Rb. Almelo, 10-02-2011, nr. 364136 CV EXPL 1056/11

RECHTBANK ALMELO

Sector Kanton

Locatie Enschede

Zaaknummer : 364136 CV EXPL 1056/11

Uitspraak : 10 februari 2011 (s.r.)

Vonnis in kort geding in de zaak van:

[eiser]

wonende te [woonplaats], eisende partij

hierna te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. C.A.J. Tuinstra, jurist bij FNV Bouw, kantoorhoudende te Groningen

tegen

[gedaagde]

handelend onder de naam [X]

gevestigd en wonende te [plaats], gedaagde partij

hierna te noemen: [gedaagde]

gemachtigde: mr. M. van der Chijs

werkzaam bij SRK Rechtsbijstand, Zoetermeer

De procedure

1. De eisende partij heeft gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding van 25 januari 2011.

2. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 3 februari 2011.

[eiser] heeft zijn standpunt doen toelichten door zijn gemachtigde, die zich daarbij heeft bediend van een pleitnota.

[gedaagde] heeft tegen de vordering verweer gevoerd, waartoe zijn gemachtigde zich eveneens heeft bediend van een pleitnota.

3. Het vonnis is bepaald op heden.

Het geschil en de motivering van de beslissing

1. [eiser] vordert, kort weergegeven, [gedaagde] te veroordelen tot:

a. het bedrag van € 4.000,00 netto terzake achterstallig salaris vanaf week 43 tot en met week 52 van 2010;

b. het bedrag van € 320,00 netto terzake achterstallige vakantietoeslag vanaf week 43 tot en met week 52 van 2010;

c. het bedrag van € 1.600,00 netto per vier weken ter zake salaris, uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij [gedaagde], vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, te betalen aan het einde van de periode van 4 weken vanaf week 1 van 2011 tot het moment dat er aan de loondoorbetalingsverplichting een einde is gekomen, te weten 27 maart 2011;

d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over de onder a., b. en c. genoemde posten;

e. een bedrag van € 833,00 (inclusief BTW) terzake van buitengerechtelijke incassokosten;

f. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf 9 november 2010;

g. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde van eiser en het griffierecht daaronder begrepen. Eiser is niet BTW-plichtig.

2. [eiser] stelt daartoe onder meer het volgende. [eiser] is met ingang van 27 september 2010 bij [gedaagde] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van 6 maanden, voor 40 uur per week in de functie van tegelzetter. Partijen zijn een salaris van € 1.600,00 netto per vier weken overeengekomen exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

Tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan de indiensttreding zijn partijen in eerste instantie € 1.750,00 netto per vier weken exclusief vakantietoeslag overeengekomen. Nog voordat [eiser] met werken is begonnen heeft [gedaagde] aangegeven dat hij dat te veel vond en zijn partijen het eerdergenoemde salaris van € 1.600,00 netto per vier weken exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten overeengekomen.

[eiser] is op 27 september 2010 begonnen met werken, na vier weken (op 29 oktober 2010) heeft [gedaagde] € 1.600,00 netto aan [eiser] overgemaakt.

In week 44 (1 tot en met 5 november 2010) heeft [gedaagde] aangegeven niet langer € 1.600,00 netto exclusief vakantietoeslag te willen dan wel kunnen betalen. Hij heeft voorgesteld voortaan € 1.600,00 inclusief vakantietoeslag te willen betalen. [eiser] heeft daarmee niet ingestemd. Op 8 november 2010 heeft [gedaagde] de auto, die [eiser] gebruikte voor zijn werk, bij hem opgehaald, zodat [eiser] niet meer kon werken. Op dinsdag 9 november 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde], zijn boekhouder, [eiser] en een belangenbehartiger van FNV Bouw. [gedaagde] heeft aangegeven dat [eiser] niet meer terug hoefde te komen. De gemachtigde van [eiser] heeft erop gewezen dat de arbeidsovereenkomst slechts kon eindigen door een beëindigingovereenkomst of tussenkomst van de rechter. [gedaagde] wilde daarvan niets weten, waarna het gesprek is beëindigd. Nog diezelfde dag heeft [eiser] per aangetekende brief de vernietigbaarheid van de beëindiging van het dienstverband ingeroepen, zich beschikbaar gehouden voor werk en aanspraak gemaakt op het salaris van € 1.600,00 netto exclusief vakantierechten en overige emolumenten.

Omdat [gedaagde] niet reageerde, is hij in een aangetekende brief van 13 januari 2011 opnieuw verzocht tot betaling over te gaan. [gedaagde] heeft niet betaald en [eiser] maakt naast het loon aanspraak op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over alle vorderingen. Vanwege de afhankelijkheid van het salaris heeft [eiser] een spoedeisend belang bij de onderhavige procedure. Dat [eiser] zich als eenmanszaak heeft laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel, doet aan zijn beschikbaarheid niets af.

3. [gedaagde] verweert zich, kort weergegeven, als volgt. Partijen zijn mondeling een arbeidsovereenkomst voor de duur van drie maanden overeengekomen; bij tevredenheid zou daarna een nieuwe overeenkomst worden aangegaan. De overeenkomst is in ieder geval op 27 december 2010 van rechtswege geëindigd.

Bij de onderhandelingen tussen partijen heeft [eiser] eerst een salaris van

€ 1.750,00 netto per vier weken gevraagd; daarmee heeft [gedaagde] nooit ingestemd. Vervolgens heeft [eiser] € 1.600,00 netto exclusief vakantietoeslag gevraagd, stellende dat hij dit ook bij zijn vorige werkgever verdiende. [gedaagde] heeft aangegeven dat salaris te willen betalen, op voorwaarde dat [eiser] zou aantonen dat hij inderdaad het genoemde salaris had ontvangen. Na ontvangst van die gegevens zou de arbeidsovereenkomst worden voltooid. Omdat [eiser] ondanks diverse verzoeken in gebreke bleef om inzage te geven in het salaris bij zijn vorige werkgever, heeft [gedaagde] op 5 november 2010 voorgesteld

€ 1.600,00 inclusief vakantiegeld te willen betalen, totdat [eiser] alsnog het gevraagde bewijs zou leveren. [eiser] heeft aangegeven daarmee niet in te stemmen; op een uitnodiging voor een gesprek op 7 november 2010 is hij niet ingegaan.

[gedaagde] stelt niet langer gehouden te zijn om [eiser] te betalen, aangezien deze vanaf 8 november 2010 niet meer is komen werken. Daarop heeft [gedaagde] besloten de dienstauto met materialen en gereedschappen op te halen. [eiser] heeft op 16 november 2010 een eigen bedrijf opgericht, een website gelanceerd en zich ingeschreven in het handelsregister; hij heeft daadwerkelijk werkzaamheden verricht en is vanaf die datum in ieder geval niet meer bereid en beschikbaar voor de bedongen arbeid.

Indien de loonvordering wordt toegewezen, dient deze te worden beperkt op grond van 6:248 BW. [eiser] heeft in strijd met artikel 7:611 BW niet aan [gedaagde] gemeld dat hij in dezelfde branche voor zichzelf is begonnen; hij heeft bovendien werkzaamheden verricht voor opdrachtgevers van [gedaagde], die daardoor omzet is misgelopen.

[gedaagde] betwist dat [eiser] een spoedeisend belang heeft; hij heeft pas een voorlopige voorziening gevraagd drie maanden nadat de loonbetaling is gestaakt. De zaak leent zich niet voor een beslissing in kort geding. Door het horen van getuigen zal immers duidelijk moeten worden wat partijen overeen zijn gekomen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn op geen enkele wijze aangetoond en moeten worden afgewezen.

4. Wat betreft de spoedeisendheid van de vordering, overweegt de kantonrechter dat de enkele omstandigheid dat er met directe ingang geen salaris meer wordt betaald, voldoende is om de spoedeisendheid aan te nemen, ook als [eiser] min of meer als zelfstandige is gaan werken.

Wat betreft de inhoud van de vordering overweegt de kantonrechter als volgt. In de eerste plaats is van belang dat de vraag of [gedaagde] het loon moet doorbetalen en zo ja voor hoe lang, wordt voorgelegd in een kort geding procedure, waarbij de kantonrechter geen getuigen kan horen of ander onderzoek kan doen naar de feiten die door partijen aan hun stellingen ten grondslag worden gelegd. Hij dient zich te baseren op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en kan slechts tot een voorlopige beoordeling komen.

5. Tussen partijen staat vast dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur is gesloten. Over de lengte van de overeenkomst worden verschillende standpunten ingenomen; volgens [eiser] is zes maanden afgesproken en volgens [gedaagde] drie maanden. Nu het horen van getuigen niet aan de orde is en schriftelijk bewijs over de lengte van de overeenkomst ontbreekt, zal de kantonrechter voorshands uitgaan van een duur van de overeenkomst van drie maanden.

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Weliswaar heeft hij [eiser] na diverse aanvaringen op 8 november 2010 te kennen gegeven ‘dat hij er klaar mee was’, maar met die zinsnede wordt niet bereikt dat er een einde aan het dienstverband komt. De gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagde] daar ook op gewezen tijdens het gesprek op 9 november 2010. Nu niet is opgezegd en evenmin tussen partijen overeenstemming is bereikt over het beëindigen van de overeenkomst, moet vooralsnog worden aangenomen dat de overeenkomst is doorgelopen tot 27 december 2010.

[gedaagde] stelt niet gehouden te zijn het loon door te betalen, omdat [eiser] niet meer is verschenen en overigens gebleken is dat deze voor zichzelf is begonnen. De kantonrechter oordeelt echter dat er wel degelijk een loondoorbetalingverplichting bestaat. [gedaagde] heeft [eiser] niet opgeroepen om te komen werken, terwijl [eiser] zich wel uitdrukkelijk beschikbaar voor arbeid heeft verklaard.

Ook bij monde van zijn gemachtigde heeft [eiser] zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de arbeidsovereenkomst nog bestond en dat hij bereid was te komen werken. Het enkele feit dat [eiser] ook bekend heeft gemaakt als zelfstandige te werken, doet aan die bereidheid niet af. Dat hij zich profileerde als zelfstandige zegt verder niets over zijn beschikbaarheid tijdens de uren die hij voor [gedaagde] zou moeten werken.

[gedaagde] zal dus worden veroordeeld loon door te betalen tot 27 december 2010. Ook over de hoogte van het afgesproken loon lopen de stellingen van partijen uiteen. Voor het vaststellen van de hoogte van het loon zal de kantonrechter aansluiten bij het bedrag dat is betaald op 29 oktober 2010. Omdat ook in de bouw gebruikelijk is dat het loon wordt betaald exclusief vakantiegeld, wordt voorshands aangenomen dat tussen partijen een loon was afgesproken van € 1.600,00 netto exclusief vakantietoeslag per 4 weken. Het ligt op de weg van de werkgever om duidelijkheid te scheppen over het salaris; de omstandigheid dat die duidelijkheid hier ontbreekt, komt voor risico van de werkgever.

Het beroep van [gedaagde] tot matiging van het loon omdat [eiser] in strijd met artikel 7:611 BW heeft gehandeld, door voor eigen rekening werk te doen voor een klant van [gedaagde], zal de kantonrechter afwijzen. De verklaringen die partijen over en weer over de klus voor [B] hebben afgelegd, zijn tegenstrijdig en bieden onvoldoende grond om dergelijke conclusies te trekken.

Aangezien [eiser] lang heeft gewacht met het indienen van het verzoek, ziet de kantonrechter aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.

6. De buitengerechtelijke kosten komen de kantonrechter niet bovenmatig voor en zullen worden toegewezen. Tevens zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De beslissing in kort geding

7.1 Veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:

a. het salaris vanaf week 43 van 2010 tot 27 december 2010 op basis van een salaris van € 1.600,-- netto per vier weken exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten;

b. de nabetaling van achterstallig vakantietoeslag vanaf week 43 tot 27 december 2010,

beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke verhoging, welke wordt gematigd tot 10%, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat deze verschuldigd is en een en ander tot dag der algehele voldoening.

7.2 Veroordeelt [gedaagde] voorts tot het betalen van een bedrag van € 833,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten.

7.3 Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 632,81, waarin begrepen € 400,-- aan salaris van zijn gemachtigde.

7.4 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

7.5 Wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen te Enschede door mr. H.R.K. Valk, kantonrechter, en op

10 februari 2011 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.