Hof Leeuwarden, 28-09-2010, nr. 200.034.759/01

Het waterschap heeft bij memorie van antwoord nog een productie overgelegd waarop nog niet door [appellante] is gereageerd. Het hof zal [appellante] niet in de gelegenheid stellen daarop alsnog te reageren, nu het de bedoelde productie niet in zijn overwegingen zal betrekken en – zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken – geen der partijen daardoor in haar belangen wordt geschaad.

Met betrekking tot de vaststaande feiten:

Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.

Op basis van die feiten en hetgeen het hof in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) weersproken, dan wel op basis van de niet bestreden inhoud der overgelegde producties als vaststaand aanneemt, kan van het volgende worden uitgegaan:

[appellante] stelt dat het waterschap in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en de billijkheid door haar niet toe te staan om het onderhavige werk uit te voeren met de gelijkwaardige plank van het type AZ 12-770. Zij vordert veroordeling van het waterschap tot betaling van de dientengevolge door haar geleden schade c.a. op te maken bij staat.

Nadat het waterschap zich tegen de vordering had verweerd, heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

Met betrekking tot de grieven:

De grieven hebben de kennelijke strekking die beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in volle omvang ter beslissing aan het hof voor te leggen. Ze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.

Het hof stelt voorop dat uit hetgeen het waterschap in haar brieven van 14 en 20 november 2007 (producties 14 en 15 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft geschreven in reactie op het bij brief van 9 november 2007 door [appellante] gedane verzoek, niet kan worden afgeleid dat het verzoek om de AZ 12-770 toe te passen enkel is afgewezen omdat het door het waterschap als niet gelijkwaardig werd beoordeeld. Wat in de brief van 14 november 2007 al doorklinkt, wordt in de brief van 20 november 2007 duidelijk onderstreept: Als het om een acceptabele variant zou zijn gegaan had deze bij de aanbesteding geaccepteerd moeten worden. Door dat nu alsnog te doen zou worden gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht en het gelijkheidsbeginsel.

Voor zover in deze procedure van belang is duidelijk dat [appellante] naast haar bestekconforme aanbieding tevens een variant 1 heeft aangeboden, waarbij – zoals blijkt uit de aanbiedingsbrief – een van de wijzigingen het vervangen van de stalen damwand AZ-13 door AZ 12-770, staalkwaliteit S270 betreft. In de besteksconforme inschrijving is op dit onderdeel (bestekspostnummer 310010) ingeschreven met 7.250 eenheden à € 926,69 en in de alternatieve inschrijving met 7.250 eenheden à € 838,65. In dat licht bezien is het onwaarschijnlijk dat – zoals [appellante] stelt - ook haar besteksconforme inschrijving gebaseerd is op damprofiel AZ 12-770, zij het dat zulks abusievelijk niet bij de inschrijving of de daarbij behorende inschrijvingsstaat is vermeld, alsmede dat de letters o.g. als gevolg van een slordigheid niet in de inschrijvingsstaat zijn vermeld achter type AZ 13. Het verschil in prijs per stuk verdraagt zich niet met dat standpunt. Dat [appellante] dit standpunt voorafgaande aan deze procedure klaarblijkelijk nog niet huldigde, blijkt overigens wel uit de wijze waarop zij haar brief van 9 november 2007 heeft geformuleerd. Een verzoek in de bewoordingen als in die brief gedaan zou dan immers niet in de rede hebben gelegen. Dat [appellante] zou hebben aangetoond dat ook haar besteksconforme inschrijving gebaseerd is op damprofiel AZ 12-770 wordt bovendien gemotiveerd door het waterschap betwist en een bewijsaanbod ter zake (van de zijde van [appellante]) ligt niet voor. Bij dat alles komt nog dat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat het voor het waterschap duidelijk had moeten zijn dat ook de reguliere inschrijving was gebaseerd op damprofiel AZ 12-770. Het hof passeert deze stelling van [appellante] en is van oordeel dat het waterschap er op mocht vertrouwen dat de reguliere inschrijving, in tegenstelling tot variant 1, was gebaseerd op damwandtype AZ 13. Van handelen in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst, laat staan van toerekenbaar te kort schieten in de nakoming van die overeenkomst is derhalve in het geheel geen sprake.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof het voor deze procedure niet relevant of het aanbestedingsrechtelijk mogelijk zou zijn geweest bij de inschrijvingsstaat de damwand als AZ 13 o.g. te prijzen en dan na gunning met een gelijkwaardig alternatief te komen. [appellante] heeft simpelweg de damwand AZ 13 niet ook, althans niet kenbaar, als o.g. geprijsd. In de door haar aangeboden variant 1 is dat – zo blijkt uit de begeleidende brief – duidelijk wel gebeurd, ook al wil [appellante] het thans doen voorkomen dat die vermelding eigenlijk nauwelijks relevant is omdat het prijsverschil (ongeveer € 900.000,--) hoofdzakelijk in het staffelen van de damwand zou zitten. [appellante] heeft dusdoende een duidelijke keuze gemaakt, zodat thans niet meer van belang is of zij die keuze wellicht ook na de gunning had kunnen maken.

Resteert de vraag of het waterschap in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het na de gunning geboden alternatief te weigeren.

Uitgangspunt is dat het toelaten van een alternatief type product niet mag leiden tot een – in aanbestedingsrechtelijke zin – ongeoorloofde substantiële wijziging van de opdracht. Of dat het geval is, zal veelal eerst achteraf kunnen worden vastgesteld. Mede gelet op de belangen van de andere aanbesteders en de risico’s dat deze een en ander in gerechtelijke procedures ter discussie gaan stellen, zal in een geval als het onderhavige niet snel mogen worden aangenomen dat een aanbesteder handelt in strijd met de redelijkheid en de billijkheid door een na de gunning - ondanks een duidelijke keuze vooraf bij de inschrijving, alsnog aangeboden variant - te weigeren.

Wat daarvan in dit geval verder ook zij, indien duidelijk zou zijn dat de nadien aangeboden variant volstrekt gelijkwaardig is aan het in het bestek en de inschrijving genoemde product, staan de redelijkheid en de billijkheid eraan in de weg dat de opdrachtgever op het verzoek om het alternatieve, volstrekt gelijkwaardige product te weigeren, negatief beslist. Daarvoor is dan echter wel vereist dat die gelijkwaardigheid redelijkerwijs geen punt van discussie kan zijn. In casu is dat echter wel degelijk het geval. Het waterschap heeft de door [appellante] gestelde gelijkwaardigheid van AZ 13 en AZ 12-770 immers gemotiveerd betwist, terwijl zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom één producent twee producten op de markt zou brengen met een aanzienlijk prijsverschil, terwijl beide producten in kwaliteit niet voor elkaar onderdoen. Waarom zou, als dat het geval zou zijn, ooit nog één koper kiezen voor het veel duurdere product ?

Van identieke producten is overigens in ieder geval reeds geen sprake nu AZ 13 een dikte heeft van 9,5 mm en AZ 12-770 van 8,5 mm.

Krachtens de hoofdregel van bewijslastverdeling (artikel 150 Rv) rust bovendien op [appellante] de bewijslast ten aanzien van de door hem gestelde gelijkwaardigheid van beide types damwand. Het hof moet echter vaststellen dat in hoger beroep ter zake geen bewijsaanbod voorligt, zodat ook achteraf niet vast is komen te staan dat van gelijkwaardigheid sprake is.

Een en ander leidt tot de conclusie dat van het in strijd met de redelijkheid en billijkheid weigeren in te gaan op het door [appellante] na gunning gedane verzoek (bij brief van 9 november 2007) geen sprake is.

De grieven treffen derhalve, wat daar verder ook van zij, geen doel.

De slotsom.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief VIII).