Hof Amsterdam, 05-07-2011, nr. 200.043.794-01

Bij dagvaarding van 4 september 2009 is B&L in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 19 augustus 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnum¬mer 106950/HA ZA 08-973 gewezen tussen B&L als eiseres en GWI als gedaagde.

B&L heeft bij memorie vijf grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van B&L alsnog zal toewijzen, met veroordeling van GWI in de kosten van beide instanties.

GWI heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van B&L in de kosten van (het hof leest:) het hoger beroep.

Ter zitting van het hof van 24 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, B&L door haar voornoemde advocaat en GWI door mr. I.N.A. Denninger, advocaat te Haarlem, alsmede door haar voornoemde advocaat; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding ge¬bracht.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.

De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

B&L heeft in eerste aanleg allereerst een veroordeling gevorderd van GWI tot betaling aan haar van een bedrag van € 121.873,-. B&L heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat uit het voornoemde vonnis in kort geding blijkt dat GWI ten onrechte beslag heeft gelegd op de genoemde planten van B&L, zodat GWI, nu zij niet kan aantonen dat zij het door haar gestelde kwekersrecht had, onrechtmatig heeft gehandeld jegens B&L door beslag te leggen - waardoor verkoop van de planten immers niet meer mogelijk was – en aansprakelijk is voor de schade die B&L hierdoor heeft geleden, welke schade bestaat uit gederfde winst door gemiste verkoop van planten ten bedrage van € 95.173,- en extra arbeidskosten ten bedrage van € 26.700,-. Voorts heeft B&L een veroordeling gevorderd van GWI tot betaling aan haar van schadevergoeding op te maken bij staat ter zake van het niet nakomen van de afspraak om gedurende vijf jaar exclusief aan B&L te leveren. Ten slotte heeft B&L een vergoeding van buitengerechtelijke kosten en veroordeling van GWI in de proceskosten gevorderd.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort samengevat, als volgt overwogen. Het door GWI gelegde beslag is ten onrechte gelegd omdat niet aannemelijk is dat GWI zich op enig aan haar verleend communautair kwekersrecht kon beroepen, zodat GWI onrechtmatig jegens B&L heeft gehandeld. Wat betreft de schade geldt dat het op de weg van B&L lag voldoende te concretiseren hoeveel planten tegen welke prijs reeds waren verkocht en welke afspraken er reeds ten aanzien van verkoop en levering van de planten waarop beslag lag, waren, maar dat bij gebreke van een dergelijke onderbouwing dit deel van de vordering reeds daarom moet worden afgewezen. Wat betreft de extra arbeidskosten heeft B&L een aantal tegenstrijdige beweringen gedaan, zodat, zonder nadere onderbouwing die ontbreekt, niet duidelijk is om hoeveel extra uren arbeid het gaat, zodat ook dit deel van de vordering reeds daarom wordt afgewezen. Wat betreft het beweerdelijk niet nakomen van de afspraak om gedurende vijf jaar exclusief aan B&L te leveren geldt ook hier dat het standpunt van B&L zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet is te volgen, zodat ook dit deel van de vordering moet worden afgewezen.

De grieven I en II zijn gericht tegen de beslissingen van de rechtbank tot afwijzing van de vordering tot betaling van schadevergoeding ter zake van gederfde winst uit gemiste verkoop van de planten ten bedrage van € 95.173,- en de (daarmee samenhangende) vordering betreffende extra arbeidskosten ten bedrage van € 26.700,-. Omdat deze grieven berusten op het uitgangspunt dat het beslag – zoals de rechtbank heeft overwogen maar door GWI, ook in hoger beroep, is betwist - onrechtmatig is geweest en de devolutieve werking van het appel meebrengt dat bij het welslagen van (een of meer van) deze grieven dat uitgangspunt opnieuw zal moeten worden onderzocht, ziet het hof aanleiding allereerst vast te stellen of het beslag al dan niet onrechtmatig is geweest. Is het beslag rechtmatig geweest, dan behoeven deze grieven immers geen behandeling.

Het onderhavige beslag – en ook de monsterneming - is blijkens de inhoud van het daartoe strekkende verzoekschrift gelegd ter handhaving van rechten van intellectuele eigendom ingevolge verordening (EG) nr. 2100/94 van de Raad van 27 juli 1994 inzake het communautaire kwekersrecht (PbEG L 227) en is derhalve een beslag als bedoeld in artikel 1019 e.v. Rv, zoals ook expliciet is aangegeven in het beslagexploot van 11 september 2007. Vast staat echter dat GWI de bedoelde kwekersrechtelijke bescherming op het moment van beslaglegging weliswaar had aangevraagd maar deze eerst op 25 augustus 2008 is verleend, zodat GWI ten tijde van beslaglegging daaraan (nog) niet het recht kon ontlenen om uit hoofde daarvan het onderhavige beslag te leggen (vgl. ook artikel 1019b lid 1 Rv). Het onderhavige beslag is daarom onrechtmatig geweest en leidt ertoe dat GWI uit hoofde daarvan in beginsel schadeplichtig is geworden jegens B&L. Degene die een beslag legt – waaronder mede moet worden begrepen, zoals zich hier voordoet, degene die een conservatoir beslag legt op grond van een hem niet toekomende vordering – handelt op eigen risico en dient, bijzondere omstandigheden daargelaten, uit onrechtmatige daad de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Daarbij tekent het hof aan dat de feiten en omstandigheden die GWI heeft gesteld ter adstructie van haar stelling dat zulke bijzondere omstandigheden zich te dezen voordoen, niet tot die conclusie kunnen leiden.

Uit het voorgaande volgt dat het hof de grieven I en II - die betrekking hebben op de schadevergoeding ter zake van de gederfde winst uit gemiste verkoop van de planten en op de extra arbeidskosten - zal hebben te onderzoeken.

Voor zover GWI heeft betoogd dat B&L ter zake geen schade kan hebben geleden omdat het B&L na beslaglegging vrijstond de planten aan derden te verkopen en te leveren, ook indien artikel 453a Rv van overeenkomstige toepassing zou zijn op het onderhavige beslag, kan het hof GWI niet in dit betoog volgen. Ingevolge voornoemde bepaling, die (kennelijk) moet worden geacht van overeenkomstige toepassing te zijn op het onderhavige beslag (zie Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, 2005-2006, 30392, nr. 3, p.22), kan onder meer de vervreemding van roerende zaken niet-registergoederen niet tegen de beslaglegger worden ingeroepen, zodat de derde aan wie ondanks een op die zaken rustend beslag wordt verkocht en geleverd weliswaar eigenaar daarvan wordt maar de beslaglegger deze zaken vervolgens zonodig executoriaal kan verkopen. Bovendien geldt dat degeen die een zaak opzettelijk aan het beslag onttrekt strafbaar is wegens het misdrijf van artikel 198 WvSr.

GWI heeft voorts betoogd dat B&L zich schuldig heeft gemaakt aan vermeerdering van de planten en daarom geen recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde winst uit gemiste verkoop en extra arbeidskosten. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

Vaststaat dat in de algemene voorwaarden die Productions hanteerde bij de verkoop van planten een bepaling was vervat die vermeerdering uitdrukkelijk verbood:

Vaststaat bovendien dat in de orderbevestiging van 12 oktober 2006, die betrekking had op de in de periode februari tot en met april 2007 voorziene leveranties - welke planten aan B&L zijn geleverd in de periode van 26 februari 2007 tot en met 14 mei 2007 - uitdrukkelijk naar deze voorwaarden wordt verwezen:

en dat daarin (onder de plaats waar B&L de orderbevestiging heeft ondertekend) tevens de volgende tekst is opgenomen:

Daarmee staat vast dat Productions B&L krachtens artikel 6:234 lid 1 aanhef en sub a BW een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de bedoelde algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en sub b BW, zodat het eerst bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof door B&L gedane beroep op het feit dat de voornoemde voorwaarden haar nooit ter hand zijn gesteld - dat op zichzelf al tardief was – wordt verworpen. Het hof gaat dan ook ervan uit dat het B&L contractueel was verboden tot vermeerdering van de geleverde planten – die in voornoemde orderbevestiging alle met een "R" waren aangeduid - over te gaan.

GWI heeft gesteld dat B&L in strijd met het voornoemde verbod daartoe tot vermeerdering van de geleverde planten is overgegaan, dat B&L daarmee toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst die zij met Productions had en onrechtmatig heeft gehandeld jegens GWI en dat B&L daarom geen recht heeft op schadevergoeding als het beslag ten onrechte is gelegd. Zij stelt daartoe dat zij op 30 augustus 2007 B&L heeft bezocht en heeft geconstateerd dat de teelt van een groot aantal van de circa 25.000 stuks potplanten - naar mede bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof genoegzaam is komen vast te staan: (vrijwel uitsluitend) de potplanten die door het beslag zijn getroffen - nog lang niet was voltooid, terwijl dit, gelet op het tijdstip van levering ervan, wel het geval zou moeten zijn geweest, wat het vermoeden oproept dat dit "jonge" plantmateriaal door eigen vermeerdering door B&L was verkregen. B&L heeft daartegen aangevoerd dat de laatste leveranties van GWI niet direct door haar zijn opgepot maar bij ongeveer 2 tot 3 graden Celsius gedurende een periode van circa tien weken gekoeld zijn bewaard, wat tot een beter groeiresultaat zou leiden en verklaart dat de teelt nog niet was voltooid. Van enigerlei vermeerdering is volgens B&L geen sprake geweest.

Het hof is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat van vermeerdering sprake is geweest. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.

Vast staat tussen partijen dat voor het teeltseizoen 2007 het laatste plantmateriaal door Productions aan B&L is geleverd in week 20 en dat de groeiperiode van de rassen vervolgens veertien weken bedraagt, zodat uiteindelijk in week 34 (eind augustus 2007) de teelt van de laatste potplanten voor uitlevering aan de eindgebruiker gereed zou moeten zijn. Vast staat bovendien dat Productions althans GWI bij haar bezoek aan B&L op 30 augustus 2007 ter plaatse een aantal monsters van potplanten heeft genomen omdat de groei van een groot aantal van de circa 25.000 stuks potplanten nog lang niet was voltooid: naar GWI bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof onweersproken heeft gesteld waren de planten op dat moment vier weken oud en hadden deze een achterstand van tien weken. Deze monsters zijn vervolgens beoordeeld door de teeltadviseur van Productions althans GWI, Horti-Scan te Ermelo, wier bevindingen zijn vastgelegd in het onderzoeksrapport van ing. R.J. den Dulk van 3 september 2007. Diens conclusie luidt, kort samengevat, dat het aangetroffen plantmateriaal niet het door Productions aan B&L geleverde plantmateriaal betreft. Met name de plantontwikkeling en fysiologische kenmerken van het plantmateriaal wijzen volgens het rapport niet op een langdurige (koele) bewaring, terwijl de gebruikte paperpluggen sterk afwijken van de door Productions gebruikte paperpluggen:

De drie monsters die ten tijde van het leggen van het beslag ex artikel 1019 e.v. Rv zijn genomen zijn door Groen Agro Control te Delfgauw onderzocht. In het door dit bedrijf opgemaakte rapport van 14 september 2007, dat zich met name richtte op de papierpluggen, wordt het vermoeden van Productions en GWI dat sprake is geweest van vermeerdering verder bevestigd:

In dit verband heeft GWI bovendien schriftelijke verklaringen overgelegd van de door Productions ingeschakelde kwekerij "de Zonnebloem jonge planten b.v." alsmede van de leverancier van de paperpluggen, Braam Plug Products b.v., die de stelling dat sprake is geweest van vermeerdering ondersteunen.

B&L heeft het voorgaande ten dele in het geheel niet (bij memorie van grieven) en ten dele onvoldoende gemotiveerd (zie enkel pleitnota onder 8 tot en met 10) betwist, zodat het hof haar stellingen in dit verband als onvoldoende gemotiveerd moet passeren. Dit geldt eveneens voor de door GWI eerst in hoger beroep (memorie van antwoord onder 42 tot en met 55) toegevoegde stelling dat ook op basis van de inkoop- en verkoopcijfers tot geen andere conclusie kan worden gekomen dan dat B&L daadwerkelijk tot vermeerdering van de planten is overgegaan, welk stelling bij gelegenheid van de pleidooien evenmin gemotiveerd door B&L is betwist.

Hoewel in het voorgaande de conclusie ligt besloten dat sprake is geweest van vermeerdering door B&L, laat die conclusie op zichzelf onverlet dat in beginsel vaststaat dat B&L de 21.364 planten, waarop het beslag rustte, gedurende een bepaalde periode niet heeft kunnen verkopen en leveren aan derden en deze op zeker moment onder meer buiten de kas heeft moeten plaatsen, zodat op zichzelf aannemelijk is dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. Niettemin is het hof van oordeel dat B&L in verband met de aard van de schade als bedoeld in artikel 6:98 BW geen recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde winst uit gemiste verkoop en wegens arbeidskosten, nu deze schade is toegebracht aan een niet-rechtmatig belang. Uit het voorgaande volgt immers dat B&L vergoeding vordert van schade bestaande uit gederfde winst (en daarmee samenhangende extra arbeidskosten) als gevolg van het feit dat zij gedurende een bepaalde periode niet in staat is geweest de door haar jegens Productions gepleegde wanprestatie – het betrof immers de beoogde verkoop en levering van door ongeoorloofde vermeerdering verkregen planten - te effectueren. Dergelijke schade behoort volgens het hof niet te worden vergoed.

Uit het voorgaande volgt dat grief I en grief II falen. De daarin besloten liggende conclusie dat de eventuele schade die B&L heeft geleden als gevolg van het door GWI gelegde beslag niet voor vergoeding in aanmerking komt, impliceert dat grief III, die afhankelijk is van het welslagen van de eerste twee grieven, buiten bespreking kan blijven.

Met betrekking tot grief IV, die betrekking heeft op de schadevergoeding ter zake van het volgens B&L door GWI niet nakomen van de afspraak om gedurende vijf jaar exclusief aan B&L te leveren, overweegt het hof als volgt.

Allereerst geldt dat GWI uitdrukkelijk (en gemotiveerd) heeft betwist dat een dergelijke afspraak met B&L is gemaakt. Voorts blijkt uit de orderbevestiging van 12 oktober 2006 en de daarop volgende afleverbonnen dat B&L de bedoelde planten kocht en kreeg geleverd van Productions en niet van GWI. Verder blijkt uit het voornoemde gespreksverslag van 21 september 2005 dat GWI en/of Productions in elk geval niet akkoord ging met het voorstel van onder meer B&L om een exclusief contract voor vijf jaar te sluiten (zie de punten 4 en 9 van dit gespreksverslag). In het licht van deze feiten en omstandigheden had van B&L mogen worden verwacht - te meer daar de rechtbank ook al in dergelijke zin had overwogen - dat zij haar stellingen op dit punt in hoger beroep nader had onderbouwd en niet had volstaan met te stellen wat zij bij de toelichting op de vierde grief heeft aangevoerd, te weten dat er een mondelinge afspraak is gemaakt en dat daarover gehoord

Met name had van B&L mogen worden verwacht dat zij onder meer zou hebben gesteld op of rond welke datum die afspraken zijn gemaakt, waar dit is gebeurd, wie daarbij namens wie aanwezig waren, wat de uiteindelijk gemaakte afspraken precies inhielden. B&L heeft, door dit achterwege te laten, niet aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof haar stellingen op dit punt passeert.

Het voorgaande betekent dat grief IV evenmin kan slagen.

B&L heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.

Het hoger beroep faalt, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. B&L zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Dit betekent dat grief V eveneens faalt.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst B&L in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van GWI gevallen, op € 3.655,- aan verschotten en € 7.896,- aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, S.F. Schütz en D. Kingma en op 5 juli 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.