Hof Arnhem, 13-04-2010, nr. 200.043.732

GERECHTSHOF ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.043.732

(zaaknummer Ministerie: RWS/CD/BJV/2009/2521)

beschikking van de tweede civiele kamer van 13 april 2010

inzake

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

verzoeker,

(voormalig) advocaat: mr. C. Karharman,

tegen:

de minister van Verkeer en Waterstaat,

gevestigd te 's-Gravenhage,

verweerder,

advocaat: mr. A. Divis-Stein.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 29 juli 2009 van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister) waarbij aan onder meer [verzoeker] als rechthebbende een gedoogplicht op de voet van artikel 2 lid 5 jo. artikel 1 Belemmeringenwet Privaatrecht is opgelegd. Van de beschikking is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift d.d. 28 augustus 2009,

- het aanvullend beroepschrift d.d. 2 september 2009,

- het verweerschrift d.d. 3 november 2009,

- de mondelinge behandeling d.d. 16 maart 2010 overeenkomstig het daarvan gemaakte pro-ces-verbaal en de pleitnotities van de minister.

2.2 Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.

3 De vaststaande feiten

Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan de volgende feiten vast.

3.1 [verzoeker] is eigenaar van onder meer de percelen kadastraal bekend [gemeente, sectie, nummer[[..]]. Tot 26 juni 2009 was hij ook eigenaar van het perceel met nummer [[...]] maar dat is op die datum aan zijn zoon, [zoon], in eigendom overgedragen.

3.2 Bij aanvraag van 11 februari 2009 heeft N.V. Nederlandse Gasunie (hierna: Gasunie) de minister verzocht 10 gedoogplichten uit hoofde van de Belemmeringenwet Privaatrecht op te leggen ten behoeve van de aanleg van de gastransportleiding Angerlo - Beuningen (A-663), welk verzoek is aangevuld op 20 maart 2009. Voor de werken van Gasunie is bij koninklijk besluit van 13 december 1963, nummer 21, een concessie verleend en het openbaar belang ervan is erkend bij koninklijk besluit van 17 januari 1964, nummer 28.

3.3 Op 16 april 2009 heeft ter zake een hoorzitting plaatsgevonden in het gemeentehuis van de gemeente Overbetuwe. Van deze hoorzitting is een uitgebreid verslag opgemaakt.

3.4 Bij advies van 20 mei 2009 heeft Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland aan de minister in overweging gegeven de gedoogplicht aan onder meer [verzoeker] op te leggen inzake de percelen met nummers [[..]], [[..]] en [[...]].

3.5 In de beschikking van 29 juli 2009 van de minister (hierna: de gedoogbeschikking) is onder meer opgenomen:

"Onderwerp: Gedoogbeschikking Belemmeringenwet Privaatrecht inzake aanleg en instandhouding gastransportleiding Angerlo – Beuningen (A-663)

(…)

Overwegende dat de wettelijke formaliteiten in acht zijn genomen;

Gelet op artikel 2, vijfde lid, van de Belemmeringenwet Privaatrecht;

BESLUIT

aan:

(…)

4. De heer [verzoeker], wonende te [woonplaats], rechthebbende (eigenaar) op de onroerende zaken, kadastraal bekend [gemeente, sectie], nrs. [[..]], [[..]] en [[...]];

(…)

behoudens hun recht op schadevergoeding, de plicht op te leggen tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van de in de aanhef van deze beschikking bedoelde werken.

DE MINISTER VAN VERKEER EN WATERSTAAT

namens deze

De Directeur-Generaal Rijkswaterstaat,

namens deze

het waarnemend hoofd van de eenheid Bestuurlijk-Juridische Zaken en Vastgoed

van de RWS Corporate Dienst

[handtekening]

mw. [A]"

3.6 Als bijlage bij deze beschikking is een mededelingenblad gevoegd dat onder meer vermeldt:

"Ingevolge artikel 4, van de Belemmeringenwet Privaatrecht (Stb. 1927, 159) kan een ieder, die enig recht heeft ten aanzien van de onroerende zaak/zaken waarop de (…) gegeven gedoogplicht betrekking heeft, binnen een maand nadat een afschrift van deze beschikking ter gemeentesecretarie van de gemeenten Duiven, Overbetuwe en Beuningen ter inzage is gelegd, aan het Gerechtshof binnen het gebied waar de onroerende zaak gelegen is vernietiging van die beslissing verzoeken, terzake van de in artikel 1 (slot) van de Belemmeringen-wet Privaatrecht verwoorde toetsingscriteria.

(…)

Ingevolge het bepaalde in de hoofdstukken 6 en 7, van de Algemene wet bestuursrecht (Stb. 1994, nr. 1) kan een belanghebbende binnen een termijn van zes weken, aanvangende met de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan hem is bekendgemaakt, tegen andere dan de in artikel 1 (slot) van de Belemmeringenwet Privaatrecht verwoorde toet-singscriteria een bezwaarschrift indienen."

3.7 [verzoeker] heeft op grond van het voormelde artikel 4 Belemmeringenwet Privaatrecht bij dit hof vernietiging verzocht binnen de daarvoor gestelde termijn. Hij heeft geen bezwaar ingediend tegen de bestreden beschikking.

3.8 De onderhandelingen tussen [verzoeker] en de Gasunie over de schade die de aanleg en instandhouding van de gastransportleiding voor de percelen van [verzoeker] veroorzaken, hebben niet tot overeenstemming geleid.

4 De motivering van de beslissing

4.1 In het beroepschrift en het aanvullend beroepschrift heeft [verzoeker] een aantal redenen genoemd waarom hij zich niet kan verenigen met de gedoogbeschikking. Hij heeft verzocht het beroep gegrond te verklaren en de gedoogbeschikking te vernietigen. De minister heeft geconcludeerd dat verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen en de gedoogbeschikking in stand te laten, zonodig onder aanvulling/verbetering van de motivering.

4.2 Het hof zal hierna de in het (aanvullende) beroepschrift opgenomen gronden bespreken die betrekking hebben op de percelen van [verzoeker]. Nu blijkens het kadastrale bericht van 29 oktober 2009 (productie 9 van de minister) [zoon] per 26 juni 2009 eigenaar is van [woonplaats] [[...]], is [verzoeker] niet-ontvankelijk ten aanzien van beroepsgronden ter zake van dat perceel omdat hij geen rechthebbende meer is.

4.3 Het toetsingskader van het hof in deze procedure is beperkt. Uit artikel 1 (slot) en artikel 4 lid 1 (slot) Belemmeringenwet Privaatrecht volgt dat vernietiging kan volgen op de grond dat bij het opleggen van de gedoogbeschikking "ten onrechte is geoordeeld hetzij dat de belangen van de rechthebbenden ten aanzien van die zaak redelijkerwijs onteigening niet vorderen hetzij dat in het gebruik van die zaak niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijze voor den aanleg, de instandhouding, de verandering of de overbrenging van het werk noodig is." Zoals hierna zal blijken, brengt dit mee dat enkele door [verzoeker] opgeworpen bezwaren in het kader van de onderhavige verzoekschriftprocedure op de voet van artikel 4 lid 1 Belemmeringenwet Privaatrecht, niet ter beoordeling van het hof staan. In zoverre is [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn verzoek. Het hof zal eerst de in het beroepschrift van 28 augustus 2009 opgenomen gronden in de volgorde van het beroepschrift bespreken en daarna de gronden van het aanvullend beroepschrift, ook op volgorde. Daarbij betrekt het hof uiteraard hetgeen ter zitting nader is toegelicht en hetgeen naar aanleiding daarvan is besproken.

4.4 Onder 1. van het beroepschrift stelt [verzoeker] dat niet duidelijk is of de ondertekenaar van de gedoogbeschikking beschikt over een mandaat tot het ondertekenen namens de minister. Hij stelt zich op het standpunt dat een dergelijk mandaat ontbreekt waardoor de gedoogbeschikking een wettelijke grondslag mist.

4.5 Ongeacht de vraag of een eventueel mandaatgebrek ter beoordeling van het hof staat, moet deze grond stranden. Als productie 10 heeft de minister overgelegd een Besluit mandaat, volmacht en machtiging RWS 2008 van 21 december 2007. In dit geding zijn geen aanwijzingen voor het ontbreken van een deugdelijk mandaat ter kennis van het hof gekomen zodat het hof ervan uitgaat dat de gedoogbeschikking berust op een deugdelijk mandaat.

4.6 Het tweede punt stelt aan de orde dat de algemene voorwaarden van de Gasunie - kort samengevat - onredelijk bezwarend zijn en dat er daarom geen minnelijk overleg op gelijkwaardige gronden in relatie tot de Belemmeringenwet Privaatrecht mogelijk is. Door de Gasunie is volgens [verzoeker] te weinig gedaan om tot overeenstemming te komen, waardoor de gedoogbeschikking ten onrechte is opgelegd.

4.7 In een onderzoek naar de aard en omvang van het minnelijke overleg en de vraag of dit overleg voldoende is geweest, mag het hof niet treden. Het hof verwijst naar rov. 4.3. Voor de algemene voorwaarden van de Gasunie geldt verder dat deze pas van toepassing zullen zijn indien en zodra [verzoeker] met de Gasunie een overeenkomst tot vestiging van een recht van opstal sluit. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] een dergelijke overeenkomst heeft gesloten, zodat de algemene voorwaarden voor hem niet gelden. Daarom heeft [verzoeker] geen belang bij de bespreking van deze grond, nog daargelaten dat daarvoor in deze procedure geen ruimte is (rov. 4.3).

4.8 Het eerste onderdeel van de derde grond gaat over een specifiek beding in de algemene voorwaarden. Daarvoor geldt hetgeen hiervoor is overwogen. Verder betoogt [verzoeker] dat de gedoogbeschikking beperkt moet worden tot degene die de aanlegger van de lijn is (te weten de Gasunie) en niet van toepassing is op opvolgende eigenaren. Het hof begrijpt dat [verzoeker] stelt dat er meer belemmeringen - want langduriger - dan nodig worden gelegd op zijn land.

4.9 Met dit betoog ziet [verzoeker] over het hoofd dat het opleggen van een gedoogplicht krachtens de Belemmeringenwet Privaatrecht niet alleen ziet op de aanleg van werken, maar ook op de instandhouding ervan. Het hof verwijst naar artikel 1 en artikel 4 lid 1 (slot) Belemmeringenwet Privaatrecht. De belemmeringen die met de gedoogbeschikking op de percelen van [verzoeker] zijn gelegd, strekken zich naar hun aard en bedoeling dus ook uit in de toekomst, in elk geval zolang de gastransportleiding in stand wordt gehouden. Een en ander impliceert dat ook opvolgende eigenaren van de Gasunie ten behoeve van de instandhouding van de gastransportleiding - en de verandering of overbrenging ervan - rechten moeten kunnen ontlenen aan de aan [verzoeker] opgelegde gedoogplicht. Hiermee verhoudt zich niet de gedoogbeschikking te beperken tot de periode waarin Gasunie eigenaar van de gastransportleiding is. Deze beroepsgrond faalt dus.

4.10 Onder 4. stelt [verzoeker] aan de orde dat de Gasunie een commercieel Europees bedrijf is (geworden) met grote ambities. Ter zitting heeft hij daaraan toegevoegd dat de gedoogplicht is opgelegd op basis van het Koninklijk Besluit uit 1963 maar dat de tijden sindsdien zijn veranderd. Zo maakt de gastransportleiding onderdeel uit van een Europese rotonde waardoor Gasunie marktleider hoopt te worden voor de gasmarkt in Europa, aldus [verzoeker]. Bovendien verstrekt Gasunie jaarlijks € 10 miljoen aan de staat waardoor de staat zelf belanghebbende is bij het bedrijf. Het is een voorbeeld van misbruik van macht en oneigenlijk gebruik van het besluit uit 1963 om een gedoogplicht op te leggen. Door medewerking op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht te verlenen, verleent de Nederlandse staat volgens [verzoeker] ongeoorloofde staatssteun aan een particulier bedrijf, wat in strijd is met EG-regelgeving.

4.11 Of sprake is van een openbaar werk en of het werk nodig is, is niet aan het hof om te beoordelen. Hetzelfde geldt voor de vraag of de minister misbruik maakt van zijn macht. Het hof verwijst naar het onder 4.3 overwogene. Het hof wijst erop dat de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepprocedure, waarin [verzoeker] deze standpunten naar voren had kunnen brengen, voor [verzoeker] heeft opengestaan, maar dat hij daarvan geen gebruik heeft gemaakt (vgl. hiervoor onder 3.6 en 3.7). Het hof acht zich wel bevoegd te oordelen over het betoog dat het handelen van de staat/de minister in strijd is met Europees recht indien dit het openbaar belang raakt. Nu [verzoeker] zijn standpunt niet concreet heeft toegelicht, zijn er onvoldoende feitelijke aanknopingspunten om te oordelen dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun dan wel dat het handelen van de staat anderszins strijdig is met uitgangspunten of regels van Europees recht. Het hof gaat daarom aan deze beroepsgrond voorbij.

4.12 De vijfde beroepsgrond heeft geen betrekking op [verzoeker]. De zesde stelt aan de orde dat de Belemmeringenwet Privaatrecht niet gebruikt mag worden om de eigendomsrechten van burgers uit te hollen zonder passende compensatie. Volgens [verzoeker] wordt in dit geval geen marktconforme schadevergoeding aangeboden.

4.13 Het hof vat dit standpunt aldus op dat [verzoeker] stelt dat zijn belangen ten aanzien van zijn percelen redelijkerwijs onteigening vorderen (vgl. artikel 4 lid 1 (slot) Belemmeringenwet Privaatrecht, rov. 4.3). Binnen de systematiek van de Onteigeningswet is immers voorzien in vergoeding van alle schade, ook de schade die de onteigende lijdt door verlies van verwachtingswaarde. Met [verzoeker] is het hof het eens dat, mocht de Belemmeringenwet Privaatrecht niet voorzien in vergoeding van deze schade, onteigening in plaats van het opleggen van een gedoogplicht vereist zou kunnen zijn. De Belemmeringenwet Privaatrecht voorziet echter wél in vergoeding van die schade, mits uiteraard voldoende aannemelijk is dat die is geleden.

4.14 Artikel 14 van de Belemmeringenwet Privaatrecht schrijft voor dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade bij de kantonrechter kan worden ingediend indien daarover met de concessiehouder (Gasunie) geen overeenstemming wordt bereikt. In de rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen dat de Belemmeringenwet Privaatrecht beoogt rechthebbenden een recht te geven op volledige schadevergoeding. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 6 december 1963, NJ 1965, 56, LJN: AB3973 naar aanleiding van een vordering op grond van artikel 14 Belemmeringenwet Privaatrecht overwogen: "dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet (…) blijkt dat ook de wetgever zich de afwikkeling van de schadevergoeding niet aldus heeft voorgesteld dat deze, zoals bijvoorbeeld geschiedt bij de toepassing van de Onteigeningswet, eens en voorgoed wordt vastgesteld naar den op een bepaald tijdstip bestaanden toestand met inachtneming van alle op dat tijdstip bestaande omstandigheden en waardering van alle met meer of minder zekerheid bepaalbare vooruitzichten, doch er van is uitgegaan dat zowel bij den aanleg als daarna van schade blijken kan en dat van elke schade, waarvan gedurende den tijd waarin het werk in stand blijft, blijkt, telkens, wanneer zij blijkt, de vergoeding kan worden gevorderd;

(…)

[Onjuist is] de stelling dat een vergoeding ingevolge de Belemmeringenwet op grond van het enkele feit dat door het werk iemands goed, gelet op de daaruit voortvloeiende beperking van ontwikkelingsmogelijkheden, in waarde daalt, nimmer grond zou kunnen geven tot de toekenning van een schadevergoeding, ook niet indien het bestaan van zodanige waardedaling overtuigend zou worden aangetoond".

4.15 Uit die rechtspraak vloeit voort dat waardevermindering van de grond doordat in de grond een gastransportleiding wordt gelegd en de exploitatiemogelijkheden van de grond daardoor worden beperkt, onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking komt. Gasunie heeft ter zitting verklaard dat zij zich daarvan bewust is en dat zij, indien daartoe gronden zijn, deze schade ook zal vergoeden. [verzoeker] kan zich daarom - nu en in de toekomst - tot de Gasunie wenden om te bezien of door minnelijk overleg een schadevergoeding kan worden overeengekomen. Mocht dit niet tot resultaat leiden, dan staat voor hem de weg naar de kantonrechter open. Daar kan hij op de voet van artikel 14 Belemmeringenwet Privaatrecht een vordering instellen tot (onder meer) vergoeding van verlies van verwachtingswaarde. De slotsom is dat de belangen van [verzoeker] ten aanzien van zijn percelen redelijkerwijs de onteigening niet vorderen.

4.16 In het aanvullende beroepschrift heeft [verzoeker] onder het eerste bolletje opgenomen dat de eeuwigdurendheid van de gedoogbeschikking niet redelijk en billijk is maar dat een periode van 20 tot 25 jaar meer in de rede ligt. Hij relateert dit aan een afschrijvingstermijn.

4.17 Het hof verwijst naar hetgeen hij onder 4.9 heeft overwogen. Het komt erop neer dat de gedoogbeschikking naar zijn aard ook geldt voor de toekomst, in elk geval zolang de gastransportleiding in stand wordt gehouden. Daarmee is niet te verenigen de duur waarvoor de gedoogbeschikking geldt, te verkorten tot (maximaal) 25 jaar. Daarop stuit deze beroepsgrond af.

4.18 Tot slot heeft [verzoeker] - onder het laatste bolletje - aangevoerd dat de Gasunie steeds heeft beloofd dat de nieuwe gasleiding gebundeld zou worden met de bestaande leiding waardoor de belemmeringen voor de percelen van [verzoeker] aanzienlijk minder zouden zijn dan op basis van het nieuwe tracé. In feite bepleit [verzoeker] dat Gasunie alsnog kiest voor bundeling.

4.19 Aangenomen dat deze beroepsgrond ter beoordeling van het hof staat, oordeelt het hof als volgt. In het verweerschrift heeft de minister aangevoerd dat de Gasunie bewust tot de onderhavige tracékeuze is gekomen. Daarbij heeft de minister verwezen naar de Startnotitie Aanleg Aardgastransportleidingen Angerlo – Beuningen (MER 4) van 6 februari 2007, hoofdstuk 5.3. Daaruit volgt volgens de minister dat bundeling van leidingen op de onderhavige percelen niet mogelijk is. Ter zitting heeft [verzoeker] een plattegrond getoond waarop de oude leidingen zijn ingetekend waarmee bundeling wordt verlangd en het nieuwe tracé dat in het perceel van [verzoeker] ligt. Namens de minister is ter zitting toegelicht dat zowel vanwege het milieu effect rapport (MER) als de (toekomstige) planologische inrichting van het gebied, bundeling geen optie (meer) is. In dat licht heeft [verzoeker] niet (voldoende) toegelicht dat bundeling desondanks mogelijk is en wel over het gehele traject. In zoverre zijn er onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de aanleg van het werk op onnodig belemmerende wijze geschiedt.

4.20 Al het voorgaande leidt tot het oordeel dat het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de gedoogbeschikking moet worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding een proceskostenveroordeling uit te spreken.

5 De beslissing

Het hof, beschikkende:

wijst het verzoek tot vernietiging van de beschikking van 29 juli 2009 van de minister van Verkeer en Waterstaat af;

draagt de griffier op ook een afschrift van deze beschikking naar het huisadres van [verzoeker, adres, postcode] [woonplaats]), te verzenden.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Th.C.M. Willemse, W.L. Valk en H.M. Wattendorf, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2010.