 In artikel 2.16.2 AWR 2005 is bepaald dat de nota van inlichtingen dient tot verduidelijking, aanvulling of wijziging van het bestek. Het vijfde lid van dit artikel bepaalt vervolgens dat alle in de nota opgenomen inlichtingen bindend zijn, waarbij komt dat bij verschil tussen het bestek en de nota van inlichtingen de laatste voorgaat.

4.9 [bedrijf 1 en 2] heeft erkend dat zij de onder (I) gevraagde gegevens niet heeft opgenomen in het plan van aanpak dat zij bij de inschrijving had gevoegd.

[bedrijf 1 en 2] heeft derhalve niet voldaan aan de minimumeisen die zijn gesteld in het bestek en de nota van inlichtingen. Daarmee is haar inschrijving onvolledig dan wel niet conform het bestek en de nota van inlichtingen en dus in beginsel ongeldig.

4.10 [bedrijf 1 en 2] heeft aangevoerd dat in de nota van inlichtingen een zwaardere eis dan in het bestek is opgenomen, hetgeen in het aanbestedingsrecht niet is toegestaan. Hierin volgt de voorzieningenrechter [bedrijf 1 en 2] niet. In de nota van inlichtingen is geen zwaardere eis gesteld, maar een aanvulling gegeven op de inhoud van de in het bestek gestelde eis dat een (voorlopig) plan van aanpak bij de aanbesteding aanwezig dient te zijn. Daarbij wordt erop gewezen dat de nota van inlichtingen tijdig is gepubliceerd, zodat [bedrijf 1 en 2] de verzochte gegevens in zijn inschrijving had kunnen verwerken.

4.11 [bedrijf 1 en 2] heeft betoogd dat het in rechtsoverweging 4.9 genoemde verzuim een klein gebrek betreft dat op grond van artikel 2.26.1 ARW 2005 kan worden hersteld. Dat artikel biedt de mogelijkheid dat een inschrijver op verzoek van de aanbesteder de inhoud van zijn inschrijving verduidelijkt, voor zover dit geen discriminatie veroorzaakt. Van een verduidelijking van de inschrijving kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen sprake zijn, omdat [bedrijf 1 en 2] in het geheel niet op de voorgeschreven wijze per onderdeel de hoeveelheid eigen personeel en eigen materieel heeft aangegeven. Haar betoog wordt derhalve verworpen.

4.12 [bedrijf 1 en 2] heeft voorts een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 2.14.4 ARW 2005. In dat artikel is bepaald dat indien sprake is van een gebrek dat eenvoudig te herstellen is, de aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid dient te stellen het gebrek te herstellen. Het gaat dan om gebreken in de bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 ARW 2005. [bedrijf 1 en 2] heeft gesteld dat het (voorlopig) plan van aanpak een bewijsstuk is als bedoeld in artikel 2.9.1 onder f: een verklaring die de outillage, het materieel en de technische uitrusting vermeldt waarover de ondernemer voor het verlenen van de opdracht beschikt. De gemeente heeft bestreden dat het plan van aanpak als een dergelijk bewijsstuk moet worden aangemerkt. Volgens haar is sprake van een minimumeis op basis waarvan kan worden vastgesteld of de ondernemer gebruikt gaat maken van onderaannemers of een combinatie vormt en indien dit het geval is, of van 60% van het personeel van de hoofdaannemer gebruik gemaakt gaat worden, hetgeen in het bestek als voorwaarde is gesteld. Die verklaring van de gemeente acht de voorzieningenrechter aannemelijk, zodat in dit geding wordt aangenomen dat het gevraagde (voorlopige) plan van aanpak moet worden aangemerkt als een minimumeis in het bestek en niet als een bewijsstuk zoals bedoeld in artikel 2.9.1 onder f van het ARW 2005. Dit leidt ertoe dat artikel 2.14.4 ARW 2005 toepassing mist.

4.13 Ten slotte heeft [bedrijf 1 en 2] bepleit dat artikel 2.14.4 van het ARW 2005 analoog dient te worden toegepast. In dit verband heeft [bedrijf 1 en 2] gewezen op het arrest van 7 oktober 2008 van het gerechtshof Leeuwarden [LJN BG2102]. Daarin heeft het gerechtshof geoordeeld dat voornoemde bepaling analoog dient te worden toegepast op eenvoudig te herstellen gebreken in andere documenten. In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een dergelijk gebrek als bedoeld in artikel 2.14.4 ARW 2005, maar om het feit dat de inschrijving van [bedrijf 1 en 2] niet voldoet aan een inhoudelijke eis van het bestek en de nota van inlichtingen: er ontbreken relevante gegevens die bij de inschrijving hadden moeten worden verstrekt. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel.

4.14 Nu de inschrijving van [bedrijf 1 en 2] niet voldoet aan de inhoudelijke eisen in het bestek en de nota van inlichtingen, heeft de gemeente deze op grond van artikel 2.25.1 ARW 2005 terecht ongeldig verklaard. Reeds om deze reden worden de gevorderde voorzieningen geweigerd. De overige standpunten van partijen behoeven dan ook geen verdere bespreking.

4.15 [bedrijf 1 en 2] wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten. Deze worden tot op heden aan de zijde van zowel de gemeente, [bedrijf 3] als [bedrijf 4] als volgt begroot:

- vast recht [euro] 263,00

- salaris advocaat [euro] 816,00

---------------------------

Totaal [euro] 1.067,00.

5. DE BESLISSING

De voorzieningenrechter:

in het incident

- laat [bedrijf 3] en [bedrijf 4] toe als voegende partijen;

- compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

- weigert het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak

- weigert de gevorderde voorzieningen;

- veroordeelt [bedrijf 1 en 2] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op [euro] 1.067,-, aan de zijde van [bedrijf 3] begroot op [euro] 1.067,- en aan de zijde van [bedrijf 4] begroot op [euro] 1.067,-;

- verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling jegens [bedrijf 3] uitvoerbaar bij voorraad.

Gewezen door mr. J. Blokland, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2010 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots, griffier.