Hof Amsterdam, 04-10-2011, nr. 200.085.388

Bij de beantwoording van de vraag of er tussen de Gemeente en de SGE een concessieovereenkomst voor diensten tot stand is gekomen, stelt het hof het volgende voorop. Een concessieovereenkomst is een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht. Een overheidsopdracht wordt in artikel 1 lid 2 sub a van de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) als volgt gedefinieerd:

In artikel 1 lid 2 sub b staat de definitie van overheidsopdrachten voor diensten vermeld. Voornoemde overheidsopdrachten zijn:

Een concessieovereenkomst voor diensten is volgens artikel 4 van de Richtlijn een:

Het verschil tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten is dus gelegen in de aard van de tegenprestatie aan de zijde van de aanbestedende dienst. De overeenstemming is daarin gelegen dat het in beide gevallen gaat om een overheidsopdracht.

Het hof stelt voorts voorop dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (bestreden vonnis onder 4.6) dat een overeenkomst tot verhuur van onroerend goed niet is aan te merken als een overheidsopdracht voor diensten en evenmin als een concessieovereenkomst voor diensten, zodat ook het hof hiervan uitgaat.

Het hof is voorshands van oordeel dat de voorgenomen verhuur door de Gemeente van een gedeelte van het MFG aan SGE niet is aan te merken als een overheidsopdracht in de zin van de Richtlijn en daarmee dus ook niet als een concessieovereenkomst voor diensten kan worden gekwalificeerd. De Apotheek heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat de voorovereenkomst (en de nog af te sluiten definitieve huurovereenkomst) tussen de Gemeente en de SGE méér omvat dan de verhuur van een gedeelte van het MFG ten behoeve van de exploitatie van een gezondheidscentrum. Anders dan de Apotheek aanvoert, is niet gebleken dat de Gemeente aan de SGE heeft opgedragen om het gezondheidscentrum voor eigen risico te beheren en te exploiteren. De Apotheek heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de Gemeente aan de SGE een opdracht heeft verstrekt het gezondheidscentrum te beheren en te exploiteren onder meer gewezen op de artikelen 5 lid 5 en 7 lid 7 van de voorovereenkomst (productie 9 inleidende dagvaarding). Uit voornoemde artikelen blijkt echter niet van het bestaan van een opdracht; in deze artikelen is slechts vastgelegd dat de SGE het gezondheidscentrum zelfstandig zal beheren en exploiteren. De omstandigheid dat de SGE door de Gemeente niet wordt betaald voor het beheer en de exploitatie en dat de Gemeente huurinkomsten van de SGE ontvangt en zich niet hoeft te bekommeren om de kosten van beheer en exploitatie van het gezondheidscentrum of over eventuele insolventie van de onderhuurders, leidt evenmin tot de conclusie dat sprake zou zijn van een overheidsopdracht aan de SGE. Hetzelfde dient te gelden voor de omstandigheid dat de Gemeente vooraf (schriftelijk) toestemming moet verlenen voor onderverhuur, dat onderverhuur binnen de bestemming van de gezondheidszorg moet liggen en dat de Gemeente gerechtigd is de huurovereenkomst met de SGE te ontbinden. Ten slotte blijkt uit de door de Apotheek overgelegde verslagen die in de voorfase van de realisatie van het MFG zijn uitgebracht alsmede uit de intentieverklaringen die SGE met haar onderhuurders heeft afgesloten, evenmin dat de Gemeente aan de SGE de verplichting heeft opgelegd tot beheer en exploitatie van het gezondheidscentrum over te gaan.

Concluderend is het hof van oordeel dat de Apotheek het bestaan van een overheidsopdracht (en daarmee van een concessieovereenkomst) voor diensten niet aannemelijk heeft gemaakt. Op grond van hetgeen over en weer door partijen is gesteld, is het hof voorshands van oordeel dat de Gemeente slechts — door het aangaan van een huurovereenkomst met SGE- heeft gefaciliteerd dat de SGE zich vestigt in het door de Gemeente te ontwikkelen MFG, waarbij de Gemeente nadere eisen heeft gesteld ten aanzien van de aard en de invulling van het gebruik van het gehuurde, zoals dat gebruikelijk is bij iedere huurovereenkomst.

Nu naar het oordeel van het hof — voorshands — geen sprake is van een overheidsopdracht voor diensten en evenmin van een concessieovereenkomst voor diensten zijn noch de bepalingen van de Richtlijn, noch de beginselen van non-discriminatie en transparantie als bedoeld in de door de apotheek aangehaalde arresten van het HvJ , te weten Vestergaard (C-59/00), Parking Brixen (C458/03) en Commissie/Ierland (C-507/03) op het aangaan van de huurovereenkomst tussen de Gemeente en SGE van toepassing.

Het hof overweegt bovendien dat, nog daargelaten dat de Apotheek onvoldoende onderbouwd heeft aangevoerd waarom de SGE door het huren van een gedeelte van het MFG belast wordt met het verrichten van een economische activiteit, voornoemde beginselen op grond van bovenstaande rechtspraak slechts van toepassing zijn indien er een duidelijke grensoverschrijdend belang aanwezig is. De enkele verwijzing door de Apotheek naar mogelijke interesse van binnenlandse en buitenlandse investeerders alsmede naar een ambtelijke notitie waarin staat vermeld dat ‘een grote apothekersketen in Europa de gemeente zal benaderen om zich ook in het gezondheidscentrum te vestigen’, is onvoldoende om een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig te achten.

De Apotheek voert nog een reden aan waarom het non-discriminatie en transparantiebeginsel door de Gemeente dienen te worden nageleefd, los van de vraag of er tussen de Gemeente en de SGE een concessieovereenkomst voor diensten tot stand is gekomen. In dit verband doet de Apotheek een beroep op het arrest van het HvJ inzake Lotto (C-203/08), waarin het HvJ volgens de Apotheek heeft geoordeeld dat de transparantieverplichting een dwingende voorwaarde is bij de verlening van exclusieve rechten, ongeacht of al dan niet van een concessieovereenkomst sprake is.

Het hof verwerpt dit betoog van de Apotheek. In de Lotto-zaak ging het, anders dan in de onderhavige zaak, om het verlenen van (schaarse) vergunningen en niet om de verhuur van onroerend goed, zodat deze uitspraak zich niet leent voor rechtstreekse toepassing. Voornoemde uitspraak kan evenmin naar analogie worden toegepast, reeds omdat de Apotheek haar stelling dat de Gemeente aan de SGE een exclusief contract heeft verleend tot exploitatie van het gezondheidscentrum over te gaan, onvoldoende heeft onderbouwd. Zo heeft de Apotheek onvoldoende aannemelijk gemaakt op welke wijze de Gemeente door de verhuur van een gedeelte van het MFG voor de SGE een monopoliepositie ten aanzien van het gezondheidscentrum heeft gecreëerd, terwijl dit wel (nu de Apotheek aanvoert dat er sprake is van het verlenen van een exclusief recht) op haar weg had gelegen.

Grief 2 faalt derhalve.

De Apotheek stelt zich ter onderbouwing van haar stelling dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld verder op het standpunt dat de Gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan het verstrekken van ‘verboden staatsteun’ aan SGE.

Bij de beoordeling van deze stelling van de apotheek stelt het hof het volgende voorop. Artikel 107, lid 1 VWEU bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm dan ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen, behoudens de afwijkingen waarin het Verdrag voorziet, met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn, voorzover zij het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloeden. Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie, aan wie (behoudens rechterlijke toetsing door het HvJ) het exclusieve oordeel over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het Verdrag, is voorbehouden. Het toezicht is geregeld in artikel 108 VWEU. Artikel 108, lid 3 VWEU legt op de Lid-Staten — kort samengevat — de verplichting om voorgenomen steunmaatregelen voor de uitvoering daarvan aan de Commissie te melden. Tijdens het daarop volgende onderzoek van de Commissie mag de Lid-Staat in kwestie de voorgenomen maatregel niet ten uitvoerleggen. Deze standstill-verplichting geldt alleen als de voorgenomen maatregel moet worden gekwalificeerd als een steunmaatregel die op grond van artikel 108, lid 3 is of had moeten worden gemeld bij de Commissie. Artikel 108, lid 3 VWEU verplicht slechts tot melding van maatregelen die aan elk (cursivering hof) van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoen (HR 7 oktober 2005, LJN AT6370). De nationale rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108, lid 3 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen.

Naar het oordeel van het hof heeft de Apotheek onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de (beoogde) huurprijs die de Gemeente aan de SGE in rekening brengt voor de huur van delen van het MFC niet marktconform is en daarmee een steunmaatregel is die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoet en aan de Commissie had moeten worden gemeld op grond van het bepaalde in artikel 108, lid 3 VWEU. Zo heeft de Apotheek op dit onderdeel van haar betoog nagelaten te onderbouwen hoe de huurprijs de mededinging vervalst en het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt. Tegen die achtergrond is het hof voorshands van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de huurprijs tussen de Gemeente en de SGE een steunmaatregel is die op grond van artikel 108, lid 3 VWEU aan de Commissie, voorafgaand aan de tenuitvoerlegging, had moeten worden gemeld. Dit betekent dat het door de Apotheek gevorderde verbod om de huurovereenkomst aan te gaan en het (subsidiair gevorderde) gebod om de uitvoering daarvan te staken hierop niet kunnen worden gegrond, nu alleen voor maatregelen die aan alle voorwaarden van artikel 107, lid 1 VWEU voldoen, de standstill-verplichting van artikel 108, lid 3 geldt. Een oordeel over de vraag of bedoelde huurprijs een door artikel 107, lid 1 VWEU verboden steunmaatregel is, komt dit hof niet toe, nu het hof zich als nationale rechter dient te beperken tot het oordeel of sprake is van een meldingsplichtige steunmaatregel. De stelling van de Apotheek dat de Gemeente ‘verboden staatssteun’ verleent aan SGE door een niet conforme huurprijs te vragen en daarmee onrechtmatig jegens de Apotheek handelt, stuit daarop af.

Voor de stelling van de Apotheek dat de Gemeente door de bouw en exploitatie van het MFC, althans het daarin te vestigen gezondheidscentrum, te financieren uit de algemene gemeentelijke middelen zich schuldig maakt aan het verlenen van verboden staatssteun omdat zij daarmee een economische activiteit verricht, zelf in concurentie treedt met de Apotheek en daardoor de SGE bevoordeelt, geldt naar het oordeel van het hof eveneens dat de Apotheek onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een steunmaatregel die aan elk van de in artikel 107, lid 1 VWEU bedoelde voorwaarden voldoet en aan de Commissie had moeten worden gemeld op grond van het bepaalde in artikel 108, lid 3 VWEU. Door de Apotheek is onder meer onvoldoende gesteld op welke wijze de mededinging is vervalst door de bouw en exploitatie van het MFC en het daarin te vestigen gezondheidscentrum. De Apotheek stelt geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de Gemeente in concurrentie treedt met de Apotheek op een wijze waardoor de SGE zou worden bevoordeeld.

Voor zover de Apotheek haar betoog op dit onderdeel mede heeft gegrond op de Wet markt en overheid (wet van 24 maart 2011, Stb.2011,162), stuit dit betoog reeds af op het gegeven dat deze wet en de in dat kader in de Mededingingswet in te voegen bepalingen (artikel 25g tot en met 25m) nog niet in werking zijn getreden.

Het voorgaande brengt met zich dat grief 3 faalt.

Ten slotte stelt de Apotheek zich op het standpunt dat de Gemeente, gelet op de omstandigheid dat de Apotheek niet bij de SGE was aangesloten en het feit dat invulling van het gezondheidscentrum al lang en breed vastlag, zich ervan had behoren te weerhouden in 2008 met de SGE een voorovereenkomst aan te gaan. Doordat de Gemeente de niet-transparante en willekeurige gang van zaken heeft getolereerd, handelt zij naar het hof begrijpt: onrechtmatig, door in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, het verbod van willekeur en het beginsel van een transparante procedure voormelde voorovereenkomst met de SGE aan te gaan, aldus nog steeds de Apotheek.

Ten aanzien van de vraag of de Gemeente door het sluiten van de voorovereenkomst tot verhuur van een gedeelte van een aan haar in eigendom toebehorend pand met de SGE in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daardoor onrechtmatig jegens de Apotheek heeft gehandeld, stelt het hof voorop dat de Gemeente op de voet van artikel 3:14 BW bevoegd is om als privaatrechtelijke partij te contracteren, mits zij deze bevoegdheid niet uitoefent in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Bij de beoordeling van de vraag of de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld dient in ogenschouw genomen te worden dat zij in haar positie van verhuurder enkel met de SGE te maken heeft en dat niet is gebleken dat zij verdere bemoeienis met de invulling en exploitatie (anders dan de hierboven onder 4.2 vermelde interventie) van het gezondheidscentrum heeft, noch met de onderlinge samenwerking van de individuele gebruikers/onderhuurders. De Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd dat in deze voor haar geen rol is weggelegd. Mede in dit licht bezien heeft de Apotheek onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de Gemeente zich ervan had moeten weerhouden een huurovereenkomst met de SGE aan te gaan, omdat de Apotheek (aangezien zij niet bij de SGE was aangesloten) niet zou kunnen meeverhuizen naar het nieuwe gezondheidscentrum. Daarbij komt dat is gebleken dat ook andere zorgverleners waaronder de tandartsenpraktijk en het consultatiebureau in het huidige centrum achterblijven. De omstandigheid dat de apotheek Het Bosje B.V. i.o. zich per 1 oktober 2008 bij de SGE heeft aangesloten, behoefde de Gemeente er evenmin van te weerhouden om met de SGE een voorovereenkomst te sluiten, omdat zij anders in de exploitatie van het gezondheidscentrum en in de concurrentie tussen beide apotheken zou treden, terwijl zij zich daarvan juist wenste te distantiëren. Een en ander zou anders zijn indien de Gemeente de Apotheek (die al sinds 1985 een uitdeelpost in het huidige gezondheidscentrum heeft) opzettelijk van deelname aan het nieuwe gezondheidscentrum had willen uitsluiten, maar daarvan is niet, althans onvoldoende gebleken. De omstandigheid dat, zoals de Apotheek heeft aangevoerd, Elst te klein is voor twee apotheken, maakt dit oordeel niet anders. Het hof verwijst in dit verband voorts naar hetgeen in het slot van rov. 4.12 zal worden overwogen.

De Apotheek voert (onder verwijzing naar citaten uit het Collegeprogramma 2006–2010 van de Gemeente Rhenen) in dit kader verder nog aan dat de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, doordat zij ten aanzien van een ander gezondheidscentrum in Rhenen (dus niet in Elst) wel helpt zoeken naar een nieuwe locatie onder de voorwaarde dat ‘geen versnippering’ van faciliteiten mag optreden en ‘de huidige functies geïntegreerd blijven op één locatie’.

Dit beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt reeds omdat het hier niet twee gelijke gevallen betreft. Dat het College van B&W van de Gemeente Rhenen heeft uitsproken dat zij er waarde aan hecht dat de huidige functies geïntegreerd blijven in één gebouw en dat er geen versnippering van huidige faciliteiten plaatsvindt, zegt op zich zelf genomen nog niets over de vraag of die functies en faciliteiten ook aan de zittende dienstverleners zullen worden geboden (waarover het in de onderhavige procedure gaat).

Ten slotte doet de Apotheek een beroep op schending van haar ongestoord genot van eigendom in de zin van artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM, inhoudende dat door het marktverstorend optreden van de Gemeente de Apotheek een groot deel van haar inkomsten en goodwill aan een concurrent zal kwijtraken.

Dit beroep is tevergeefs voorgesteld, nu de Apotheek onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt waaruit voornoemde schending van het eigendomsrecht zou bestaan, ervan uitgaande dat het niet aan de Gemeente is er voor te zorgen dat de Apotheek geen concurrentie van een andere apotheek ondervindt en aldus haar goodwill kan behouden. Dat de Gemeente in dit verband alsmede met betrekking tot de invulling van de huurders van het MFG en de verhuizing vanuit het centrum Oranjestraat een toezichthoudende taak dan wel een dergelijke verantwoordelijkheid zou toekomen, is niet aannemelijk geworden.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat de grieven 2 tot en met 7 falen. Bij deze stand van zaken heeft de Apotheek geen belang meer bij de behandeling van grief 1.

De slotsom luidt dat het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en de vorderingen zoals deze zijn gewijzigd, moeten worden afgewezen. De Apotheek zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.