Rb. Zwolle (vzr.), 09-10-2008, nr. 149144 / KG ZA 08-439

vonnis

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 149144 / KG ZA 08-439

Vonnis in kort geding van 9 oktober 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INSIDERS ONLINE B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eiseres,

advocaat prof. mr. E. Steyger te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

de stichting

GELDERS OVERIJSSELS BUREAU VOOR TOERISME,

gevestigd te Deventer,

gedaagde,

advocaat mr. M.F.H.M. van Haastert te Zwolle,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABECON INFORMATIESYSTEMEN B.V.

gevestigd te Huizen,

tussenkomende partij,

advocaat mr. H.R. Quint te Zwolle.

Partijen zullen hierna Insiders Online, GOBT en Abecon genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- de akte incidentele conclusie met verzoek tot tussenkomst van Abecon

- de mondelinge behandeling, alwaar de voorzieningenrechter Abecon heeft toegestaan om tussen te komen, nu voldoende is gebleken dat zij hierbij een rechtens relevant belang heeft en zowel Insiders Online als GOBT zich hiertegen niet heeft verzet

- de pleitnota van Insiders Online

- de pleitnota van GOBT

- de pleitnota van Abecon.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. GOBT is een samenwerkingsverband van 70 VVV’s en negen Regionale Bureaus voor Toerisme in de provincies Gelderland en Overijssel. GOBT werkt aan de ontwikkeling van een Database voor de totale toeristische marketing en informatievoorziening van de regio’s en plaatsen van de twee provincies. Het gaat om een compleet en modulair opgebouwd systeem dat in staat moet zijn om interactief de E-marketing en informatie van tenminste 50.000 data te faciliteren.

2.2. GOBT heeft op 1 februari 2008 haar aanbestedingsopdracht “Europese niet-openbare procedure Levering en onderhoud van Database en CMS” gepubliceerd. Het gunningcriterium voor de aanbesteding was de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing.

2.3. Insiders Online heeft op de aanbesteding ingeschreven, evenals Abecon en een derde partij. Bij brief van 22 mei 2008 heeft GOBT aan Insiders Online bericht dat de opdracht voorlopig aan haar gegund was en dat zij 100 punten had verworven.

2.4. Abecon heeft bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning en in kort geding gevorderd dat haar inschrijving, die vanwege onduidelijkheid over de gestanddoeningstermijn terzijde was gelegd, alsnog zou worden toegelaten en beoordeeld. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 8 juli 2008 toegewezen.

2.5. GOBT heeft de inschrijving van Abecon alsnog beoordeeld en de opdracht aan haar gegund, onder intrekking van de voorlopige gunning aan Insiders Online. Bij de herbeoordeling is aan Insiders Online 64,43 punten toegekend en aan Abecon 80,36 punten. Aan de derde partij die heeft ingeschreven is 35,30 punten toegekend.

2.6. Zowel in § II.11 van de Selectieleidraad (door GOBT overgelegd als productie 2) als in § I.11 van de Offerteaanvraag (door Insiders Online overgelegd als productie 1) is een "foutenregeling" opgenomen. Door geen van de inschrijvers is van de geboden mogelijkheid gebruik gemaakt om eventuele tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten aan GOBT te melden.

Evenmin zijn er in de selectie- en de offertefase door de inschrijvers vragen gesteld betreffende de gunningsystematiek en/of de gunningcriteria.

3. Het geschil

3.1. Insiders Online vordert, uitvoerbaar bij voorraad:

I primair:

- GOBT te verbieden om de opdracht aan Abecon te gunnen;

- GOBT te veroordelen om met inachtneming van dit vonnis de inschrijvingen op prijsniveau opnieuw te beoordelen;

- GOBT te gebieden, behoudens het geval dat zij zal afzien van aanbesteding en gunning van de opdracht, de aanbestedingsprocedure opnieuw te voeren;

II subsidiair:

Abecon in de gelegenheid te stellen de inschrijving toe te lichten en na beoordeling van de toelichting als niet bevredigend, de inschrijving af te wijzen als zijnde abnormaal laag;

III meer subsidiair:

GOBT te veroordelen haar voornemen tot gunning nader te motiveren door overlegging van de inschrijving van Abecon;

IV primair en subsidiair:

ieder van de primair, subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen voor zich op straffe van een dwangsom EUR 100.000,=, althans door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;

V gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure aan de zijde van Insiders Online gevallen.

3.2. Abecon vordert als tussenkomende partij:

1. dat de vorderingen van Insiders Online afgewezen worden, althans dat deze haar ontzegd worden;

2. dat de beslissing om de opdracht aan Abecon te gunnen wordt gehandhaafd;

met veroordeling van Insiders Online in de kosten van het geding aan de zijde van Abecon.

3.3. De conclusie van GOBT strekt ertoe Insiders Online in haar primaire vordering niet-ontvankelijk te verklaren, nu zij die vordering te laat heeft ingesteld, althans dienen haar de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen te worden ontzegd met veroordeling van Insiders Online in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van 14 dagen na de datum van betekening van dit vonnis, voor zover mogelijk bij voorraad.

Ten aanzien van de vordering van Abecon stelt GOBT dat de tussenkomst van Abcon niet noodzakelijk was, aangezien Abecon de facto vordert wat door GOBT als verweer tegen de vordering van Insiders Online is gevoerd. De kosten van de tussenkomst dienen derhalve niet ten laste van GOBT te komen, aldus GOBT.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling in de hoofdzaak en in de tussenkomst

4.1. Van een spoedeisend belang van Insiders Online en Abecon bij hun vorderingen is in voldoende mate gebleken.

4.2. Insiders Online stelt dat zij zich niet kan verenigen met het voornemen van GOBT om te gunnen aan Abecon. Zij heeft als bezwaar dat de wijze van puntentoedeling op het subgunningcriterium “prijs” ondeugdelijk is omdat het zodanig strategisch inschrijven mogelijk maakt dat niet per definitie aan de aanbieder met de laagste prijs in combinatie met het hoogste aantal punten voor kwaliteit wordt gegund.

Voorts voert zij aan dat GOBT in strijd heeft gehandeld met artikel 56 Bao nu zij de daarin opgenomen procedure, waarbij abnormaal lage inschrijvingen gemotiveerd moeten worden, niet heeft gevolgd.

4.3. GOBT heeft zich hiertegen verweerd met de stelling dat Insiders Online te laat is met het indienen van haar vorderingen. Dit verweer treft doel.

Volgens het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, blijkende uit het Grossmann-arrest van 12 februari 2004 (C-230/02), is het van belang dat (potentiële) inschrijvers in een vroeg stadium, te weten vóór de gunning van de opdracht, beroep instellen tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificaties van een oproep tot inschrijving, opdat de instelling van beroepsprocedures niet zonder objectieve reden kan worden vertraagd.

4.4. Hieruit volgt dat het op de weg van Insiders Online had gelegen om haar bezwaren tegen de wijze van opbouw van het gunningcriterium “economisch meest voordelige inschrijving” en meer specifiek het subgunningcriterium “prijs”, aan GOBT kenbaar te maken, door het stellen van vragen hierover in de daartoe gegeven inlichtingenfasen. In de Offerteaanvraag en Selectieleidraad (zie hiervoor 2.6) worden inschrijvers/aanmelders expliciet uitgenodigd GOBT van eventuele tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden op de hoogte te stellen. Insiders Online heeft van deze mogelijkheden echter geen gebruik gemaakt.

Hoe dan ook heeft Insiders Online geen gebruik gemaakt van de mogelijkheden in de inlichtingenfasen haar bezwaren kenbaar te maken en ook heeft zij nagelaten dit verderop in de procedure, in ieder geval vóór de gunning, te doen.

In plaats hiervan heeft Insiders Online zich geconformeerd aan de gunningcriteria, zoals blijkt uit de door drs. S. van de Laak, senior consultant en ceo Insiders Online op 5 mei 2008 ondertekende “akkoordverklaring aanbestedingsprocedure” (als productie 5 van de zijde van GOBT overgelegd).

De conclusie is dan ook dat de vorderingen van Insiders Online voor zover zij zien op de gunningcriteria moeten worden afgewezen.

4.5. Ook de vorderingen van Insiders Online voor zover zij zijn gegrond op de stelling dat de inschrijving van Abecon zodanig (abnormaal) laag is dat GOBT verplicht is om motivering van de prijsoffertes te verzoeken, dienen te worden afgewezen. Met GOBT is de voorzieningenrechter van oordeel dat de artikelen 56 Bao en 55 van de Richtlijn aan een aanbestedende dienst de mogelijkheid geven nadere inlichtingen te vragen, bijvoorbeeld indien hij vreest dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden. De aanbestedende dienst is echter niet verplicht de (abnormaal) lage inschrijving ter zijde te schuiven. In ieder geval kunnen andere inschrijvers zich niet tegen de gunning verzetten op grond van het enkele feit dat de aanbestedende dienst ten onrechte tot de conclusie zou zijn gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage aanbieding.

4.6. Ten slotte vordert Insiders Online dat GOBT haar voornemen tot gunning nader motiveert door overlegging van de inschrijving van Abecon. Ook deze vordering dient te worden afgewezen. Artikel 41 lid 4 Bao verplicht GOBT alleen Insiders Online in kennis te stellen van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving, en van de naam van de uitgekozene. Hieraan heeft GOBT naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan.

4.7. Al met al liggen de vorderingen van Insiders Online voor afwijzing gereed. Waar GOBT niet het voornemen heeft geuit de gunning aan Abecon niet gestand te willen doen zullen ook de vorderingen van Abecon bij gebrek aan belang worden afgewezen.

4.8. Insiders Online zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van GOBT worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van GOBT worden begroot op:

- vast recht EUR 254,00

- overige kosten 0,00

- salaris 904,00

Totaal EUR 1.158,00

4.9. Voor het overige zullen de proceskosten – in het bijzonder die met betrekking tot de tussenkomst van Abecon – tussen partijen worden gecompenseerd, nu er onvoldoende aanleiding bestaat om anders te oordelen.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

in de hoofdzaak en in de tussenkomst

5.1. wijst de vorderingen van Insiders Online af,

5.2. wijst de vorderingen van Abecon als tussenkomende partij af,

5.3. veroordeelt Insiders Online in de proceskosten, aan de zijde van GOBT tot op heden begroot op EUR 1.158,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft bovenstaande kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2008.