Hof Amsterdam, 04-11-2008, nr. 104.003.303

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 28 mei 2003, 22 september 2004 en 13 september 2006, die de rechtbank Utrecht tussen appellant (verder [appellant] te noemen) als eiser en geïntimeerden (hierna ook als gezamenlijke geïntimeerden te noemen: [naam] + Partners, en als groep van tezamen opererende bedrijven: ‘[naam] en Partners’) als gedaagden heeft gewezen. Van de laatste twee vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

[appellant] heeft bij exploot van 7 december 2006 [naam] + Partners aangezegd van de vonnissen van 22 september 2004 en 13 september 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [naam] + Partners voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis van 22 september 2004 (hierna: het tussenvonnis) en drie grieven tegen het vonnis van 13 september 2006 (het eindvonnis) aangevoerd en toegelicht en bewijs aangeboden. [appellant] heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het gevorderde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [naam] + Partners in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord hebben [naam] + Partners de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – zo zal bedoeld zijn: – de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Aan [appellant] is daarna akte verleend van het in het geding brengen van vier producties. [naam] + Partners hebben daarop bij antwoordakte gereageerd.

Ter zitting van dit hof van 2 april 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. J.J.M. Hendrickx, advocaat te Amersfoort, en [naam] + Partners door mr. N.E.N. de Louwere, advocaat te Waalre, beide raadslieden aan de hand van pleitaantekeningen die zich bij de stukken bevinden.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.7, alsmede in het eindvonnis onder 2.8, feiten vastgesteld. Tegen die overwegingen zijn geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van de daarin opgenomen feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[appellant] heeft zich in de tweede helft van 1997 voor advies tot ‘[naam] + Partners’ gewend, omdat hij een orthodontiepraktijk in Utrecht wilde overnemen. Daarvóór had [appellant] een aantal jaren in het buitenland gewerkt als tandarts en daar tevens een opleiding tot orthodontist gevolgd. Op 19 september 1997 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en [A.] van – het overigens in september 1999 eerst als afzonderlijke B.V. opgerichte – bedrijfsonderdeel [naam] + Partners Administratieve Dienstverlening. ‘[naam] + Partners’ hebben [appellant] vervolgens bijgestaan bij de aankoop van de orthodontiepraktijk, die hij, vanaf april 1998 middels een waarnemer en zelf na het verkrijgen in augustus 1998 van de Europese erkenning om in Nederland als orthodontist te werken, op advies van ‘[naam] + Partners’ als eenmanszaak is begonnen. Vervolgens hebben ‘[naam] + Partners’ [appellant] in de loop van 1999 bij de oprichting van zijn praktijkvennootschap, Orthodontiepraktijken San Francisco B.V. – waarin de eenmanszaak, ook weer op advies van ‘[naam] + Partners’, na een jaar ‘geruisloos’ zou worden ingebracht – begeleid.

In maart 2000 heeft [naam] + Partners Belastingadviseurs B.V. in opdracht van [appellant] bij de Belastingdienst een verzoek ingediend om [appellant] in aanmerking te laten komen voor de voor hem fiscaal voordelige zogenaamde 35%-vergoedingsregeling (Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 29 mei 1995, nr. DB95/119M, hierna ook wel de 35%-regeling of kortweg de regeling te noemen, door [appellant] in eerste aanleg overgelegd als productie E1). Volgens deze regeling komen buitenlandse werknemers onder bepaalde voorwaarden in aanmerking voor een onbelaste vergoeding (toentertijd maximaal 35% van de berekeningsgrondslag die is afgeleid van het fiscaal loon) voor de loonbelasting en de premieheffing volksverzekeringen. Blijkens de toelichting bij de regeling is zij onder meer bedoeld voor werknemers die door een Nederlandse werkgever zijn aangenomen in het buitenland, omdat zij beschikken over een specifieke deskundigheid die schaars is op de Nederlandse arbeidsmarkt. Voorwaarde voor een onverkorte toepassing van de regeling is onder meer dat de werknemer in een periode van tien jaar voorafgaand aan de datum van zijn tewerkstelling in Nederland niet in Nederland heeft verbleven of voor een Nederlandse werkgever heeft gewerkt (art. 3.1 en 3.4 van de regeling). Bij brief van 11 mei 2000 heeft de inspecteur meegedeeld het verzoek niet te zullen inwilligen. Deze was van oordeel dat geen sprake was van aanwerving vanuit het buitenland maar van lokale aanwerving: bij het aangaan van de dienstbetrekking met de praktijkvennootschap van [appellant] (29 december 1999) was [appellant] immers al – buiten dienstbetrekking – werkzaam in Nederland voor de B.V. in oprichting.

[appellant] verwijt [naam] + Partners jegens hem een beroepsfout te hebben gemaakt door hem niet tijdig te hebben gewezen op het bestaan van de 35%-regeling, waardoor [appellant] een aanzienlijk fiscaal voordeel is misgelopen. Meer concreet stelt [appellant] dat hij reeds in het gesprek met [A.] van 19 september 1997 en ook meerdere malen nadien bij deze heeft geïnformeerd naar de mogelijkheid bij terugkeer in Nederland (na afwezigheid sinds 1985) aanspraak te kunnen maken op toepassing van de regeling (inleidende dagvaarding, onder 8), althans op “een fiscale faciliteit voor hen die na een langdurig verblijf in het buitenland naar Nederland terugkeren”(conclusie van repliek, onder 5), welke mogelijkheid door [A.] (met stelligheid) zou zijn ontkend. Kennelijk voor het geval een en ander niet in rechte zou komen vast te staan, zo begrijpt het hof, heeft [appellant] zich – subsidiair (conclusie van repliek, onder 15) – op het standpunt gesteld dat “van een redelijk bekwaam belastingadviseur verwacht [mag] worden dat hij op de hoogte is van de 35%-regeling en dat hij derhalve alert en pro-actief is, doorvraagt en zonodig een nader onderzoek instelt of doet instellen, wanneer een cliënt (..) mededeelt langer dan tien jaar in het buitenland te zijn geweest en voornemens te zijn naar Nederland terug te keren.” Zouden [naam] + Partners wél tijdig de toepasselijkheid van de regeling hebben onderkend, aldus [appellant] (inleidende dagvaarding, onder 14), dan zou [appellant] rechtstreeks vanuit het buitenland bij een bestaande, reeds opgerichte, praktijkvennootschap in dienst zijn getreden, in welk geval de aanvraag van [appellant] zonder meer zou zijn gehonoreerd. Het desastreuze van de gemaakte fout is volgens [appellant] dat deze niet meer hersteld kon worden, omdat [appellant] op advies van [naam] + Partners zijn beroep is gaan uitoefenen in de vorm van een eenmanszaak (conclusie van repliek, onder 7). Bij brief van 14 maart 2002 (niet overgelegd) heeft (de raadsman van) [appellant] [naam] + Partners voor de geleden en nog te lijden schade aansprakelijk gesteld.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank, na geoordeeld te hebben (rov. 4.2) dat alleen [naam] + Partners Administratieve Dienstverlening B.V. als contractspartij van [appellant] moet worden aangemerkt, overwogen dat [A.], als “hoofd van de administratieve dienstverlening van [naam] + Partners” weliswaar over algemene fiscale kennis beschikkend maar niet met iedere specifieke fiscale regeling bekend, de 35%-regeling niet behoefde te kennen als zijnde een mogelijkheid waarvan [appellant] gebruik van zou (hebben) kunnen maken, zodat [A.] [appellant] niet uit eigen beweging op het bestaan en de inhoud van de 35%-regeling had hoeven te wijzen (rov. 4.7). Een dergelijke verplichting bestond volgens de rechtbank daarentegen wél als zou komen vast te staan – zoals [appellant] stelde en [naam] + Partners betwistten – dat [appellant] in 1997 met [A.] over de 35%-regeling had gesproken. Om die reden werd [appellant] bewijs van die stelling opgedragen. Tevens droeg de rechtbank [appellant] bewijs op van zijn stelling dat hij in de tien jaar voorafgaand aan de aanvraag voor de 35%-regeling, niet in Nederland had gewoond of gewerkt.

Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat hij de 35%-regeling vóór de aanvang van de eenmanszaak bij [A.] aan de orde had gesteld, waarna zij de vordering heeft afgewezen.

Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 3 en 4 te bespreken, grief 3 voor zover [appellant] daarmee heeft willen betogen dat de rechtbank hem ten onrechte heeft opgedragen te bewijzen dat hij in de tien jaar voorafgaand aan de aanvraag voor de 35%-regeling (zoals die volgens [appellant] in 1997/1998 had moeten plaatsvinden) niet in Nederland heeft gewoond of gewerkt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

De artikelen 3.1 en 3.4 van de 35%-regeling waarop [appellant] een beroep doet luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“3.1. Vrijgestelde vergoeding

(..) De vergoeding ter grootte van maximaal vijfendertig procent (..) kan, rekening houdende met het bepaalde onder 4, gedurende honderdtwintig maanden (..) gerekend vanaf de aanvang van zijn tewerkstelling door de binnenlandse werkgever, worden aangemerkt als een niet tot het loon (..) behorend voordeel.

[naam] + Partners hebben aangevoerd dat [appellant] in deze procedure onvoldoende gegevens heeft verschaft om te kunnen concluderen dat hij gedurende tien jaar “voor de aanvang van de 35% regeling” niet in Nederland heeft gewoond of gewerkt. Zij menen dat er daarom van uit moet worden gegaan dat [appellant] op enig moment in de tien jaren voor de aanvang van de 35%-regeling in Nederland heeft gewoond en er daarom geen gebruik kon worden gemaakt van de regeling, zodat een eventuele beroepsfout aan hun zijde niet tot schade kan hebben geleid. [appellant] heeft daarop geantwoord dat het inderdaad zo is dat hij, indien hij daadwerkelijk van de 35%-regeling zou willen profiteren, tien jaar of langer uit Nederland weg moet zijn geweest, maar dat hij dat in deze procedure niet hoeft te bewijzen, nu hij dat ook niet ten overstaan van de Belastingdienst zou hebben moeten doen, omdat de door deze bij een aanvraag toe te passen toetsing “zich doorgaans tot een marginale beperkt” en hij in de jaren 1989-1998 bij de Belastingdienst als buitenlands belastingplichtige te boek stond. De rechtbank heeft naar aanleiding hiervan in het tussenvonnis (rov. 4.9) overwogen dat, wil er sprake van zijn dat [appellant] schade heeft geleden, vast moet komen te staan dat hij aan de – in artikel 3.4 van de regeling neergelegde - zogenoemde verblijfseis, inhoudende dat hij in de tien jaar voorafgaand aan de aanvraag voor de 35%-regeling niet in Nederland heeft gewoond of voor een Nederlandse werkgever heeft gewerkt, voldeed. Daarbij ging het er volgens de rechtbank om of hij daar werkelijk aan voldeed en niet of de Belastingdienst geconcludeerd zou hebben dat hij er aan voldeed.

Vast staat dat [appellant] tot 1985 vrijwel steeds in Nederland heeft verbleven. De kortingsregeling brengt dan mee dat in geval van (relevant) verblijf in Nederland of tewerkstelling door een Nederlandse werkgever in de genoemde tienjaarsperiode, [appellant] niet van de 35%-regeling gebruik had kunnen maken. In dat geval lijdt [appellant] door de gestelde beroepsfout geen schade. [naam] + Partners hebben aangevoerd dat uit de vaststaande feiten niet volgt – en zij hebben dat dus betwist – dat [appellant] tussen 1988 en 1998 niet in Nederland heeft verbleven. Nu [appellant] zich erop beroept dat dat anders is – en hij dus schade heeft geleden nu hij wel voor toepassing van de regeling in aanmerking kwam – rust op [appellant] de last dat te bewijzen. De rechtbank heeft [appellant] daarom in beginsel terecht belast met het bewijs dat hij aan de ‘verblijfseis’ van tien jaar voldeed. Voor zover grief 3 dat laatste bestrijdt faalt zij.

[appellant] heeft echter gesuggereerd (conclusie van repliek, blz. 12) dat de Belastingdienst niet volledig zou toetsen of aan de verblijfseis is voldaan, maar slechts marginaal, zodat niet aan het licht hoeft te komen, zo begrijpt het hof, dat degene die toepassing van de 35%-regeling verzoekt, mogelijk niet altijd gedurende de termijn van tien jaar in het buitenland heeft verbleven, terwijl een verzoek om toepassing van de regeling vervolgens toch wordt gehonoreerd. Het gaat daarom volgens [appellant] te ver om hem te belasten met het bewijs dat hij daadwerkelijk aan de verblijfseis van tien jaar voldeed. Bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota, blz. 13) heeft hij dit in zoverre nog geconcretiseerd dat hij heeft gesteld dat de behandelend belastingambtenaar op basis van het dossier van [appellant] eenvoudig tot de vaststelling zou zijn gekomen dat [appellant] vanaf 1985 onafgebroken in het buitenland had gewoond. Dat zou slechts anders zijn, aldus [appellant], als de Belastingdienst concrete aanwijzingen zou hebben dat [appellant] niet aan de verblijfseis voldeed of daar twijfels over zouden kunnen bestaan. In dit verband vemeldt [appellant] bij conclusie van repliek (blz. 13) en onder verwijzing naar de door hem als productie E10 overgelegde aanslagen dat hij gedurende de tienjaarsperiode bij de Belastingdienst steeds als buitenlands belastingplichtige te boek heeft gestaan. Kennelijk bedoelt [appellant] hiermee te zeggen dat gelet hierop zijn verzoek tot toepassing van de 35%-regeling zonder problemen zou zijn gehonoreerd en dat dat in de onderhavige procedure tot gevolg heeft dat [naam] + Partners maar moeten bewijzen dat [appellant] toch niet in de termen van de regeling zou zijn gevallen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis (rov. 4.9) naar aanleiding hiervan overwogen dat het er in het kader van deze procedure niet om gaat of de Belastingdienst geconcludeerd zou hebben dat [appellant] aan de verblijfseis voldeed, maar of hij hier werkelijk aan voldeed. Als immers zou vaststaan, aldus de rechtbank, dat [appellant] in werkelijkheid niet aan de verblijfseis voldeed terwijl dit bij de toetsing door de Belastingdienst niet boven water zou komen, zou er sprake zijn van misbruik van de 35%-regeling, hetgeen niet als geldige titel ten grondslag kan worden gelegd aan een vordering tot schadevergoeding.

Tegen deze laatste overweging richt zich grief 4. Het gaat volgens de toelichting bij de grief niet om de vraag of [appellant] naar het oordeel van de rechtbank daadwerkelijk aan de verblijfseis voldeed, maar uitsluitend om de vraag hoe de Belastingdienst hierover geoordeeld zou hebben.

Het hof gaat niet mee in het betoog van [appellant] dat niet beslissend is of hij daadwerkelijk aan de voorwaarden voor toepassing van de regeling voldeed, omdat de Belastingdienst – zo hij niet aan die voorwaarden voldeed – daarvan niet op de hoogte zou zijn geraakt. Beslissend is of [appellant] aan de voorwaarden van de regeling voldeed. Grief 4 slaagt reeds daarom niet.

Het hof zal nu bezien of [appellant] het verlangde bewijs heeft geleverd. Bij de beoordeling daarvan speelt een rol wat voor de toepassing van de kortingsbepaling als een relevante verblijfsperiode moet worden aangemerkt. De 35%-regeling of de toelichting daarbij geven daar geen antwoord op. Wel kan bij wijze van richtsnoer worden afgestemd op het huidige artikel 9e van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965, waarin de kortingsbepaling behorende bij de thans bestaande zogenaamde 30%-regeling, die de 35%-regeling is opgevolgd, is opgenomen. Het derde tot en met vijfde lid van deze bepaling luiden:

“3. Perioden van eerdere tewerkstelling en eerder verblijf die meer dan tien jaar maar minder dan vijftien jaar voorafgaand aan de tewerkstelling zijn geëindigd, worden niet in aanmerking genomen indien de ingekomen werknemer in de periode van tien jaar niet in Nederland is tewerkgesteld of is verbleven.

Voor de toepassing van het derde lid is de ingekomen werknemer niet in Nederland verbleven indien hij in elk kalenderjaar van de periode van tien jaar in totaal niet langer dan zes weken in Nederland is verbleven wegens vakantie, familiebezoek of andere persoonlijke omstandigheden, waarbij in de periode van tien jaar eenmalig een periode van maximaal drie aaneengesloten maanden in Nederland wegens vakantie, familiebezoek of andere persoonlijke omstandigheden niet in aanmerking wordt genomen.”

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt – met verbetering van de gronden – de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 22 september 2004 en 13 september 2006;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak bepaald op

€ 300,- voor griffierecht en op € 3.129,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart de gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.J. van Acht, B.J. Lenselink en J. van de Merwe en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2008.